臺北高等行政法院 99 年訴字第 2554 號判決

臺北高等行政法院判決

99年度訴字第2554號100年4月28日辯論終結原告廖賴五妹

廖水林被告新北市政府代表人朱立倫（市長）住同上訴訟代理人唐晨欣上列當事人間徵收補償事件，原告不服內政部中華民國99年10月28日台內訴字第0990179996號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：㈠本件起訴時被告名稱為臺北縣政府，其代表人為周錫偉，嗣

於本件訴訟程序進行中變更改制為新北市政府，代表人亦變更為朱立倫，茲由其分別聲明承受訴訟，核均無不合，皆應予准許；又本件原告廖水林經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。

㈡原告廖水林於100年1月11日（本院總收文日戳）補正狀中補

列具名為「原告」，所提本件行政訴訟為不合法，茲析述如下：

⑴按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，應數人一

同起訴或數人一同被訴，其當事人之適格始無欠缺，此為民事訴訟之法理，而於行政訴訟中訴訟標的有必須合一確定之情形時，當有其準用，最高行政法院固著有89年度判字第213號判決可資參照。惟查上述法理之準用，係以訴訟標的之法律關係必須合一確定為前提，亦即，固有必要共同訴訟始有適用，祇要該在訴訟標的範圍內之行政處分，已經他共同訴訟人踐行訴願等前置程序或起訴，亦應解為全部當事人均有踐行訴願前置程序或合法共同提起本件訴訟，先予說明。

⑵本件原告廖水林就被告（即改制前之臺北縣政府）於98年10

月14日以北府地區字第0980863919號函（以下簡稱被告98年10月14日對原告廖水林函）提起行政訴訟，經查其係於原告廖賴五妹針對被告（即改制前之臺北縣政府）於98年10月14日以北府地區字第0980863641號函（該函文對象為原告廖賴五妹，以下簡稱被告98年10月14日對原告廖賴五妹函）於99年12月30日（本院總收文日戳）所提行政訴訟，於100年1月11日（本院總收文日戳）補正狀中始補列具名為「原告廖水林」就本件為爭執（按：僅蓋章，並未為任何訴之聲明或陳述、主張）。

⑶惟按「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟

，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執；而為該處分之官署及其監督官署亦不能復予變更。」、「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行政爭訟程序請求救濟。」，分別為行政法院45年度判字第60號、61年度裁字第24號判例明揭在案。又按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，為行政訴訟法第106條第1項前段所明定，若逾越2個月之法定不變期間而提起行政訴訟，自為法所不許，此觀行政法院（現改制為最高行政法院）48年裁字第7號、48年裁字第55號判例即明。再按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．六、起訴逾越法定期限者。．．．」，復為行政訴訟法第107條第1項第6款所明文規定。

⑷經查本件原告廖水林因建築物查估救濟金事件，於98年11月

3 日（台北縣政府〈外A 〉收件章）函就被告98年10月14日函（略以原告廖水林所有系爭建築物為鋼架結構2 層建物，面積1 、2 屬各35,855平方公尺，經核認係於81年1 月10日至88年5 月26日間建造，原核定救濟金為新台幣（下同）341,308 元，修正建物結構認定後，增列救濟金62,422元）提出異議；被告於98年11月9 日以北府地區字第0980939312號函（以下簡稱被告98年11月9 日函，訴願卷第179 頁參照）原告廖水林（教示其提起訴願），該函於98年11月10日送達（見訴願卷第183 頁）。嗣原告廖水林依法提起訴願後，係於99年11月1 日（當時係住居於臺北縣中和市○○路183之1號）收受內政部99年10月28日台內訴字第0990179996號之訴願決定書，有內政部訴願文書郵務送達證書1 份附於訴願卷宗可稽。

⑸第以原告廖水林係設址於新北市中和區，本院係設址於台北

市，應予扣除在途期間2日，計其提起行政訴訟之期間，自99年11月2日起算，至100年1月4日（星期二）即已屆滿。然原告廖水林遲至100年1月11日（本院總收文日戳）始在原告廖賴五妹所提本件訴訟補正狀中補列具名為原告（按：並未為任何訴之聲明或陳述、主張），此觀上開補正狀上本院總收文戳記日期即知。縱認原告廖水林有提起行政訴訟之意，惟因被告98年10月14日函就原告廖水林所有建築物救濟金一事，所為核定（包括原查定及修正結構認定後增列）皆與原告廖賴五妹部分之核定內容迥異（原告廖水林部分見被告98年10月14日函所附「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發範圍內其他建築物拆遷救濟金修正清冊」中第2欄所載；原告廖賴五妹部分見後述理由欄㈡、⑷⑸⑹所載），兩者分別獨立，並無訴訟標的之法律關係必須合一確定之情形，非屬固有必要共同訴訟範疇，殊不因原告廖賴五妹於法定期間內提起本件行政訴訟，即得逕認其已踐行合法起訴之程序要件，揆之首揭法條規定及判例，顯已逾起訴之法定不變期間，其起訴自非合法，應予駁回。另本件訴訟既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，併此述明。

二、事實概要：㈠緣被告於97年10月23日以北府地區字第09707743861號公告

（以下簡稱被告97年10月23日公告）公告徵收臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○段芎蕉腳小段、水尾小段等712筆土地，並一併徵收公私有土地上之私有土地改良物。

原告所有坐落臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○號之建築物（以下簡稱系爭建築物）係位於○○區段徵收範圍內，依「臺北縣中和華中橋西側區段徵收案範圍內其他建築物拆遷補償救濟金清冊」所載，原告廖賴五妹所有系爭建築物包括（1）加強磚造2層建物，面積1層、2層各

56.055平方公尺，及輕鐵造倉庫平房面積92.33平方公尺，認定係於81年1月10日至88年5月26日間建造，核定救濟金為為1,327,192元。（此部分以下簡稱入口右側2層建物）（2）加強磚造2層建物，面積1層、2層各142.15平方公尺，認定係於88年5月26日後建造，不予核發救濟金。（此部分以下簡稱入口左側2層建物）（3）輕鐵造2層建物，面積1層、2層各43.07平方公尺，認定係於81年1月10日至88年5月26日間建造，核定救濟金為474,490元（此部分以下簡稱入口右側2層鐵皮屋）。

㈡原告廖賴五妹於公告期間內之97年11月14日，向被告提出異

議書，主張入口左側2層建物查估核定不予補償有誤，並請求重新查估等語。經被告派員至現場會勘後，於98年4月2日以北府地區字第0980254812號函（以下簡稱被告98年4月2日函）檢送臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發區內工廠生產設備搬遷補助費及救濟金、合法建築物補償費、其他建築物救濟金等之複估清冊予所有異議人，其上記載內容，略以入口右側2層建物部分變更核定為加強磚造2層建物，面積1、2層各56.055平方公尺，係於81年1月10日至88年5月26日間建造，救濟金核定為1,071,386元；入口右側鐵皮屋即鐵架造倉庫平房面積72平方公尺部分，認定係於81年1月10日至88年5月26日間建造，救濟金核定為199,480元等語。

㈢惟原告廖賴五妹不服上開複估結果，與其他人再次聲明異議

，被告乃於98年4月8日以北府地區字第0980267618號函（以下簡稱被告98年4月8日函），略以本件派員至現場辦理建築物複估作業，經查其結果與原公告內容一致，並無修正事項等語。原告廖賴五妹於98年4月27日（被告收文日戳）向被告提出異議書，表示建物全部都是因舊建築物不堪塌陷，原地重建，建物結構為鋼筋混凝土及主體Ｈ鋼結構建物，而非輕鐵及加強磚造，認知有異等語。經被告於98年5月7日以北府地區字第0980334580號函（以下簡稱被告98年5月7日函）原告，略以：「．．．二、．．．本府業於98年2月4日會同相關權責機關辦理複估完竣，並於98年4月2日北府地區字第0980254812號及98年4月8日北府地區字第0980267618號函復台端在案，台端如對該複估結果不服，．．．．，得依法提起行政救濟」等語。

㈣其間，因原告廖賴五妹未依通知領取系爭救濟金，被告乃於

98年6月8日以北府地區字第0980453681號函（以下簡稱被告98年6月8日函）原告，略以其未領取救濟金，依土地徵收條例第26條規定，系爭救濟金業已存入臺北縣土地徵收補償費保管專戶等語。又被告所屬工務局於98年6月28日修正查估結果，被告遂於98年6月30日以北府地區字第0980528687號函（以下簡稱被告98年6月30日函），檢送修正之「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發範圍內其他建築物拆遷補償救濟金清冊（補複估）」予原告等人，該清冊認定系爭入口處右側鐵皮屋（即鐵架倉庫平房，面積72平方公尺）部分係於81年1月10日前建造，改核定救濟金為265,974元。

㈤茲原告廖賴五妹不服被告98年4月2日函、98年4月8日函、98

年6月8日函，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟（嗣經本院於99年6月17日以99年度訴字第166號判決駁回原告之訴確定在案）。惟於上揭訴願期間，被告依其98年9月30日派員重新複查結果及所屬工務局98年10月8日檢送修正之「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發案用地範圍內地上其他建築物查估救濟金清冊」，分別於98年10月14日各以北府地區字第0980863641號函（該函文對象為原告廖賴五妹）、第0000000000號函（該函文對象為原告廖水林）檢送「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發範圍內其他建築物拆遷救濟金修正清冊」1份，略以原告廖賴五妹所有系爭建物依複查結果，該建物建造時點仍維持原核定，並修正左側2層建物、右側2層建物結構為「鋼筋混凝土」，右側2層鐵皮屋結構為「鋼架」，暨增列原告廖賴五妹救濟金為l31,217元（說明欄第二項復載明「如對複估結果不服者，於收到本通知函之次日起30日內，得依法提起行政救濟」字樣）等語。

被告並於98年10月15日以北府地區字第0980863933號函（以下簡稱被告98年10月15日函）內政部，略以其已撤銷原核發救濟金處分並另為處分等語。

㈥嗣原告廖賴五妹不服被告98年10月14日函，於98年10月30日

函被告表明不服、異議之意，被告於98年11月9日以北府地區字第0980939462號函（以下簡稱被告98年11月9日函）復，略以如不服被告98年10月14日函，應於收到通知函次日起30日內提起行政救濟等語；該函於98年11月10日送達，惟原告廖賴五妹均未提出行政救濟。迨99年4月27日，原告廖賴五妹因不服內政部98年11月25日台內訴字第0980190001號訴願決定，提起行政訴訟，在本院另案99年度訴字第166 號審理時，提出行政訴訟準備狀主張其98年10月30日函係不服被告98年10月14日函之意思表示，被告未轉受理訴願機關（即內政部）處理等語；並在99年5 月27日該案言詞辯論時，就其訴之聲明第1 項中之「原處分」追加被告98年10月14日函部分，經被告當場表示如原告廖賴五妹主張其98年10月30日函（即係對被告98年10月14日函部分之異議函）係屬訴願性質，將另案轉呈訴願機關處理等語。嗣被告依訴願法第57條規定，將原告廖賴五妹98年10月30日函轉呈內政部，經內政部於99年10月28日以台內訴字第0990179996 號訴願決定駁回其訴願，原告廖賴五妹仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

三、本件原告廖賴五妹主張：㈠就實施都市計畫以外地區建築物管理辦法發佈前已存在之舊

有建築物．嗣因都市計畫法第81條規定發佈禁建者，僅禁止後來之建物，其原有舊建物仍合法，此可函查內政部，即足明確法律之適用。

㈡按補償自治條例第3條第l項第1款及第4款規定：「前條所稱

合法建築物，係指下列之建築物及雜項工作物：一、都市計畫發佈實施前建造者。……四、未實施都市計畫地區，於實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前建造者；及該辦法未指定應申領建築執照地區，於北區區域計畫公告實施前建造者。」，且同條第2項規定：「前項第l款及第4款之合法建築物，應具備下列任一證明文件；一、建物謄本。二、戶口遷入證明。三、稅籍證明。四、自來水接水或電力接電證明。五、鄉（鎮、市）公所證明文件。」。

㈢查系爭建物坐落於中和區華中橋西側地區，而中和區於58年

6月5日實施都市計畫，惟原告廖賴五妹及家人早於41年間即居於此，此有原告廖賴五妹之戶籍謄本資料、房屋稅籍證明、55年間申請自來水裝置及58年間門牌整編證明書可資證明。是原告之56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物等系爭建物係在41年間即58年6月5日都市計畫實施前即存在之合法建物。

㈣被告略以系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方

公尺建物有建築法修建之行為，故年份查估認定並無違誤云云。惟查：

⒈建築法第9條、第95條第l項及第28條規定，應非本件徵收補

償案件中作為審查合法建物之基準，蓋前揭補償自治條例第3條第1項第l款及第4款已另有合法建物之明文規定。且推動地方建設，配合興辦公共工程用地地上物之拆遷補償及救濟，為補償自治條例第1條所明定，亦係該法所追求之公益目的，其與建築法第1條明定追求之公益目的，即實施建築管理、維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻者，顯不相同。

⒉退步言，縱依建築法體系觀之，修建部分如違反建築法規定

，其效果僅係拆除違建部分，建築法第86條定有明文，至原本合法之建物並不得一併拆除，亦無將原本合法之建物視為違章建築之法效果。被告縱以現場照片與航空照片比對方式，分別認定系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物等有屋頂、樓層高度翻修之修建行為，致認系爭56平方公尺建物及43平方公尺建物之屋頂及2樓為81年1月10日至88年5月26日自行修建之違章建築、142平方公尺建物之屋頂及2樓為88年5月26日後自行修建之違章建築，然扣除或拆除上開違章建築部分，系爭建物l樓部份仍應屬合法建物並無疑義。依補償條例規定及原告廖賴五妹所舉證明，系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物l樓部分之建造年份應為81年1月10日前，實應發予合法建物之救濟金。

㈤被告有查估建物之「分段認定」裁量權：

⒈參另案鈞院99年度訴字第755號判決指出，新北市0000

000區段徵收開發案考量民眾為配合被告興辦重大公共工程，而須進行拆遷，乃專案簽准，特於原依法得發放補償金（及合法建築物）或救濟金（即其他建築物）之標的外，增列「舊有建物」為前開2者以外發放救濟金之方式，將建物結構分為屋頂以上及屋頂以下之上、下部結構拆開方式辨理查估，下部結構（原磚牆構造）以合法建築物查估計算救濟金，上部結構（屋頂翻修）依屋頂涉修建行為現況之時間點，配合航空照片圖予以認定併核算救濟金。

⒉換言之，被告辦理本件徵收發放補償金案，業經專案簽准，

獲得「分段認定」之栽量權，且土地徵收乃藉國家公權力行使，強制取得人民財產權，對於人民財產權所生重大影響，乃不得已手段，自應受比例原則限制，裁量認定手段應從寬，以予人民最大補償。

⒊被告於本件徵收補償發放救濟金本有「分段認定」之栽量權

，卻怠於調查事實，未能一併注意有利原告之事實，僅以現場照片及航空照片比對方式，即認系爭建物之外牆及屋頂形式，逕認系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物全部2層樓均非81年1月10日前建造之合法建物，顯然以偏概全，誤以外牆及屋頂形式擴大推定系爭建物全體之年份，原處分顯有行政處分裁量怠惰，且有不符行政程序法第7條及第9條規定之違法，實應撤銷，另為處分。

㈥再者，依79年6月21日及88年3月31日航空照片比對方式，系

爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物自上而下之高空觀察角度觀之，79年間至88年間系爭建物高度均未有任何擴建或增建等不同，換言之，2層樓高之系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物至少早於79年間即存在，此可自「林務局農林航空測量所79.06.21」航照圖，並參以「林務局農林航空測量所88.03.31」航照圖示可知。故縱系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物第2樓核應屬補償條例之其他建物，至少仍應核有百分之70之救濟金。

㈦綜上，被告查估系爭建物建造年份及結構材質，顯有裁量怠

惰、未注意有利原告事項、有違比例原則等行政處分違法瑕疵，故原處分及訴願決定應予撤銷，並應認系爭56平方公尺建物、142平方公尺建物及43平方公尺建物之l樓屬合法建物、2樓層81年1月10日前存在之其他建物，核予百分之70之救濟金，重為處分；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告依鈞院撤銷意旨另為適法處分。

四、被告則以：㈠程序部分：原告廖賴五妹稱被告應發給原告自動拆遷獎勵金

一節，非原訴願範圍，且該行政處分業已確定，依訴願前置主義，原告不得對此提起行政訴訟。另原告廖水林並未於99年12月23日行政訴訟起訴狀內就被告98年10月14日函提起行政訴訟，僅於100年1月7日補正狀中具名為「原告」，顯已逾提起行政訴訟之法定期間，依法應不予受理。

㈡實體部分：

⒈按「…地上改良物之查估補償，依土地法第241條規定，係

屬縣市政府職權…至有關加發獎勵金、轉業輔導金、救濟金等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情況發放…」，為內政部77年2月11日台（77）內地字第572840號函（以下簡稱內政部77年2月11日函）所示，次按「前條所稱合法建築物，係指下列之建築物及雜項工作物…。」、「…所稱其他建築物，係指非屬合法建築物…」、「…拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列標準發給救濟金：一、中華民國81年1月10日前建造完成者：合法建築物補償費之70%。二、中華民國81年1月10日至88年5 月26日前建造完成者：合法建築物補償費之30%。中華民國88年5月26日後建造完成之其他建築物，一律不發給救濟金，並應即報即拆。」，分別為臺北縣興辨公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第3條、第4條、第12條所定，又「四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」，為建築法第9條第4款所明定。

⒉查系爭建物計有4部分，入口左側2層建物（1、2樓各142.15

平方公尺）、入口右側2層建物（1、2樓各56.055 平方公尺）、入口處右側之鐵皮屋（平房72平方公尺，原告廖賴五妹與訴外人廖水根、廖奇富等3人所有，非本件訴訟標的）及入口右側2層鐵皮屋（1、2樓各43.07平方公尺），均認定為其他建物（即非合法建物）：

⑴入口左側2層建物，原為l層樓磚石造房屋，原係台式三合

96.10.28（圖號071028B-147）間房屋因故自行翻修（變更），現況房屋為2層樓鋼筋混凝土建物，無憑認定為合法房屋，另依內政部營建署94年10月31日營署建管字第0940057256號函（以下簡稱營建署94年10月31日函）略以：「修建…屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者為建築法第9條第4款所明定。又同法第28條第l款規定，建築物之修建應請領建築執照…。」，及臺北縣政府核發合法房屋證明處理要點第6點規定，本件建物涉建築法第9條第4款之修建行為，屬其他建築物（即非合法建物），認定為88年5月26日後完成建造，不發給救濟金。

⑵入口右側2層建物，原為1層樓磚石造房屋，原係台式三合

院（原木櫞台瓦型式屋頂）之房屋，乃查原告戶籍資料、（門牌整編證明書，58年6月30日整編）、55年自來水裝置證明及稅籍資料（稅籍編號00000000000，登載磚石造房屋，面積110.7平方公尺、66.4平方公尺，於48年課稅），雖可佐證本件建物於都市計畫58年6月5日禁建前即已存在之事實，惟經現場勘查，併依航空照片79.06.21（圖號79P046-124）、80.11.07（圖號80P106-148）、81.04.14（圖號81P025-039），其建物當時之規模、外觀均相似，為l層樓山形屋頂之台式房屋，另依88.06.11（圖號88P00000000）、88.11.06（圖號88P085-005）、96.10.28（圖號071028B-147）、97.08.05（圖號080805B-200）現況房屋因故翻修（變更）為2層樓平頂之鋼筋混凝土建物，無憑認定為合法房屋，本件現況建物於81.04.14（圖號81P025-039)與88.06.11（圖號88P00000000）間房屋因故自行翻修（變更）現況房屋為2層樓鋼筋混凝土建物，乃依營建署94年10月31日函及臺北縣政府核發合法房屋證明處理要點第6點規定，本件建物涉建築法第9條第4款之修建行為，屬其他建築物（即非合法建物），認定為81年1月10日至88年5月26日前完成建造，發給3成救濟金，核算救濟金為1,071,386元及修正增列救濟金49,582元，現因逾期未領，已分別於98年6月6日、98年10月30日依法存入保管專戶待領。

⑶入口右側2層鐵皮屋，現況為2層樓鋼架房屋，查無58年6

月5日前原始房屋資料，無憑認定為合法房屋，依航空照片79.06.21（圖號79P046-124）、80.11.07（圖號80P106-148）、81.04.14（圖號81P025-039），本件建物當時之規模、外觀均相似，為1層樓山形屋頂之台式房屋，另依88.06.11（圖號88P00000000）、88.11.06（圖號88P085-005）、96.10.28（圖號071028B-147）、97.08.05（圖號080805B-200），現況房屋業已翻修（變更）完成為2層樓平頂之鋼架建物，本件現況建物於81.04.14（圖號81P025-039）與88.06.11（圖號88P00000000）間，自行翻修（變更）完成，故認定本件建物為81年1月10日至88年5月26日前完成建造，發給3成救濟金，核算救濟金為474,490元及修正增列救濟金81,635元，現因逾期未領，已分別於98年6月6日、98年10月30日依法存入保管專戶待領。

⑷入口處右側之鐵皮屋（非本件訴訟標的），為原告廖賴五

妹及廖水林等3人共有，被告98年6月30日函將原救濟金199,480元修正增列行政救濟金265,974元，合計465,454元，現因逾期未領，亦分別於98年6月6日、98年7月9日依法存入保管專戶待領。

⒊為考量民眾為配合政府重大公共工程而須進行拆遷，及民眾

事實上平房之屋頂需整修需求，爰專案簽准修正現行作業方式，審認平房主要部分應屬實施建築管理前即已存在之舊有建築物，而屋頂部分涉建築法第9條第4款之修建行為，而尚未辨竣補辦執照，故以其他建築物認定之「非合法建築物」，故查估方式，分為屋頂以上、及除屋頂以外之下部結構拆開方式辦理，下部結構（原磚牆構造）以合法建築物查估計算救濟金，上部結構（屋頂翻修）依屋頂涉修建行為現況之時間點，配合航空照圖予以認定並核算救濟金，併於救濟金清冊備註欄加註「舊有建物」，惟系爭建物業已翻修（變更）為2層樓鋼筋混凝土建物、2層樓鋼架房屋，涉有建築法第9條第4款之修建行為，非如前述僅涉平房屋頂翻修，故無前揭規定適用，原告稱應以「舊有建物」核發救濟金及有違行政處分裁量怠惰及行政程序法第7條、第9條之違法瑕疵，應屬誤解；並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件兩造之爭點厥為系爭建物之救濟金究應如何計算，原處分是否適法有據？本院之判斷如下：

㈠按「四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、

屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」，建築法第9條第4款定有明文。次按「前條所稱合法建築物，係指下列之建築物及雜項工作物．．．。」、「．．．所稱其他建築物，係指非屬合法建築物．．．」、「．．．拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列標準發給救濟金：一、中華民國81年1月10日前建造完成者：合法建築物補償費之70%。二、中華民國81年1月10日至88年5月26日前建造完成者：合法建築物補償費之30%。中華民國88年5月26日後建造完成之其他建築物，一律不發給救濟金，並應即報即拆。」，復分別為台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第3條、第4條、第12條所規定。

㈡本件原告廖賴五妹係不服被告98年10月14日函（並檢送之「

臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發範圍內其他建築物拆遷救濟金修正清冊」1份）所為核定，即原告廖賴五妹所有系爭建物依複查結果，該建物建造時點仍維持原核定，並修正左側2層建物、右側2層建物結構為「鋼筋混凝土」，右側2層鐵皮屋結構為「鋼架」，暨增列原告廖賴五妹救濟金為l31,217元之核定，而提起本件行政訴訟，並主張如事實欄所載。茲原告廖賴五妹雖主張系爭房屋係於41年間都市計畫實施前即已存在，而系爭房屋扣除掉違章部分，仍有部分係合法建物；且被告查估建物本有分段認定之裁量權，惟其於本件辦理徵收補償時，卻未採取分段認定之有利於原告之方式，即逕認系爭建物全部均非合法建物，有違比例原則，所為核定自屬違誤，應予撤銷云云。惟查：

⑴按「．．．地上改良物之查估補償，依土地法第241條規定

，係屬縣市政府職權．．．至有關加發獎勵金、轉業輔導金、救濟金等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情況發放．．．」，內政部以77年2月11日函釋示甚明在案。是以，本件救濟金之發給，既係屬被告之權責，自應以職掌認定機關臺北縣政府（現改制為新北市政府）認定為準，殆無疑義。則被告本於職權，依其98年9月30日派員重新複查結果及所屬工務局98年10月8日檢送修正之「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發案用地範圍內地上其他建築物查估救濟金清冊」，以98年10月14日函重為核定，於法洵屬有據，合先陳明。

⑵經查臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）係於44年2月

19日發布實施都市計畫，依建築法第3 條第1 項第1 款之規定，即屬建築法適用地區，未依規定申領建造執照所建造之建築物自屬違章建築。本件原告廖賴五妹所有之系爭建物皆坐落於臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）轄區內，經本院另案98年度訴字第2601號判決認定係在44年2 月19日都市計畫實施以後始重新建造，自應依建築法等相關規定申請建造執照，其違反規定未申領即行建造，且無從補正，自屬實質違建，被告所為認定系爭建物係屬實質違建之處分，適用法律並無違誤在案，有該判決正本列印1 份在卷可稽。⑶徵諸台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例

第3條、第4條、第12條規定，所謂「合法建築物」係指在都市計畫發布實施前建造者，是本件系爭建物非屬「合法建築物」，而係「其他建築物」，即堪以認定。原告廖賴五妹所稱系爭建物係於41年間都市計畫實施前即已存在，扣除違章部分，仍有部分係合法建物云云，委無可採。是本件爭點厥在於系爭建物之拆遷補償救濟金究應如何計算，而本件既經被告派員於98年9月30日重新複查，自應綜合實際複查勘驗結果及實證資料加以判斷。

⑷第以被告98年10月14日函所附之查估救濟清冊，其第1欄係

針對「入口右側2層鐵皮屋」部分，主結構體變更為「鋼架」；第2欄為廖水林部分（此部分起訴不合法，已如前述）；第3欄係針對「入口左側2層建物」部分；而第4欄係針對「入口右側2層建物」，建物主結構修正為「RC」（即「鋼筋混凝土」）等情，有「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發範圍內其他建築物拆遷救濟金修正清冊」及被告所屬工務局98年10月8日檢送修正之「臺北縣中和華中橋西側區段徵收開發案用地範圍內地上其他建築物查估救濟金清冊」各1份附於原處分卷足資對照，並經被告製作複估修正一覽表（如附件1 ）及計算救濟金額對照表（包括原告要求及被告核定，如附件2）在卷。

⑸本件原告廖賴五妹提起之行政訴訟，包含上述3 部分，即「

入口左側2 層建物」、「入口右側2 層建物」及「入口右側

2 層鐵皮屋」3 部分。其中「入口左側2 層建物」部分，雖有資料證明於58年6 月5 日都市計畫實施時有禁限建情事，原告廖賴五妹復主張該部分係「合法建築物」云云；惟將農林航測所79年6 月21日、80年11月7 日、81年4 月14日、88年6 月11日、99年11月6 日、96年10月28日、97年8 月5 日航照圖，與被告派員於98年9 月30日重新複查勘驗現場結果比照核對後，即可發現系爭「入口左側2 層建物」部分於88年11月6 日至96年10月28日間予以改建變動，現況為2 層樓鋼筋混凝土，自無法認定為合法房屋，故不發給救濟金；而「入口右側2 層建物」、「入口右側2 層鐵皮屋」部分，其中「入口右側2 層建物」部分，經比對航照圖，認定其係於81年4 月14日至88年6 月11日變更為2 層樓鋼筋混凝土建物，被告遂認定與「入口右側2 層鐵皮屋」部分均係於81年1月10日至88年5 月26日間完成建造，故皆發給3 成救濟金（至於「入口右側鐵皮屋」則非本件訴訟標的），即非泛稱無憑。

⑹況關於「入口左側2層建物」部分，原告廖賴五妹於本院另

案99年度訴字第166號審理時，即主張該部分之年份查估錯誤，係因被告引用航照圖錯誤云云；經該案判決認定系爭建物入口左側2層建物部分，現況固為2層樓鋼筋混凝土建物，然其原係1樓平房（山型屋頂）之建物，係因翻修（變更）其屋頂、樓層、高度及構造等而為現貌，此由現場比對航空照片即足徵之，是被告據此認定該部分之建物乃係88年5月26日後修建完成，即非無憑，系爭建物涉有建築法第9條第4款之修建行為，係屬其他建築物（即非合法建物），而依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條規定不予核發救濟金確定在案，亦有該判決正本列印1份在卷足佐，益徵本次被告98年10月14日函所為判斷確符合實證資料，所為核定洵屬有據。

⑺此外原告廖賴五妹訴稱被告辦理本件徵收補償未採取分段認

定之有利方式，有違比例原則云云，卻迄未提出任何證據以實其說，徵之行政法院（現改制為最高行政法院）36年度判字第16號判例「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」意旨，殊難認其主張為實在。故本件被告98年10月14日函所為核定，既無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違平等原則，於法即要無不合。

綜上所述，本件被告98年10月14日函（關於原告廖賴五妹部分）所為核定救濟金之行政處分，依前揭法條規定及上述說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。

據上論結，本件原告廖水林部分之訴訟為不合法，原告廖賴五妹部分之訴訟為無理由，依行政訴訟法第218條、第107條第1項第6款、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中華民國 100 年 5 月 12 日

臺北高等行政法院第六庭

審判長法官闕銘富

法官張國勳法官林育如上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

中華民國 100 年 5 月 12 日

書記官劉育伶