臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2519號100年7月14日辯論終結原 告 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏（董事長）訴訟代理人 許祺昌 會計師
李益甄 律師複代理 人 蘇偉哲 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 張雪梅上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年10月26日台財訴字第09900346150 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人於訴訟進行中，由凌忠嫄變更為陳金鑑，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國（下同）92年度營利事業所得稅結算申報，列報「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）104,084,010 元及「第58欄」其他免稅所得708,509,32
8 元，經被告初查分別核定為189,625,912 元及0 元，應補稅額155,767,425 元。原告不服，申請復查，經被告99年2月5 日財北國稅法一字第0980263231號復查決定（下稱原處分）獲准追認營業成本2,346,763 元、其他費用8,004,075元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得47,435,914元；追減職工福利8,004,075 元、利息收入220,585,269 元、利息支出136,818,732 元及尚未抵繳之扣繳稅額2,346,763 元，其餘復查駁回。原告對認購權證履約成本及避險損失、證券交易所得分攤交際費及職工福利等項仍表不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張下列各情，並聲明原處分及訴願決定均撤銷：㈠證券商發行認購權證產生之相關損益，皆係源自同一交易行
為，與發行權證之權利金收入緊密相關，應於認購權證到期時合併計算損益：
⒈茲就認購權證業務說明如下。
⑴認購權證為投資人在給付一定價金（權利金）後，即取
得在認購權證存續期間內或特定時點上，得以約定之價格（即履約價格）向發行券商買進該認購權證標的股票之權利。簡述如下：
①發行市場：發行：主管機關核准發行證券商得發行
之認購權證總金額。銷售：發行證券商向投資人銷售經主管機關核准之認購權證。掛牌上市：發行證券商於銷售認購權證達主管機關要求之比例後，得申請掛牌上市於市場公開銷售。
②交易市場：造市：收回或釋出權證；提供投資人應
買/ 應賣認購權證時之報價及被動收回或釋出。避險：依權證流通在外數量調節避險部位，以達主管機關之要求。
③到期前履約：投資人要求履約，發行證券商得選擇交付證券或現金價差予投資人。
④權證到期：履約：認購權證具履約價值者，即將價
差以現金交付予投資人。轉銷：認購權證收回後，至到期無履約價值後，於會計帳上自動轉銷為損失。
⑵基於上述認購權證於其發行至到期期間之各種交易活動
，可知發行認購權證之證券商於該期間負有以下2 項義務：①發行義務：包括發行銷售及掛牌、基於造市義務於市場上被動收回或釋出該檔權證、接受投資人履約。②避險義務：係為避免發行證券商於權證投資人要求履約時無法履行義務，故發行證券商須先購買一定數量之標的股票或採其他有效方式（如：買賣同一標的證券之衍生性金融商品）進行避險。
綜上所述，發行認購權證之證券商於發行認購權證期間所產生之損益包含：①銷售已發行認購權證之權利金、②申請掛牌之上市及行政費用、③市場收回及釋出認購權證之損益、④依主管機關之避險要求而買賣避險標的之損益、⑤認購權證經投資人履約而生之履約損益、及⑥發行證券商自交易市場收回認購權證之到期失效損失。以上交易活動之損益均係因證券商發行認購權證而產生，應於認購權證到期時合併計算，以合理表達證券商發行認購權證之完整損益。
⒉92年度發行認購權證時需建立避險機制之相關法律依據：
⑴行為時有效之發行人申請發行認購（售）權證處理準則
第7 條第7 款：「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：..七、發行人無適當之風險管理措施者。..」（此為90年9月19日及92年2 月25日修正之法文，93年12月25日後本款移列第6 款）。
⑵行為時有效之台灣證券交易所股份有限公司（下稱「證
交所」）審查認購（售）權證上市作業程序（下稱「上市作業程序」）第5 條：「本公司受理取得發行認購（售）權證資格認可申請案，..承辦人員再就申請書件及其附件，進行書面審查，其審查要點、程序及期限如下：..㈡審查要點：..3.發行人風險管理制度評估發行人或其委託之風險管理機構是否建立風險管理制度、具備風險控管之電腦設施、具有適當之風險操作人員及是否建立風險管理之內部控制及稽核制度等項目，分析發行人風險管理能力有無異常並填製『認購（售）權證發行人風險管理制度及預定之風險沖銷策略檢查表』。..㈢審查程序及時效：承辦人員經過審查相關資料並填具檢查表後，如審查結果發現有申請書件不完備或應記載事項不充分者，應限期請其補正，逾期未補正者，即簽報予以退件，並副陳主管機關。」（此為93年1 月2 日修正前條文）。
⑶行為時有效之證交所認購（售）權證上市審查準則（下
稱「上市審查準則」）第8 條第7 款：「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或於取得資格之認可後應即報請主管機關撤銷或廢止其資格之認可：..發行人無適當之風險管理措施者。..」（此為93年1 月2 日修正前之條文）、第10條：「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：..發行計畫須包括下列條款：..㈧預定之風險沖銷策略。..」（此款項於97年12月31日修正後移列至第㈨項）、第18條：「發行人申報之預計避險部位與實際避險部位連續3 個營業日，或最近6 個營業日內有3 個營業日差異逾正負百分之20時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點乙次，計點累計達3 次者，限制其未來1 個月內不得申請發行權證。若差異逾正負百分之50者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。」（此為91年11月27日修正後之條文，本條文於97年10月31日始公告刪除）。
⑷證交所（86）台證上字第29888 號函：「..發行人如
為自行避險或部分自行避險，應另設避險專戶，作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專戶之用。上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報，並只得買賣其所發行之認購權證及標的證券，帳戶中之股票並不得申請領回。..」。證券暨期貨管理會（86）台財證㈡字第03294 號函：「..茲依『證券商管理規則』第19條第1項但書規定，訂定證券商因發行認購（售）權證避險需要而持有所發行認購（售）權證標的股票之數額限制如下：㈠證券商發行認購（售）權證並自行從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票..惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的股票股數。..㈢發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。..」。
⒊司法院釋字第385 號、第420 號、第565 號解釋就租稅項認應衡酌實質課稅原則及租稅平等原則，不得割裂適用。
惟本件經被告任意割裂適用後，造成不合理課稅基礎，彙計本件爭執金額，比較如下：
⑴權證發行相關權利金收入：589,042,748 元（兩造認定相同）。
⑵避險交易損失（包括避險標的損益、履約損失及權證再買賣相關損益) ：
①權證交易市場提供投資人應買/ 應賣之再買回權證買賣損益及到期失效損失：-513,003,940元。
②投資人執行履約損失：-126,943,102元。
③依主管機關之避險要求而買賣避險標的之損益：166,
052,339 元。共計：-473,894,703元。（原告認定，被告皆未認列）。
⑶92年權證相關損益合計：
①原告認定：115,148,045 元。
②被告認定：589,042,748 元。原告88年度至96年度權
證相關損益核課之實際稅率每年均超過100%以上，所繳交之稅額均已超過權證發行之實際收益，原告確信此絕非合於所得稅法僅對「所得」課稅之立法意旨，爰依法續為經營權證業務並爭執，俾維原告合法租稅權益。
⒋發行認購權證產生之所有損益，皆係源自同一交易行為，本屬「單一」應稅事件，不應任意割裂適用：
⑴首按，以認購權證之交易實務而言，原告銷售認購權證
與投資人後尚有造市義務，亦即使投資人於投資後得隨時增加投資或處分權證，因此原告需於市場上因應投資人之期待而相對釋出或收回該檔認購權證，是原告所為權證之釋出及收回交易，本為發行認購權證完整營運活動之一環。
⑵次按「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」、「
證交所認購（售）權證上市審查準則」等規定，可知原告申請發行認購權證時，即須依主管機關要求建立標的股票之避險部位，且須維持一定之數量，無任意變更之權力，且避險行為係為確保權證投資人得以如期履約，亦屬原告因發行認購權證而應負之義務。
⑶承上所述，原告基於造市義務而於市場上應買或應賣而
被動收回或釋出該檔認購權證、於認購權證有履約價值時進行履約及依主管機關要求進行之避險行為，皆屬認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，係原告因發行認購權證而應負之義務，於經濟意義上並具有緊密結合不可分割之關係，故應將整體權證發行行為一併看待，而非將各該行為視為單獨交易，逕行認定部分交易應適用所得稅法第4 條之1 之規定。
⑷訴願決定主張「原處分機關將系爭認購權證權利金收入
與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據」，未妥當考慮認購權證發行期間所有行為之關聯性及其權利義務關係，擅將發行認購權證之後續相關損益及避險損益與權證發行之權利金收入分列，要求個別認定成本費用，顯違反司法院釋字第
385 號「不得任意割裂適用原則」。⒌基於所得稅法第24條所定「收入成本配合原則」，發行認
購權證期間所產生之各項相關損益應與權利金收入合併計算：
⑴按所得稅之課徵標的為所得而非收入，收入扣除成本與
費用後，方為所得。所得係人民從事營利活動而增加之財產。是故所得稅法允許自收入扣除成本費用，並非稅捐優惠，而是正確衡量納稅義務人負擔能力，依客觀淨所得原則所為之調整。可知就營利事業所得加以課稅時，其相關營業成本費用亦可一併減除，此為收入成本配合原則，其根源並非單是會計學原理，而係源自於憲法平等原則所衍生之「量能課稅原則」，本應避免對稅本課稅；本案核定如上表所列示，非但不符「量能課稅原則」，甚至核課遠超過所得數倍之稅額，嚴重不當加重原告之所得稅負，實已危及企業生存權。依照所得稅法第24條第1 項規定，營利事業所得稅係針對「所得額」而非「收入」課稅，其義甚明，也唯此方能真正達到司法院釋字第565 號所稱「量能課稅」之目的。
⑵次按，發行權證之權利金收入與前開所述之評價損益、
收回或釋出之損益、履約損益及避險損益係屬因果關係直接配屬，意即須先有發行權證產生之權利金收入（因），才會衍生出續後相關損益（果）；既權利金收入屬所得稅法第24條規定之「應稅所得」，而非所得稅法第
4 條之1 之證券交易所得，無所得停徵之因，故上開發行認購權證之相關損益，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之「收入成本配合」至高原則，其理至明。
⑶再按，法律之適用應依「先體系後政策」原則，本件原
告發行認購權證產生之所有相關損益，應優先考慮「收入成本配合原則」之體系歸屬，與發行權證之權利金收入一併計算損益，而非逕以所得稅法第4 條之1 政策，將上開收回或釋出之損益、履約損益及避險損益分列於權證發行之權利金收入外，另行適用所得稅法第4 條之
1 之規定計算損益。此參鈞院92年度訴字第157 號判決所示意旨：「..在所有法律之領域內均應『先體系後政策』，..證券交易所得免稅之政策，在法律解釋上，也不能因此破壞所得（收入）之體系歸類，這是所得稅法制之核心課題。」，彰彰甚明。
⑷原告未審究權證交易各項行為之內在實質關連，逕以政
策規定排除所得稅法核心概念，要求將前述收回或釋出之損益、履約損益及避險損益分列於權證初始發行收取之權利金收入外，有應優先適用所得稅法第24條第1 項規定而不適用，及不應適用所得稅法第4 條之1 之明顯錯誤適用法規。
⑸次按，訴願決定另引用司法院釋字第493 號解釋，主張
「該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則」；惟司法院釋字第493 號解釋應適用於營利事業同時從事數種應稅及免稅營業行為之情況，而非如訴願決定所稱，逕將本質上單一之營業行為，切割成前階段應稅、後階段免稅，要求分別適用法令課徵所得稅。蓋所得稅法第4 條之1 所稱免計入所得額計算之證券交易所得，係投資人依其自由意志所從事買賣有價證券之行為，為一單獨且完整之交易，因該交易所得免稅，與該交易相關之成本費用應併入免稅所得項下減除，其理甚明；然原告因發行認購權證而於市場上收回或釋出該檔認購權證、到期履約及進行避險行為，皆係發行認購權證須負之義務，屬發行認購權證完整交易之一環，故其產生之相關損益應回歸所得稅法第24條第1 項，併入發行認購權證應稅收入計算最終所得。
⒍權證發行之收回及釋出、履約及避險行為皆係發行權證整
體交易之一環，倘逕以外觀形式要求將其損益分列於權利金收入計算之外，有違所得稅法之「實質課稅原則」：
⑴在租稅之解釋及課稅要件之認定上，如發生法律之形式
、名義或外觀與真實之事實、實態或經濟實質有所不同時，租稅課徵基礎不能拘泥於形式上、表面上存在之事實，而必須以事實上存在之實質加以課稅，此實質課稅原則為司法院釋字第420 號解釋揭示在案。
⑵如前所述，既權證發行之收回或釋出、履約及避險行為
係原告發行認購權證應負之義務，屬發行權證整體交易之一環，則被告自不應否准避險損益與應稅權利金收入合併計算正確發行認購權證之淨損益，此從前段比較表所列實質現金流量結果，顯見被告主張完全悖離前揭所得稅法之「實質課稅原則」及「收入成本配合原則」。⑶次按，原告因避險所執行之證券交易行為，乃為履行證
券主管機關核准發行權證所附之公法負擔，並非為從證券市場獲利；對原告而言，標的股票漲價時，不能出售手中持股獲利了結，反而須加碼購入，增加手中標的股票持股數量，以免履約時負擔太重，並確保收盤時實際避險部位與預定避險沖銷策略之差額在法令容許範圍之內；標的股票跌價時，不能加碼買入標的股票，反須認賠殺出，以確保收盤時實際避險部位與預定避險沖銷策略之差額在法令容許範圍之內。換言之，原告以買賣標的股票或系爭權證之方式進行避險者，雖具有證券交易之外觀，然若與一般正常證券交易行為相較，其投資決策恰恰相反，是其經濟實質豈可能與一般證券交易相同？⑷準此，訴願決定所稱：「本案系爭認購權證及標的股票
交易，形式上及實質上均符合『證券交易』定義，自有所得稅法第4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則」云云，實與事實完全脫節，蓋所得稅法第4 條之1 之立法目標為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者，因證券交易獲利享有免稅優惠，而證券交易損失也須自行承擔。原告在避險買賣決策上既無絕對之自由，且決策目的以「少賠」為目標，實與所得稅法第4 條之1 之實質目的相悖離，亦非立法者欲以規範之標的，基於「實質課稅原則」，原告之避險行為不應適用所得稅法第4 條之1 之規定。
⒎依所得稅法第24條第1 項規定，營利事業所得稅係針對「
所得額」而非「收入」課稅，其義甚明，也唯此方能真正達到司法院釋字第565 號所稱量能課稅之目的。依此精神，既原告於發行認購權證之時，為確保權證交易人履約之權益，即須負有進行收回及釋出、履約及避險行為等義務，故將所有發行認購權證之相關損益合併計算後之所得才是原告之實質所得，方能真實反應原告發行認購權證業務之經濟實質，復按其實質稅負能力課稅。然被告否准認列權證發行之相關收回或釋出之成本及履約成本暨避險行為產生之成本費用，相當於要求原告就發行權證之權利金收入毛額課稅，顯違反前揭「實質課稅原則」及「量能課稅原則」，不當加重原告之所得稅負。
㈡原告發行後權證將所發行權證以市價收回而持有至到期日之
失效損失，及投資人履約而支付之現金交割履約價款，兩項實質損失其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，應列為原告應稅權利金收入減項：
⒈認購權證持有至到期日之失效損失：
⑴按所得稅法第4 條之1 所稱證券交易損益得予免稅，係
規定有價證券因「交易」行為所生之所得應予免稅，損失不得扣除，故從所得稅法第4 條之1 之法文即可明知此例外免稅規定之規範效力僅及於證券「交易」階段所生之損益，而不及於證券在「持有」階段中所生之損益。準此，證券持有階段所生之損益，除另有規定外，自非可例外得予免稅，仍應回歸所得稅法第24條之原則規定，係屬應稅損益而非免稅損益，此可舉營利事業所得稅查核準則（下稱「查核準則」）第99條規定為例說明：投資人持有之被投資事業股權，如因該被投資事業解散清算所生投資損失，依該條規定亦屬應稅之損失，並不因該股權投資具有有價證券之外觀而遭認為免稅損失，其原因即在於：其投資損失之產生原因非來自於有價證券之「交易」行為，而係因清算而失其價值，從而並非所得稅法第4 條之1 所欲規範之免稅損益，也無從認定係屬「證券交易損益」。
⑵再者，有價證券依現行法令，亦依有價證券「交易」及
「持有」兩階段而為不同之稅務處理，例如股票持有過程中如獲配股利，係依所得稅法第42條第1 項而不計入所得（並非依所得稅法第4 條之1 而免稅），如有投資損失則依查核準則第99條認列應稅損失；另以債券為例，債券於持有過程中如獲配利息或債券到期但債務人無法清償，依所得稅法第24條亦均應論為應稅損益，證券投資所生之損益，在所得稅法體系下係區分「交易」及「持有」兩階段分別看待，前者為免稅損益、後者則原則上仍為應稅損益。
⑶原告於市場上買回並持有至到期之認購權證，因原告本
身為權證之發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，以致該有價證券於屆期日時將喪失經濟價值，原告屆期亦無現金流入之可能，此認購權證逾期失效之損失，其性質類似買入有價證券而持有至到期喪失價值之投資損失，於形式上及實質上均與證券交易損益無涉，而係原告為獲得發行權利金收入而從事權證業務行為所生之損失，故應屬認購權證權利金收入之減項而得列報扣除。承上所述，本件逾期失效損失既非屬證券「交易」行為所生之損失，而係「持有」階段所生之損益，自不得以其為證券交易相關損益為由而否准原告列報扣除。故此，原告就上述自證券市場上收回各檔認購權證，到期時仍持有之認購權證再買回部位成本為300,638,400 元，應得認列為原告之應稅損失。
⒉採現金交割時，給付投資人之履約價款：
⑴按「土地所有權人依『古蹟土地容積移轉辦法』及『都
市計畫容積移轉實施辦法』規定所取得之土地容積權益，該容積權益移轉應視同權利之移轉，認屬權利交易性質，其自第三人所取得之對價，應依所得稅法第14條第
1 項第7 類及同法第24條第1 項規定，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項權利而支付之一切費用後之餘額為財產交易所得；..土地所有權人依前述辦法規定所取得之土地容積權益移轉，並非土地所有權之移轉或設定典權，依上開稅法規定，尚無土地增值稅課徵問題。」，為財政部88年9 月27日台財稅字第881946
203 號函所明揭，是土地相關權利之交易，只要其形式外觀與土地所有權之移轉無涉，均非土地增值稅課稅之範圍；同理可證，所得稅法第4 條之1 所定不得自應稅所得項下減除之損失，僅限於有價證券因「交易」行為所生之損失，如該損失產生之原因不具有證券交易之形式外觀，即非該條所欲規範之範圍。
⑵依原告與認購權證持有人之合約約定，持有人於到期時
，得按特定價格請求原告移轉特定股票（實物交割）或現金結算（現金交割）。舉例而言，如認購權證合約約定投資人得以50元執行買權，向證券商買入A 標的股票；標的股票於履約日確實上漲至70元，投資人可以執行買權；在現金交割之情形下，證券商直接將價差以20元交付投資人。
⑶於上開採現金交割之情形，因證券商以現金交付價差，
係履行因發行認購權證之義務，故絕非證券「交易」之行為，至為顯明。而被告於本件所以主張認購權證避險交易損失不得自應稅收入項下減除，乃純因該購權證避險交易損失具有證券交易之形式外觀，惟原告因投資人履約而支付之現金交割履約價款，係基於其發行認購權證所負有之義務，其交易實質及形式外觀均完全與證券交易無涉，是縱依被告對於所得稅法第4 條之1 之見解，此亦非證券交易損失之範圍，自應准原告列報損失予以扣除。
㈢交際費及職工福利之限額計算基礎，應以各經營部門業務所
發生之費用個別認定，不應區分為應、免稅部門；若被告仍以此區分為計算基礎，應稅之非營業收入，亦應計入收入總額計算之：
⒈關於限額計算所涉及之所得稅法及相關稅務釋令：
⑴財政部85年8 月9 日台財稅字第851914404 號函釋（下稱「財政部85年8 月9 日函釋」）：「..綜合證券商：
1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。..」。
⑵財政部83年11月23日台財稅字第831620897 號函釋（下
稱財政部83年11月23日函釋）：「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益百分之80（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」。
⑶依所得稅法第37條、查核準則第80條、第81條，對於交
際費及職工福利金之認列查核設有規定，被告應依行政程序法保護人民正當合理之信賴。
⒉原告發行認購權證相關損益實係與原告營業有密切相關，
且發行認購權證係原告之主管機關核准原告得營業項目，應依所得稅法「收入成本配合原則」將發行認購權證之相關收入或利益併入原告計算交際費及職工福利限額之基礎，即除權利金收入外，原告92年度相關認購權證履約利益663,072 元、出售避險證券交易收入7,061,637,221 元，應併入原告交際費及職工福利限額計算基礎 。
⒊交際費及職工福利限額計算之基礎，實不應區分應稅收入
及免稅收入，應以營利事業實際營業活動收入為計算基礎，方符所得稅法第24條之收入成本配合原則：
⑴依所得稅法第37條、查核準則第80條、第81條規定，可
知營利事業所支付之交際費及其限額計算之基礎，僅需證明與業務有關者始得認列，職工福利之限額計算亦應回歸所得稅法之收入成本配合原則。原訴願決定逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認作法，違反所得稅法規定。
⑵依憲法第19條規定及司法院釋字第566 號、第493 號解
釋，租稅法定主義之意旨，關於應稅、免稅業務之收入費用攤計問題，乃為稅捐法律保留事項，非有稅法明確授權，稽徵機關不得自行任意認定，藉以增加人民之納稅義務，更遑論反於現行稅法之明確規定，而作對人民不利之解釋。
⒋縱依被告主張，計算交際費及職工福利限額之基礎需區分
應、免稅收入，則原告之全部應稅收入應均可計入，而不以營業收入為限，非營業收入亦可計入：
⑴按所得稅法第24條規定，可知所得稅法未就營利事業之
收入區分營業或非營業，而係就應稅、免稅項目分別歸屬，並配合應稅、免稅相關成本、費用或損失之認列分攤，計算營利事業之所得額。依財政部83年11月23日函釋：「㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，..」，可知財政部亦認同帳列非營業收入之股息、紅利及利息等投資收益須併入交際費及職工福利限額計算之基礎。
⑵按營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法第2 條
：「下列免納或停止課徵所得稅或不計入所得額課稅之免稅所得，應依本辦法規定分攤其相關之成本、費用或損失..」，次按財政部83年2 月8 日台財稅字第831582
472 號函釋：「..以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」（下稱財政部83年2 月8 日函釋) 及財政部85年
8 月9 日函釋，說明僅有營業費用及借款利息支出需分別歸屬於應稅及免稅所得項下減除，或依合理之分攤基屬計算免稅所得應分攤部分。
⑶綜上，目前所得稅法令及相關解釋僅就應、免稅所得要
求分攤其相關之成本、費用或損失，並不論該所得係屬營業收入或非營業收入。故訴願決定主張非營業收入因與業務無直接關係，而否准原告將該項應稅收入併入交際費及職工福利限額計算之基礎，與財政部之見解顯有不符。原告92年度帳列非營業收入之應稅收入除原訴願決定核認部分外，尚包含銀行存款利息收入、信託資產利息收入、其他利息收入、房屋租金收入..等共計95,471,988元，亦應併入計算交際費及職工福利限額之基礎，始為妥切。
㈣原告就被告答辯補充下列理由：
⒈關於避險交易損失部分：
⑴避險交易之經濟實質與一般股票交易不同，被告未依釋
字第420 號解釋及稅捐稽徵法第12條之1 第1 項所昭示之實質課稅原則而為核課，系爭處分難認適法：
①按最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）
81年判字第2124號判例亦謂：「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則」，而對於以濫用證券交易形式藉以規避應稅所得者，明示應穿透納稅義務人安排之形式外觀，以事物之經濟實質加以課稅，由此，顯然可證所得稅法第4 條之1之適用，非以證券交易之外觀形式為以足，尚須考量買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思。
②參行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）99 年4月14日金管證券字第0990013017號函，其明確表示：
「基於權證損益係包括權證發行損益及權證避險損益，說明二所述爭議點，均屬權證完整業務範疇之一環，不宜逕予認定切割其中特定權證業務行為係屬所得稅法第4 條之1 免稅交易所得」，金管會雖係在所得稅法增訂第24條之2 之背景下為此見解，然權證業務各項經營活動之本質從未因該條文之增訂而有任何變異，是即便在所得稅法第24條之2 增訂前，「發行權證」與「避險交易」之關連，亦應作相同之解釋及理解。
③關於避險交易「高買低賣」，與一般證券交易之特性
差異，被告業已明知，則基於實質課稅原則之要求，被告即應探求系爭避險交易之經濟實質而為判斷，尚不得逕以具備證券交易之形式外觀為以足。惟被告始終未考量系爭避險交易之經濟實質及所得稅法第4 條之1 之規範目的，整體觀察權證營運活動下各項業務行為之經濟意義及緊密關連性，逕以系爭避險交易具有證券交易之形式外觀即適用所得稅法第4 條之1 ，系爭處分顯有牴觸釋字第420 號解釋、稅捐稽徵法第12條之1 第1 項及最高行政法院81年判字第2124號判例之違法。
⑵按財政部86年7 月31日台財稅字第861909311 號函釋及
財政部86年12月11日台財稅字第861922464 號函（下稱財政部86年7 月31日、86年12月11日函釋），均未就權證發行人從事避險交易之課稅方式為任何闡釋，被告執之為系爭處分之基礎，適用解釋函令顯有不當：
①按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅
捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日台財證㈤字第3037號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第
4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第
2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍。
」，分為財政部86年7 月31日函釋，及財政部86年12月11日函釋著有明文。
②觀諸財政部86年7 月31日函釋，其內容重點有三，包
括：買賣認購（售）權證屬證券交易性質；認購（售）權證持有人行使權利向發行人購入或售出標的股票時，應對發行人課徵證券交易稅；認購（售）權證持有人以現金方式結算者，應對發行人課徵證券交易稅，證券交易所得稅則依法停徵。由上可知，上函顯然未就進行避險交易時，標的股票買賣之性質為任何解釋。
③至財政部86年12月11日函釋，亦僅就發行人「因投資
人行使權利而售出或購入標的股票」產生之證券交易損益如何課稅所為闡釋，亦未論及認購（售）權證發行人因避險目的而買進或售出股票時如何課稅。
④綜上，上開 2函釋，與認購（售）權證發行人依規定
執行避險措施而買進或賣出之股票全然無涉，亦即，財政部86年7 月函及12月函根本未就避險交易應如何課稅之原則而為闡述，被告實不該超出上開函釋文義界限及解釋範疇，逕行引據並擴大解釋避險交易亦屬所得稅法第4 條之1 之適用範圍，此擴大適用解釋函令之不當，至為灼然。
⑶被告適用收入與成本費用配合原則顯有錯誤：
①按司法院釋字第493 號解釋，為所謂「收入與成本費
用配合原則」。原告進行避險交易係為獲取權證發行權利金收入，故如將「收入與成本費用配合原則」適用於本案中，由於原告發行認購權證取得之價款，依財政部86年12月11日函釋，係屬應稅收入，是故與發行認購權證相關之一切成本費用，包括避險交易損失在內，自得於應稅收入中扣除，要無疑義。蓋非如是，則本件原告發行認購權證整體經營活動之收入及成本費用綜合扣減後，實際上並無任何淨所得產生，被告執意將發行權利金「收入」逕認為「所得」，違反收入與成本費用配合原則之後果，不僅牴觸量能課稅原則（收入扣除相關成本費用後方能真正反映納稅義務人之稅負能力），同時亦違反所得稅法以「所得」（而非財產）課稅之基本立法建制，形成對原告固有財產權之侵蝕，當非適法。
③至被告認為：本件避險交易損失係對應某筆「證券交
易所得」，「證券交易所得」既為免稅，避險交易損失亦不得自應稅之權利金收入中扣減云云。然如前所述，本件避險交易損失所對應之收入，正係應稅之權利金收入，故依「收入與成本費用配合原則」，自得於應稅所得中減除，是被告適用收入與成本費用配合原則顯有錯誤，況其亦未具體指明避險交易損失對應者究係那一筆現實上存在之「證券交易所得」，自有錯誤適用釋字第493 號解釋之違法。
④而基於對「收入與成本費用配合原則」之錯誤認知，
被告繼認「況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1 規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。」云云，顯然又將避險交易損失所對應之收入誤認為證券交易所得，且亦未指明是何筆證券交易所得，是其認事用法顯有錯誤，致生適用釋字第493 號解釋「收入與成本費用配合原則」之不當。
⒉逾期失效損失部分：
⑴原告自認購權證發行後，為造市需求或調節避險部位之
需要，仍會自次級市場上買回自身發行之認購權證，此等認購權證由原告持有至到期日後將因原告不會向自身請求履約而喪失其經濟價值，導致原告產生鉅額之逾期失效損失。就此，被告認為：「發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同」，而否准將之列為應稅發行權利金收入之減項。
⑵惟「交易」與「持有」，兩者法律意義及關係截然不同
，而所得稅法第4 條之1 僅規定證券「交易」損益免稅，而不及於證券「持有」損益，此中並無絲毫模糊之解釋空間，然被告卻謂起源於有價證券所生之損失即「與證券交易難謂無關」，而將之列為證券交易損益之中，此等見解顯然無視所得稅法第4 條之1 之錚錚明文，刻意混淆證券「交易」階段與「持有」階段之法律關係，顯不可採。
⑶次按，被告對於前開避險交易損失部分採外觀形式認定
標準（有證券交易形式之外觀即應適用所得稅法第4 條之1 ）。然如上所述，逾期失效損失並無「證券交易之外觀」，是依被告建立之認定標準，逾期失效損失絕非所得稅法第4 條之1 之證券交易所得，然被告卻對未具「證券交易外觀」之逾期失效損失又牽強論與證券交易有關，其認定標準自相矛盾，益證系爭處分確有違誤，不應維持。
⑷再按，原告於到期時仍持有之認購權證，因原告本身為
權證之發行人，於認購權證到期時無從選擇是否履約（因向自身請求履約並無經濟上意義可言），與其他持有人得選擇是否按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，故被告關於逾期失效損失謂：「且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同」，而將系爭逾期失效損失與一般投資者持有認購權證逾期時所生之損失相提並論，顯然未究明兩者有重大差異，自不足採。
⑸末者，被告雖據引被原告99年7 月2 日與中華民國證券
商業同業公會、證交所、證券商業者代表、會計師代表等之會議決議，論證逾期失效損失屬「買賣有價證券之損益」。然按：
①99年7 月2 日該次會議係為討論所得稅法於96年7 月
11日增訂第24條之2 後，證券商發行認購（售）權損益應如何適用之問題，此見財政部99年8 月19日台財稅字第09900243390 號函之主旨欄即明，是於該次會議中，與會各方係在所得稅法第24條之2 之架構下而為利益衡量及意見折衝，一旦脫離所得稅法第24條之
2 之框架，該次會議之結論即無所附麗，從而於本件應無援用之餘地。
②詳言之，依所得稅法第24條之2 第1 項前段規定：「
經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。..」，是在所得稅法第24條之2 架構下，「基於風險管理而買賣有價證券之損益」可併計於認購（售）權證之損益課稅（即：可作為權證發行權利金收入之減項），在此情況之下，將逾期失效損失論為「基於風險管理而買賣之有價證券損益」或「證券持有過程中所生之應稅損失」，其結論均為可併計於權證發行損益中課稅，並無二致，是與會之證券商同業公會、券商代表及會計師代表自無必要就此續為堅持、詳加辨證。然如上所述，逾期失效損失係屬證券持有過程中之損失，與證券「交易」損益無關，昭然若揭，不因上開會議目的性考量下之決議結論而有變更，被告不察，逕予援引，自非可採。
③末按，如前所述，金管會在新法架構下亦曾對避險交
易損益屬於權證完整業務範疇之一環表示肯定見解，如認在所得稅法第24條之2 架構下之該次會議決議可採，則金管會該函意見應一併納入考量，始為公允。
⑹綜上，系爭處分錯誤適用所得稅法第4 條之1 ，竟將形
式外觀及經濟實質均無「交易」性質之逾期失效損失論為「證券交易損益」，於法實無所據，應予撤銷。
⒊現金交割部分：
⑴系爭處分雖謂以證券給付與現金結算具相同之經濟交易
實質，應負擔相同稅負，始與實質課稅無違云云，惟如前所述，被告一方面又對系爭避險損失採交易形式外觀判斷（而不以經濟實質觀察）否准認列為應稅之損失，一方面卻又對現金履約結算部分採經濟實質觀察而推翻交易形式外觀標準，同樣否准其為應稅之成本，其所持立場跳動，不利原告之結論卻屬相同，實無法令原告折服。
⑵持平而論，被告既可對「完全不具證券交易形式外觀」
之現金結算論與「證券給付」相同，對具證券交易形式外觀之避險交易，以經濟實質觀察而排除適用所得稅法第4 條之1 ，亦屬當然。系爭處分以實質課稅原則作為對原告不利論證而否准有利適用，使實質課稅原則成為不利人民之單向性原則（對人民不利時適用之，對人民有利時則不適用），系爭處分之不公，甚為顯然。
⒋逾期失效損失、投資損失及債權損失之發生原因及認定要
件固有不同，惟投資損失及債券無法清償之損失依法既可認列為應稅損失，即可證有價證券「持有」階段所生之損益仍屬應稅損益，而系爭逾期失效損失既係於「持有」階段所生之損益（與「交易」行為絲毫無涉），自應比照而得認列為應稅損失。
⑴被告謂：「系爭損失與投資損失於發生原因及法定認定
要件上均不相同，原告主張系爭認購權證『持有至到期日之失效損失』應類似投資損失認列為應稅損失乙節，即有未合。」、「投資人持有至到期日之失效損失與前揭債權人之債權損失有別，亦不得比附援引。」，主張系爭逾期失效損失、投資損失及債權損失之發生原因及認定要件不同，故系爭逾期失效損失不得比照投資損失及債券無法清償之損失而認列為應稅損失。
⑵惟系爭逾期失效損失與投資損失、債券無法清償之損失
，其發生原因及認定要件固然有所不同，惟依現行法令，投資損失及債券無法清償之損失等有價證券於「持有」階段所生之損失，既可認列為應稅損失，即可證有價證券「持有」階段所生之損益仍應回歸所得稅法第24條之原則性規定，係屬應稅損益而非免稅損益，而系爭逾期失效損失既同樣屬有價證券於「持有」階段所生之損益，則系爭逾期失效損失自應與投資損失、債券無法清償之損失相同，肯認為應稅損失，被告僅泛稱系爭逾期失效損失、投資損失及債券無法清償之損失之發生原因及認定要件不同，卻對原告所提出之所得稅法理及其損失之性質迴避不論，逕謂系爭逾期失效損失不可比附援引，其論證顯非可採。
⒌被告稱一般投資者買入權證持有至到期時，並不會將之列
為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 之免稅損益云云，並未提出具體申報案例以實其說，有待進一步查證。
且如前所述，系爭逾期失效損失應依所得稅法明文規定，視其發生之原因（本於「交易」或「持有」）而判定其屬應稅或免稅損益，縱現行一般投資者發生權證逾期失效損失皆申報為免稅損益，然此亦為錯誤之申報方法，被告應連同本件一併撥亂反正，並無繼續將錯就錯之理。
⑴按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法
則，自為行政訴訟所適用。」，行政法院61年判字第70號判例著有明文。被告稱權證發行人與一般投資人持有權證至到期日未執行履約之損益相同，而一般投資者買入權證持有至到期時，並不會將之列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 之免稅損益云云。惟關於一般投資人買入權證並持有至到期未執行所發生之損失申報之項目為何，被告僅空言指稱一般投資人已自行歸屬為所得稅法第4 條之1 之免稅損益，然論諸其實，被告並未提出具體申報或核定個案佐證，此是否僅為被告之臆測，自非無疑，是依上開行政法院61年判字第70號判例之意旨，被告應進一步舉證，以實其說。
⑵再者，退步言之，縱現行一般投資者發生權證逾期失效
損失時申報為免稅損益，然如前開所述，系爭逾期失效損失究屬應稅或免稅損益，應依所得稅法明文規定，視其發生之原因（本於「交易」或「持有」）而為判定，系爭逾期失效損失既為證券持有階段所生，則自為應稅損失，由於認購（售）權證發行以來，課稅處理方式即複雜難明、盤根錯節，故縱有一般投資者因不諳法令規定，錯誤將權證逾期失效損失申報為所得稅法第4 條之
1 之免稅損益，然此亦屬錯誤，被告自應連同本案一併撥亂反正，豈可因循過往錯誤之申報核定方式續為苟且，實不能為採。
⑶承上，被告雖稱：「依原告邏輯推論，系爭持有損失得
為應稅損失，則投資人於不利於己之交易狀態下，為避免產生免稅之證券交易損失，將系爭權證持有至到期日而失效，可列為應稅損失；反之，若認購權證交易係於有利於投資人狀態，投資人出售該認購權證，其利得則為免稅證券交易所得」，似有一般投資人買入權證穩賺不賠的意涵，惟：
①首應說明者係，此於買入股票或債券之情形亦會發生
，不惟認購（售）權證所獨有，例如一般投資者買入股票，於市場價格對其有利時賣出，屬免稅之證券交易所得，不利時則繼續持有，嗣後如有合於查核準則第99條規定之情事時，仍可作為應稅之投資損失予以扣除，此為所得稅法所明文承認，是自不應認於認購（售）權證之情形時即改作不同認定。
②其次，即便容許一般投資者將逾期失效損失認列為應
稅損失，然一般投資者買入權證亦絕非穩賺不賠，舉例說明：一般投資者以100 元買入權證持有至到期未執行，即便容許認列為應稅損失，一般投資者亦僅能減少25元之稅捐支出（假設營所稅率為25％），但仍須自行吸收75元之損失，是一般投資者仍承擔了大多數之投資風險，要無任何藉此取巧享受租稅利益之動機。故此，被告所稱表面上似有其理，然實則與所得稅法規定之意旨有所悖離，亦未見一般投資者仍負擔大多數權證購入風險之事實，並非可採鑒。
⒍至被告另稱「發行人即與一般投資人身分相同買入權證，
其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關」，及謂所得稅法增訂第24條之2 後，券商公會、證交所、券商代表及會計師代表已決議將逾期失效損失認定屬有價證券買賣損益云云，原告早已於先前詳述不可採之理由，然被告竟迴避原告所提出之實質論證理由，仍據前詞復為重述，足見被告亦無法反駁原告所提出之理由，是被告上開答辯，為不可採等語。
四、被告則以下列各情置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠認購權證及其避險部位出售損失部分：
⒈依損益配合原則，證券交易損失不得從所得額中減除：
本件系爭認購權證業經財政部86年5 月23日函公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，按財政部86年7 月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。司法院釋字第493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。
⒉原告主張認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建
立標的股票之避險部位，須維持一定數量，無任意變更權利，是其履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡云云。惟：
⑴證券商發行權證，依證管會86年5 月31日發布之「認購權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定（註：
89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及證交所88年8 月6 日「認購權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，然該避險措施可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。
⑵證券商於發行認購權證時，依法前開規定須為避險交易
，財政部上開86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定。
⑶又會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用
之得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，「避險交易損益」為「權證發行收入」相對應之成本費用云云，即非可採。
⒊原告主張認購權證持有人於到期時得按特定價格請求原告
移轉特定股票（實物交割）或現金結算（現金交割），因證券商以現金交付價差，係履行因發行認購權證之義務，縱依交易外觀而論，亦無任何證券交易行為可言，自應認列為原告之營業成本，而得自認購權證權利金收入中減除云云。惟：
⑴按證交所92年10月1 日修正發布「認購權證上市審查準
則全文計24條，其第10條第5 款規定：發行計畫內容須包括下列條款，其中第12目：「存續期間屆滿時，若認購權證標的證券市價大於其履約價格（或認售權證之履約價格大於其標的證券市價）而有履約價值者，如其履約條款訂為現金結算者，視為持有人已有行使認購（售）權證並得請求履約之意思表示。」、第15目：「前款之履約方式如係以現金結算，其現金結算額應以標的證券之行使日當日收盤價計算。」、第16目：「發行人未於規定時限履行其交付標的證券或現金差價之義務時，對其於臺灣證券集中保管公司帳戶內存券之分配處理方式。」；又認購權到期履約價內權證具履約價值時，依臺灣證券交易所股份有限公司辦理認購（售）權證履約應注意事項：壹、八「計算具履約價值；再按結算價格標的證券數量證券交易稅率，計算證券交易稅」之規定，持有人未及時申請履約者，發行人將以權證到期日標的證券之收盤價自動現金結算。其他買賣及履約相關事項，依交易所營業細則及認購（售）權證相關規章辦理。從而，發行人、證券商及投資人均充分瞭解「證券給付」與「現金結算」具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負，方無違「實質課稅原則」。
⑵財政部86年12月11日函釋，為主管機關就行政法規所為
之解釋，旨在闡明法規之原意，具有普遍之運用性，復屬執行母法有關課稅之細節性事項，並在法律意旨之限度內所為之行政釋示，符合租稅法定主義原則，與「法律授權原則」尚屬無違，有最高行政法院99年度判字第
591 號判決，可資參採。⒋原告主張收回之認購權證持有至到期日已無價值，該項再
買回成本自應認屬發行認購權證之應稅損失乙節，其理由無非以券商發行權證後，所發行權證以市價收回而持有至到期日之失效損失，其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，是為權證發行後之義務履行，自應列為原告之應稅權利金收入減項，方屬正確。惟按：
⑴發行人（即原告）於次級市場參與其所發行之認購權證
交易目的，一為造市需求，即發行人於認購（售）權證發行後，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是，權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的（因造市而買賣自行發行之認購權證，非屬主管機關所稱避險工具，實務上造市及避險目的很難以明確區隔）。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之1 規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同。
⑵另為證券商發行認購（售）權損益如何適用96年7 月13
日增訂所得稅法第24條之2 規定，被告前與中華民國證券商業同業公會、臺灣證券交易所股份有限公司、證券商業業者代表及會計師代表進行研討，會議決議發行權證相關之避險損益、權證再買賣損益、履約損益及權證持有至到期日之逾期失效損失及到期前註銷之損失均屬買賣有價證券損益，決議亦已函報財政部經99年8 年19日以台財稅字第09900243390 號函核備在案。權證持有至到期日之逾期失效損失屬性為買賣有價證券損益，應為徵納雙方所不爭，況認購權證發行及運作模式，除專戶之設置、權證持有人分散規定有不同外，餘者並無重大轉變。權證發行人於權證發行後買回自行發行之認購權證，其與一般持有人並無不同，且權證既經核認為其他有價證券，買賣（或持有）損益於報稅運用上即應遵循行為時所得稅法相關規定，如就不同有價證券各別就其性質、目的等衡量適用前提，則有違租稅法定主義。有最高行政法院98年度判字第1338號、98年度判字第1358號、99年度判字第21號、99年度判字第68號、99年度判字第341 號、99年度判字第423 號及99年度判字第49
3 號可資參酌。被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，尚無不合。
㈡被告就原告補充理由，再為下列答辯：
⒈原告主張系爭損失係為獲得發行權利金收入而從事證券業
務行為所生之持有損失，若非屬證券交易免稅損失之例外規定，自應列為原告之應稅權利金收入減項乙節，惟：
⑴一般投資人持有被投資事業之股票，該股票性質應為一
表彰被投資之事業資產減負債後的剩餘權益的合約（鄭丁旺中級會計學- 下冊－第8 版），若被投資之事業發生虧損，致有減資或清算等情形時，實際上已造成投資人原始出資額有減損之事實，依營利事業所得稅查核準則第99條所規定，始有認列投資損失依據。惟本件原告持有之「認購權證」屬其他有價證券，所謂認購權證，係指標的證券發行公司以外之第三者（即原告）所發行表彰認購權證持有人（即一般投資人）於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券（發行人申請發行認購（售）權證處理準則），其雖與前揭權益證券同為有價證券，惟二者所表彰之權利義務並不相同。⑵投資人持有權益股票期間，因發行公司係以永續經營為
目的，一般正常營運狀況下，發行公司因營業期間產生之盈餘或虧損，投資人持有並未轉讓不會影響投資人之原始出資額，惟若發行公司因虧損而需辦理減資或清算時，持有人原出資額實際有發生減損者，投資人始有投資損失之認列要件，而認購權證存續期間於發行時已明訂（半年或1 年），若屆期持有人未履約，認購權證即失其效力，發行人（即原告）對認購權證不負任何責任。本件原告為系爭認購權證之發行人，於將屆到期日時又於次級市場中大量買回自己所發行之認購權證，其持有系爭權證之身分與一般投資人無異，其間之權利義務關係亦知之甚詳。是以系爭損失與投資損失於發生原因及法定認定要件上，均不相同，原告主張系爭認購權證「持有至到期日之失效損失」應類似投資損失認列為應稅損失乙節，即有未合。
⒉原告主張債券持有期間利息收入或債務人無法清償時之呆
帳損失，均應列為應稅損益乙節，查所謂公司債係指發行公司約定於一定日期（或分期）支付一定的本金，及按期支付一定的利息給投資人的書面承諾，其性質係投資人對另一企業收取現金或其他金融資產的合約權利，當債務人（即發行人）因營業不佳，財務週轉困難時，以致無法還本付息時，債權人（即投資人）始得依所得稅法第49條及查核準則第94條規定認列債權損失。惟「認購權證」性質為投資人按潛在有利於己的條件與另一方（即發行人）交換其他金融商品（如標的股票）的合約權利。因該項權利屆期即失其效力，發行人對於投資人未於合約存續期間執行該權利者，發行人無需負擔任何責任。是投資人持有至到期日之失效損失與前揭債權人之債權損失有別，不得比附援引。
⒊發行人（即原告）於次級市場參與其所發行之認購權證交
易目的，一為造市需求，即發行人於認購（售）權證發行後，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場。一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是，權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的（因造市而買賣自行發行之認購權證，非屬主管機關所稱避險工具，實務上造市及避險目的很難以明確區隔）。發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4 條之
1 規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2 增訂前適用法規與投資人並無不同。
⒋另為證券商發行認購（售）權損益如何適用96年7 月13日
增訂所得稅法第24條之2 規定，被告前與中華民國證券商業同業公會、臺灣證券交易所股份有限公司、證券商業業者代表及會計師代表進行研討，會議決議發行權證相關之避險損益、權證再買賣損益、履約損益及權證持有至到期日之逾期失效損失及到期前註銷之損失均屬買賣有價證券損益，決議亦已函報財政部經99年8 年19日以台財稅字第09900243390 號函核備在案。權證持有至到期日之逾期失效損失屬性為買賣有價證券損益，應為徵納雙方所不爭，況認購權證發行及運作模式，除專戶之設置、權證持有人分散規定有不同外，餘者並無重大轉變。權證發行人於權證發行後買回自行發行之認購權證，其與一般持有人並無不同，且權證既經核認為其他有價證券，買賣（或持有）損益於報稅運用上即應遵循行為時所得稅法相關規定，如就不同有價證券各別就其性質、目的等衡量適用前提，則有違租稅法定主義。
㈢證券交易所得分攤交際費及職工福利部分：
⒈關於交際費及職工福利部分，所得稅法第37條、查核準則
第80條、第81條著有規定，亦經財政部作成83年11月23日函釋。
⒉依所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定，有關營利事
業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本費用配合原則，且造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律並無明文規定，財政部基於中央財稅主管機關職權，為闡明所得稅法第4 條之1 及第24條規定，乃以83年2 月8 日台財稅函釋及83年11月23日函釋，闡明因證券交易所得停止課徵所得稅，有關免稅所得分攤營業費用之計算方式及相關營利事業所得計算之規定，上開函釋符合所得稅法立法意旨，參諸司法院釋字第493 號解釋意旨可證。
⒊依財政部85年8 月9 日函釋意旨，綜合證券商之營業費用
部分，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。本件原告為經營證券業務之綜合證券商，其與一般投資公司之經營方式不同，本身之經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被告將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，轉列證券交易收入項下減除，係採對原告有利之計算方式，並無違反上開財政部85年8 月9 日函釋意旨。
⒋本件被告計算原告之應稅交際費限額及應稅職工福利限額，並無違誤：
⑴依所得稅法第37條規定，營利事業應以經營業務為計算
基礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，從而被告以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，除係採對原告有利之計算方式外，並不違反所得稅法規定。按原告92年度列報營業費用項下之交際費93,998,050元，觀其限額計算方式：營業收入淨額886,000,262,492 元0.0015＋1,110,000 元＝1,330,110,394 元，因帳列金額具有合法憑證者為93,998,050元而列報該數，又原告雖列報出售有價證券分攤之交際費為141,847 元（可明確歸屬95,625元＋無法明確歸屬46,222元），惟所得稅法第37條第1 項第4 款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除，其餘所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。⑵至職工福利限額部分，參據臺北高等行政法院91年度訴
字第631 號及最高行政法院91年度判字第527 號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，按營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493 號解釋在案。原告既係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，應停止課徵所得稅，是原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之職工福利限額歸由應稅所得之職工福利限額吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失職工福利限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。
⑶是被告以應稅業務收入計算應稅職工福利限額，並就申
報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合；惟於復查階段既經重行計算應稅業務收入為3,337,110,100 元（原核定數2,657,637,221 元＋融資及轉融通利息收入671,536,673 元＋債券利息收入7,834,285 元＋短期票券利息收入短計數764,993 元－認購權證履約利益663,072 元），原核定交際費及職工福利限額16,071,823元及3,986,456 元應變更核定為20,148,660元及5,005,665 元，原核定交際費及職工福利應多分攤數77,784,380元及10,981,184元應予分別追減4,076,837 元及9,023,284 元，變更核定為73,707,543元及1,957,900 元，經核尚無不妥。
⒌另原告主張非營業收入及出售避險證券收入應併入限額計
算乙節，按所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎；至原告出售避險標的股票收入雖可計算交際費限額，惟按所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分可明確歸屬免稅收入，所計算之交際費限額亦屬免稅限額，並不影響本件應稅限額之計算等語。
五、本件事實概要欄所載事實，為雙方所不爭執。兩造之爭點：被告以原告92年度營利事業所得稅結算申報之認購權證交易損失640,610,114 元及避險部位股票交易利益166,052,339元應屬證券交易損益性質，否准自應稅權利金收入項下減除，是否有理由？被告將原告列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，是否有理由？
六、認購權證及其避險部位出售損失部分：㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制..。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，為行為時所得稅法第4條之1 、第22條第1 項前段及第24條第1 項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：(1) 本部86年5 月23日(86)台財證㈤字第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。(2) 認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。(3) 至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」，有財政部86年7 月23日函釋可稽；又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理..」，為財政部86年12月11日函釋在案（按此函釋已經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080 號令，以現行所得稅法第24條之2 已另有規定為由，不再援用）。
㈡次按司法院釋字第493 號解釋：「依所得稅法第4 條之1 前
段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅..；其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2 月8日台財稅字第831582472 號函說明3 ，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」。又按「查財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬『應稅所得』，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）台財證（五）字第03037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月23日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第
4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，財政部上開
86 年12 月11日函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，自應予以適用。本件上訴人（即本件被告）將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。」（最高行政法院97年判字第
293 號判決意旨參照）。依此，證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，然被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，按其屬性個別認定，於法並無不合。
㈢本件原告92年度營利事業所得稅結算申報，將發行認購權證
有關損益均視為應稅，分別列報於營業收入及營業成本項下，包括發行認購權證（含避險標的股票部分）相關收入，被告初查及覆核以元富10至18認購權證均於92年度到期，按各檔發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入為589,042,
748 元，並以發行認購權證交易損失640,610,114 元（發行認購權證利益1,151,292,284 元－認購權證權利金收入589,042,74 8元－發行認購權證損失1,223,359,074 元＋已實現權證評價利益20,499,424元）及避險標的股票交易利益166,052,339 元（出售收入7,061,725,242 元－出售成本6,895,672,903 元）屬證券交易損益性質，轉列於「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得項下認列（見處分券第717 、633 、
622 頁）。㈣原告主張其為認購權證發行人，依主管機關證管會「認購權
證審查要點」、證交所「認購權證上市審查準則」等規定，須建立標的股票避險部位，是履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，被告將認購權證權利金收入及避險交易分列，嚴重扭曲發行商之整體損益，有違實質課稅及收入與成本配合原則，被告援引財政部86年12月11日函釋及86年
7 月31日函釋，核定應稅權利金收入不得減除避險操作之免稅損失，顯有割裂適用；又所得稅法第24條之2 亦經修正增列將風險管理交易所得與損失與認購權證損益併計，法律作此修正，足見原函釋見解並不可行等語。惟：
⒈依前揭說明，證券商進行避險交易，是為其履約之準備，
而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，是難認為發行權證之成本或費用。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條將各事業之營業收作及成本等分別規定計算公式自明，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，以致損失亦不得自所得額中減除。
⒉又原告可能因避險交易行為而造成損失，為原告於發行該
認購權證所知悉，財政部上開86年12月11日函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理。
⒊各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用
自收入項下減除，於稅法上各有規定，即令因本件避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 之明文規定，而不得自所得額中減除，故難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告公司避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。本件被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，原告此部分主張割裂法律適用，尚不足採。
⒋另按「修正後所得稅法第24條之2 雖明文規定，權證發行
人之避險交易損避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定經總統於96年7 月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，自應自公布後始發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4 條之1 規定之適用，在所得稅法第24條之2 增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂得稅法第24條之2 規定係屬未修法前所應遵行之法理, 更無從自事後之修法而推論財政部86年12月11日函有誤。」（最高行政法院100 年判字第970 號判決意旨參照）。準此，可知現行所得稅法第24條之2 規定，雖將認購權證發行人之避險措施於特定條件下，不適用第4 條之1 等規定，惟於該條文無溯及既往適用之規定，是本件仍應適用行為時之相關規定及函釋。
七、證券交易所得分攤交際費及職工福利金部分：㈠按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者
，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：..全年進貨貨價超過6 億元者，..經核准使用藍色申報書者，以不超過0.5 為限。以銷貨為目的，..全年銷貨貨價超過6 億元者，..經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5 為限。以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：....以供給勞務或信用為業者，..全年營業收益額超過4,500萬元者，..經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6 為限。」，為行為時所得稅法第37條第1 項所明定。上開項規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。是以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1 款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2 款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4 款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之。另按「所得稅法第37條交際費用之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商其經紀、承銷、自營部門等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依該條規定標準限額列報。如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。」（最高行政法院94年判字第2058號、92年判字第1531號判決）可參。
㈡次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借
款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」，有財政部83年2 月8 日函釋可稽，上開函釋，因免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，上開函釋有關免稅證券交易所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，係該部基於中央財稅主管機關之職權，本於行為時所得稅法第4 條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及行為時所得稅法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法律規定外，另行創設新的權利義務（最高行政法院91年判字第52
7 號判決參照）。㈢又按「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付
之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」，亦有財政部83年11月23日函釋可稽。該函旨在說明以買賣有價證券為專業之營利事業，於買入、賣出有價證券時直接所支付之交際應酬費用，應分別適用所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款之規定，非謂因免稅收入之業務而生之交際應酬費用得於限度內歸屬至應稅收入項下減除。另「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。..」，有財政部85年8 月9 日函釋在案。
㈣復按「職工福利金之提撥，..合於前款規定者，其福利金
提撥標準及費用認列規定如下：..㈡每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% 。」，為行為時查核準則第81條第2 款第
2 目所規定。此項規定以每月營業收入總額，於以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，易於個別歸屬認列，故以買賣有價證券為專業之營利事業，其實際支付之福利費用，得分別在每月出售有價證券收入及其他應稅營業收入總額內分別提撥百分之
0.05至0.15之限度內，直接歸屬為免稅收入或應稅收入之成本費用，分別自各該收入項下減除，應屬合理明確。
㈤查本件原告92年度營利事業所得稅結算申報：1.列報營費用
項下之交際費93,998,050元，被告初查以其應稅業務收入交際費可列支限額為16,071,823元，將超限之交際費77,926,227元扣除自營部己自行分攤數141,847 元，餘額77,784,380元轉至有價證券出售收入項下認列，2.列報職工福利15,209,324部分（含經紀部門員工制服費8,004,075 元，被告初查以其應稅務收入職工福利可列支限額為3,986,456 元，超限之職工福利11,222,868元扣除自營部門已分攤數241,684 元，餘額10,981,184元轉至有價證券出售收入項下認列（見處分卷第711 、712 頁）。原告不服，申請復查略以：1.原告之交際費及職工福利費，均已依財政部85年8 月9 日函釋明確歸屬至各部門項下負擔，被告認將交際費及職工福利費認列方式需按業務別逐項限額一事，顯已擴充法律規定，有適用法規不當之虞，2.原告融資及轉融利息收入671,536,673元係經紀部門從事融資融券業務所發生，為業內應稅收入，應併入計算交際費及職工福利限額，3.原告有關債券附條件交易由融資說改為買賣斷說後，原申報債券債券利息收入7,
83 4,285元為業內應稅收入，應併入計算交際費及職工福利限額，4.如交際費及職工福利限額依法須按應、免稅併入計算，非營業收入及出售避險證券收入亦應併入計算等語（見復申請書、補充理由書處分卷第795-803 頁、第893-895 頁）。經被告復查後重行核定略以：1.被告依所得稅法第37條、查核準則第81條及財政部83年11月23日函釋，將原告92年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額，將餘額認屬免稅業可列支金額，由有價證券出售收入項下負擔，以計算「免稅所得」，並無不合；2.經紀部門員工制服費用8,004,075 元，因自營部門職工福利超限遭剔除，可核定認定為其他費用或損失；3.交際費及職工福利限額部分，因債券利息收入依買賣斷說重行核算為7,384,285 元及認購權證履約利益調減數663,072 元，併同融資及及轉融通利息收入671,536,673 元及短期票券利息收入差額764,99
3 元均併入應稅業務收入計算交際費及職工福利限額，重行計算應稅業務收入為3,337,110,100 元，原核定交際費及職工福利限額16,071,823元及3,986,456 元，變更核定為20,148,660元及5,005,665 元等情，與所得稅法第37條、查核準則第81條及財政部83年11月23日函釋意旨，並無不合。㈥原告主張依所得稅法第37條、查核準則第80條、第81條規定
，交際費及職工福利之限額計算應回歸所得稅法之收入成本配合原則，被告逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法規定等情。惟依財政部85年
8 月9 日函釋意旨，綜合證券商之營業費用部分，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。本件原告為經營證券業務之綜合證券商，其與一般投資公司之經營方式不同，本身之經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被告將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，轉列證券交易收入項下減除，係採對原告有利之計算方式，並無違反上開財政部85年8 月9日函釋意旨。此未違反所得稅法第37條規定意旨，被告將超過應稅業務部門可列支交際費限額，移由免稅部門，係在法令規定範圍內調整。原告此部分主張，尚不足採。
㈦原告復主張依損失分攤辦法第2 條、財政部台財稅字第8315
82472 號函釋及85年函釋未論及所得係屬營業收入或非營業收入，因之，非營業收入亦應計入，訴願決定謂非營業收與業務無直接關係而否准原告將該項應稅收入併入交際費及職工福利限額計算基礎，與財政部見解不符等情。然所得稅法第37條第1 項規定，將直接與交際費用有業務有關，再分為進貨、銷貨、運輸貨品與供給勞務或信用等，是其第4 款明定以「與業務直接有關..供給勞務或信用」之交際應酬費用，以成立交易為目的之費用，與有價證券出售無關，且為免綜合證券商雙重獲益，就其經紀、承銷、自營等營業與管理部門按其費用性質分別認列，已如前述，是就非營業收入部分亦應為如此區分，不應併計。原告此部分主張，亦不足採。
八、綜上所述，原告主張各節，尚不足取。從而，原復查決定，，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 何閣梅