臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2520號100年3月24日辯論終結原 告 遠雄建設事業股份有限公司代 表 人 趙藤雄（董事長）住同上訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師林殷廷律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 薛儀君
鍾芳樺上列當事人間消費者保護事務事件，原告不服內政部中華民國99年10月26日台內訴字第0990114706號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告興建並銷售「遠雄新都－香堤苑」、「遠雄首府」建案，經被告審查認定原告為銷售上開建案所使用之預售房地買賣契約書（下稱「第1 份預售房地買賣契約書」）內容違反內政部於民國98年8 月10日所公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（於00年00月00日生效，下稱「98年8 月10日應記載及不得記載事項」），遂分別以99年3月4 日府地權字第09930445500 號函（下稱「99年3 月4 日函」）、99年3 月5 日府地權字第09930446810 號函（下稱「99年3 月5 日函」）通知原告於文到30日、文到10日內完成改正並函復被告，因原告請求被告將2 案併案處理，被告遂以99年3 月26日府地權字第09930446830 號函（下稱「99年3 月26日函」）通知原告於99年4 月7 日前完成改正並函復被告。嗣原告向被告申請展延，經被告同意原告改正期限延至99年4 月19日，原告於99年4 月19日向被告提出修正後之預售房地買賣契約書（下稱「第2 份預售房地買賣契約書」）。被告審查後認定第2 份預售屋買賣契約書內容仍違反98年8 月10日應記載及不得記載事項，已違反臺北市消費者保護自治條例第8 條規定，乃依同條例第38條規定，以99年
4 月23日府地權字第099 31072100號函（下稱「原處分」）裁處原告新臺幣（下同）2 萬元罰鍰，並限原告於文到30日內將改正後定型化契約送被告所屬地政處，逾期未改正將連續處罰。原告不服，提起訴願，經內政部以台內訴字第0990114706號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：消費者保護法第17條規定主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，並就企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核定型化契約加以裁罰，至於企業經營者違反主管機關公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」則無裁處罰鍰之規定，是臺北市消費者保護自治條例第38條牴觸消費者保護法第17條無罰則之規定，亦違反消費者保護法第15條個別磋商條款優於定型化契約條款之規定，依地方制度法第30條規定，應屬無效。且伊已預先將第2 份預售屋買賣契約書影本、內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（00年0 月0 日生效）交由消費者攜回審閱5 日以上，已彌平企業經營者及消費者間資訊上之不平等，被告自不得再依據臺北市消費者保護條例之規定，以原處分裁處伊罰鍰等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：消費者保護法就違反主管機關所公告之定型化契約應記載或不得記載之事項，並無行政罰之配套，伊為保護消費者權益，提升消費生活品質，特依地方制度法第18條第
7 款第4 目制訂臺北市消費者保護自治條例，且臺北市消費者保護自治條例所定罰鍰最高額為10萬元，並未逾越地方制度法第26條所定最高處罰上限之規範。原告既使用預售屋買賣定型化契約，即應依98年8 月10日應記載及不得記載事項之規定，將應記載事項記載於定型化契約書內，如部分條款依實務需要擬另行磋商時，則需經雙方磋商後再行約定為契約內容。惟原告使用之預售屋買賣定型化契約，卻未於契約書內揭示98年8 月10日應記載及不得記載事項之內容，僅記載內容差異項目，對消費者較為重要之差異具體內容為何卻未作說明，已違反消費者保護法第17條第1 項授權內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之原意等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告99年3 月4 日函影本、99年3 月5日函影本、99年3 月26日函影本、第1 份預售房地買賣契約書與98 年8月10日應記載及不得記載事項條文對照表影本、98年8 月10日應記載及不得記載事項影本、第2 份預售房地買賣契約書（草稿）影本、第2 份預售房地買賣契約書與98年8 月10日應記載及不得記載事項條文對照表影本及原處分影本在卷可稽（原處分卷第1 至70頁），堪認為真正。
五、本院之判斷：原告主張臺北市消費者保護自治條例第38條規定，牴觸消費者保護法第17條及第15條之規定，依地方制度法第30條之規定，應屬無效；且伊以預先將第2 份預售房地買賣契約書影本、內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」交由消費者攜回審閱5 日以上，已彌平企業經營者及消費者間資訊上之不平等等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠臺北市消費者保護自治條例第38條是否牴觸消費者保護法第17條及第15條之規定而無效？㈡原告預先將第2 份預售屋買賣契約書影本、內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約的範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」交由消費者攜回審閱5 日以上，是否即可阻卻違法？茲分述如下：
㈠臺北市消費者保護自治條例第38條是否牴觸消費者保護法第
17條及第15條之規定而無效？
1.按「下列各款為直轄市自治事項……：七、關於經濟服務事項如下：……㈣直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；……」、「……直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。……前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；並得規定連續處罰之。……」地方制度法第18條第7 款第4 目、第25條、第26條分別定有明文。次依地方制度法第28條規定：「下列事項以自治條例定之：
一、法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。三、關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。四、其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。」可知，直轄市得就其自治事項範圍內，經地方立法機關即直轄市議會通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最高額10萬元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續處罰，而剝奪或限制直轄市居民之權利。
2.次按消費者保護法第17條規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」時，雖無相關之罰則規定，惟並無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰之意旨。且依地方制度法第18條第7 款第4 目規定，直轄市之消費者保護，既屬直轄市之自治事項。則被告為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，依地方制度法第18條第7 款第4 目擬定臺北市消費者保護自治條例草案，經臺北市議會三讀通過後，於90年8 月1 日以（90 ） 府法三字第9007780500號令制定公布，其中第
8 條、第38條第1 項分別規定如下：「企業經營者使用定型化契約者，不得違反中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項或審閱期間，執行機關並得隨時派員查核。違反者，應命其限期改正。」、「企業經營者違反第8 條至第10條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」時，明定應先通知其限期改正，逾期不改正者，則得處2 萬元以上10萬元以下罰鍰。臺北市消費者保護自治條例第38條係就屬於臺北市之自治事項，立法就違反消費者保護法第17條第
1 項及臺北市消費者保護自治條例第8 條之行為予以處罰，且所定罰鍰最高額為10萬元，亦未逾越地方制度法第26條所定之最高罰鍰額上限，自無牴觸消費者保護法第17條規定之可言。是原告主張臺北市消費者保護自治條例第38條牴觸消費者保護法第17條之規定而無效云云，顯有誤會，洵不足採。
3.再按行政罰法第2 條本文規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：……。」是行政罰法第2條所稱「其他種類行政罰」，僅限於本條各款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件，如其處分係命除去違法狀態或停止違法行為者，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分，無本法之適用（該條立法理由參照）。而臺北市消費者保護自治條例第8 條針對違反消費者保護法第17條第1 項之企業經營者所規定之「限期改正」，僅係主管機關命企業經營者除去違法狀態，學說上稱之為「預防性不利處分」（詳參林錫堯著，行政罰法，第22頁，2005年10月初版），因不具有裁罰之性質，自非屬行政罰甚明。故原告主張臺北市消費者保護自治條例第8 條所規定之「限期改正」，不在地方制度法第26條授權直轄市法規得就違反自治事項規定處以罰鍰或其他種類行政罰之範圍，依地方制度法第30條第1 項規定應屬無效云云，亦不足採。
4.又經行政院消費者保護委員會第80次委員會議通過，由中央主管機關內政部依消費者保護法第17條第1 項規定，於90年9 月3 日臺（90）內中地字第9083626 號公告「預售屋買賣定型化契約應記載或不得記載之事項」；而行為時之系爭應記載及不得記載事項乃經行政院消費者保護委員會第165 次委員會議通過，並經內政部98年8 月10日內授中辦地字第0980725131號公告修正（答辯卷第1 至9 頁）。本件原告所擬定之第1 份預售房地買賣契約書內容違反98年8 月10日應記載及不得記載事項，經被告通知限期改正後，原告於99年4 月19日所提出修正後之第2 份預售房地買賣契約書內容（答辯卷第30至42頁），其中第4 條、第7 條、第10條、第15條、第21條、第22條等條款仍違反98年8 月10日應記載及不得記載事項之情形（詳如附表所示），則被告以原告違反臺北市消費者保護自治條例第8條規定，並依同條例第38條規定，以原處分裁處原告2 萬元罰鍰，並限原告於文到30日內將改正後定型化契約送被告所屬地政處，逾期未改正將連續處罰，即屬於法有據。
5.又按消費者保護法第2 條第7 款、第8 款、第9 款規定：「本法所用名詞定義如下……：七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。……八、個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」是依上開規定，企業經營者所擬定之定型化契約，除定型化契約條款外，尚得與消費者合意訂立個別磋商條款，且依同法第15條規定：「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」惟按消費者保護法第17條第1 項規定，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，其目的係為導正不當之交易習慣及維護消費者之正當權益，而由中央主管機關依據上開授權規定，公告特定行業之定型化契約應記載或不得記載之事項。是企業經營者所擬定「定型化契約條款」之內容，較「個別磋商條款」之約定，有利於消費者而為該約定時所不知者時，固應就消費者保護法第15條為目的性限縮解釋，認其僅於「定型化契約條款」之內容，較「個別磋商條款」之約定，不利於消費者時，始有適用餘地。至中央主管機關依消費者保護法第17條第1 項之授權，公告特定行業之定型化契約應記載或不得記載事項之內容，如較「個別磋商條款」之約定，更有利於消費者，而為消費者於為該約定時所不知者，自仍應以中央主管機關所公告之「定型化契約應記載或不得記載事項」之內容，為雙方權利義務之依據，始足以保障消費者之權益。行政院消費者保護委員會97年3 月20日消保法字第0970002207號函釋亦同此意旨。
6.本件原告為銷售系爭建案既使用預售屋買賣定型化契約，即應依98年8 月10日應記載及不得記載事項之規定，將「應記載事項」記載於定型化契約書內，且不應於契約書內記載「不得記載事項」，如部分條款依實際需要擬另行磋商時，縱得經雙方磋商後約定為契約內容，惟依前揭解釋及說明，消費者保護法第15條關於個別磋商條款之效力優於定型化契約條款之規定，應僅限於個別磋商條款較有利於消費者時，始有其適用。原告擬定之第2 份預售房地買賣契約書，未揭示內政部公告之98年8 月10日應記載及不得記載事項之內容，原告雖主張已於契約書記載內政部公告應記載事項之條款與契約書條款差異之處，惟查：
⑴第2 份預售房地買賣契約書第7 條「付款時間」約定賣
方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，其不可歸責於雙方者之處理方式，與98年8 月10日應記載及不得記載事項第8 點之規範不符，且未記載「金融機關核撥貸款後至賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方」，顯不利於消費者。
⑵第2 份預售房地買賣契約書第10條第4 項約定「賣方違
反第1 項之約定時，買方得請求減少因變更所減損之價值」，與98年8 月10日應記載及不得記載事項第12點之規範不符，亦不利於消費者。
⑶第2 份預售房地買賣契約書第15條「交屋與驗收」及第
4 條「契約總價款、保留款及付款方式」部分：①第15條未依98年8 月10日應記載及不得記載事項第14
點記載「有關有天然瓦斯地區應達成瓦斯配管之可接通狀態（亦未於銷售文件上特別標明不予配設）及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行『驗收』手續，並完成雙方應履行之各項義務後（包含賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕等），始辦理交屋」，亦即並未約定「交屋前之驗收程序」，即約定買方應於收到賣方交屋通知日起7 日內配合辦理交屋手續，對消費者保護顯有未週。
②第15條未依98年8 月10日應記載及不得記載事項第14
點記載「買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，……並得於自備款部分保留房地總價百分之5 作為交屋保留款。」卻於第2 份預售房地買賣契約書第4條將保留金額空白留待磋商，自無法使消費者預先確切了解內政部公告之應記載事項內容，未盡揭示告知消費者正確資訊之義務。
③第15條未依98年8 月10日應記載及不得記載事項第16
點第1 款第2 目記載「賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕」，反而於第2 份預售房地買賣契約書第15條第6 項約定「如發現本預售屋有瑕疵……但買方仍應配合辦理交屋手續，否則賣方不負遲延、保管之責」，對消費者尤屬不利。④第15條未依98年8 月10日應記載及不得記載事項第16
點第3 款記載「買方應配合辦理交屋手續，賣方不負保管責任。但可歸責於賣方時，不在此限」之但書規定，對消費者之保障亦有未足。
⑷第2 份預售房地買賣契約書第21條，未依98年8 月10日
應記載及不得記載事項第20點記載「地價稅、房屋稅之分擔比例應以通知之交屋日為準計算」，而係約定以移轉登記完畢時為準，較不利於消費者。
⑸第2 份預售房地買賣契約書第22條部分：
①未依98年8 月10日應記載及不得記載事項第16點第4
款記載「買方同意於通知之『交屋日起30日後』，不論已否遷入，即應負本戶水電費、瓦斯基本費」，而係約定「買方同意自賣方『通知之交屋日起』，不論是否已遷入，即開始負擔本戶建物之水、電、瓦斯費用」，較不利於消費者。
②未依98年8 月10日應記載及不得記載事項第16點第5
款記載「雙方同意自『交屋日』起，由買方按月繳付共同使用部分管理費」，而係約定「買方……同意自『使用執照取得3 個月後（如賣方通知交屋日期逾3個月時，依賣方實際通知交屋日為準）』，按月給付共用部分之管理費」，亦不利於消費者。
7.復按定型化契約理論之產生，係源於企業經營者預先片面擬定之附合契約條款，通常僅為自身之最大利益考量，而將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，消費者於訂約時常缺乏詳細審閱之機會及能力，且因市場遭壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成之締約地位不平等，以致消費者對於該內容僅能決定接受或不接受，別無商量之空間。質言之，消費者僅事前知悉該約款內容，其無事前決定該內容之機會，故為保障締約之實質正義，乃於消費者保護法第15條規定定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，牴觸部分無效。同時授權司法機關介入契約自由領域之權力，得對於定型化契約條款之合理性進行審查。換言之，除非企業經營者能夠證明定型化契約條款係屬當事人間「特別合意」之個別磋商條款，非屬一般性條款，或特別以顯著且放大字體等方式明確告知，得認此不利於消費者之條款於消費者簽名時即可得知外，否則僅以消費者事前已有機會審閱契約條款，即認可將原定型化契約條款歸類於「個別磋商條款」條款，自顯與立法意旨保護消費者締約之實質正義及實質自由不符。觀諸上開原告第2 份預售房地買賣契約書違反98年8 月10日應記載及不得記載事項之處，或屬明顯較不利於消費者之條款，或屬假藉個別磋商條款之名，利用與消費者資訊不對等之優勢地位，而將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，顯有失公平，不符消費者保護法第15條關於個別磋商條款之效力優於定型化契約條款之規範意旨，自無該規定之適用。是原告主張臺北市消費者保護自治條例第38條牴觸消費者保護法第15條之規定而無效，原告據以作成原處分則屬違法云云，殊無足採。
㈡原告預先將第2 份預售屋買賣契約書影本、內政部98年10月
30日公告之「預售屋買賣定型化契約範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」交由消費者攜回審閱5日以上，是否即可阻卻違法？按企業經營者應依消費者保護法第4 條及第5 條規定，致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為，以維護其安全與權益，故企業經營者有將與消費者有關之消費資訊充分揭露之義務；而消費者保護法第二章第2節定型化契約（即第11條至第17條）之相關消費資訊，企業經營者亦應充分揭露，以符合誠信、平等原則，不致因消費資訊之不對稱而顯失公平。因此預售屋銷售之企業經營者，使用定型化契約時，即應明確將主管機關公告之應記載事項，完全納入，至於不應記載事項，則不能為定型化契約內之條款。本件原告之第2 份預售房地買賣契約書前言雖敘明「買方已將賣方所交付之預售屋買賣契約書影本、內政部98年10月30日預售屋買賣契約書範本，先行攜回審閱5 天以上，對其內容之差異處均已瞭解；雙方並依民法第153 條規定之意旨，就其內容之差異經相互磋商表示同意後，雙方始簽訂本契約」云云，主張消費者係自行衡量後，選擇與其簽約，故前揭契約內容差異均為磋商結果。惟查，原告第2 份預售房地買賣契約書所使用之契約條款，無論第7 條有關貸款約定、第10條建材設備違反約定之處理方式、第15條交屋及驗收程序、第21條稅費負擔或第22條水、電瓦斯費用負擔等約定，均屬定型化契約條款，且未依規定記載內政部公告之98年8 月10日應記載事項之內容，顯較不利於消費者，已如前述。況上開定型化契約條款，僅記載內容差異項目，如交屋保留款金額、交屋及驗收時間……等，惟對於消費者較為重要之差異具體內容為何卻未作說明，則於消費者未明確知悉98年8 月10日應記載及不得記載事項內容並得以其為契約條款之情形下，原告縱將內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」一併交由消費者攜回審閱5 日以上，惟絕大多數消費者均無能力分辨其間差異，此際，原告與消費者顯係立於資訊不對等之地位進行所謂之「個別磋商」，實屬意圖規避消費者保護法第17條第1 項授權內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規範所為之脫法行為，自不得據以免除擬定預售房地買賣契約書應遵守98年8 月10日應記載及不得記載事項之法定義務。是原告主張其預先將第2 份預售屋買賣契約書影本、內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」交由消費者攜回審閱5 日以上，即足以阻卻違法云云，自難憑採。
㈢綜上所述，原告主張各節，均不足採。臺北市消費者保護自
治條例第38條並未牴觸消費者保護法第17條及第15條之規定，原告修改後之第2 份預售房地買賣契約書，仍有如附表所示條款違反98年8 月10日應記載及不得記載事項，而違反臺北市消費者保護自治條例第8 條規定，且原告預先將第2 份預售屋買賣契約書影本、內政部98年10月30日公告之「預售屋買賣定型化契約範本」、「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」交由消費者攜回審閱5 日以上，亦不足以阻卻違法，是被告依同條例第38條規定，以原處分裁處原告
2 萬元罰鍰，並限原告於文到30日內改正，逾期未改正將連續處罰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 張 國 勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 陳 可 欣