臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2529號100年3月17日辯論終結原 告 陳炳立訴訟代理人 何佩娟律師被 告 臺北市士林地政事務所代 表 人 張麗美（主任）住同上訴訟代理人 陳淑屏上列當事人間所有權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國99年11月2 日府訴字第09970121300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告會同訴外人祭祀公業陳懷及其管理人陳永富、陳良邦
等8人，委任訴外人張德春地政士代理檢附經臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）於99年1月29日核定之臺北市北投區調解委員會98年民調字第0339號調解書（以下簡稱系爭調解書）及祭祀公業陳懷派下協定規約書等文件，於99年5月5日向被告以收件北投字第9147號土地登記申請書，申請就祭祀公業陳懷派下員公同共有坐落臺北市○○區○○段○○段424-5地號土地（以下簡稱系爭土地），辦理所有權移轉登記予原告。
㈡經被告審認本件尚有待補正事項，乃於99年5月11日以099北
投字第091470號補正通知書（以下簡稱被告99年5月11日補正通知書），略以「．．．三、補正事項：㈠登記申請書登記原因日期應經法院核定之日即為99年1月29日。（土地登記規則第33、56條）㈡請檢附祭祀公業陳懷派下員全員名冊及不動產清冊憑核。（土地登記規則第56條）㈢依內政部79年8月22日臺內地字第826100號函示，祭祀公業管理人持憑法院調解筆錄申辦土地所有權移轉登記仍應提出同意處分之證明文件，並請同意者檢附身分證明文件及印鑑證明文件（或土地登記規則第41條規定辦理），是請依上開規定辦理。
㈣請檢附義務人祭祀公業陳懷身分證明憑核。（土地登記規則第34條）」等語，通知原告於收受該通知之日起15日內補正。
㈢上開被告99年5月11日補正通知書於同日送達原告，原告遵
期於99年5月24日向被告補正祭祀公業陳懷派下全員名冊及97年4月12日第20次派下員大會會議紀錄、所領車馬費新臺幣（下同）2,000元扣繳單等文件。經被告審理結果，認該會議紀錄及派下全員名冊可否代替祭祀公業陳懷派下員同意書，並得否免附派下員身分證明文件暨印鑑證明等仍有疑義，乃於99年6月1日以北市士地一字第09931067810號函（以下簡稱被告99年6月1日函）呈請臺北市政府地政處（以下簡稱北市地政處）釋示。北市地政處於99年6月3日以北市地籍字第09931553600號函（以下簡稱北市地政處99年6月3日函）轉請內政部核示。嗣經內政部於99年6月11日以內授中辦地字第0990045365號函（以下簡稱內政部99年6月11日函）復北市地政處，略以本件祭祀公業陳懷管理人與原告持憑經法院核定之系爭調解書辦理系爭土地所有權移轉登記，因無依規約規定之過半數派下員同意處分系爭土地之證明文件及印鑑證明或親自到場辦理，自與該公業公約及內政部79年8月22日（79）臺內地字第826100號函（以下簡稱內政部79年8月22日函）釋未合，仍應本於權責依法核辦等語。
㈣北市地政處於99年6月15日以北市地籍字第09931722500號函
（以下簡稱北市地政處99年6月15日函）轉內政部99年6月11日函予被告。經被告於99年6月21日以北市士地一字第09931067800號函（以下簡稱被告99年6月21日函）通知祭祀公業陳懷管理委員會及本件申請案代理人張德春地政士等人，應依其前99年5月11日補正通知書補正事項第3點辦理補正。嗣原告及本件申請案代理人張德春地政士等人逾期未為補正，被告遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，於99年7月6日以099北投字091470號駁回通知書（以下簡稱原處分）駁回本件申請案。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土地經祭祀公業陳懷派下員大會全體決議同意移轉予原告，符合該祭祀公業原始規約書約定：
⒈原處分及原訴願決定略以:「若該祭祀公業派下員訂有規約
約定處分財產之派下員人數比例限制時，則依規約約定辦理…；且縱令提憑法院調解筆錄向主管機關申辦所有權移轉登記，仍應檢附該祭祀公業派下員同意處分之證明文件，有前揭土地法第34條之1第1項及第4項、土地登記規則第40條、第41條及內政部79年8月22日(79)台內地字第826100號函釋在案」云云，認原告未補正完全，而否准其所有權移轉登記聲請，惟查：
⑴祭祀公業陳懷原始規約書第6條規定：「本祭祀公業對財產
之處分或設定必經派下員過半數之同意為之」，故本件應審究系爭土地之贈與處分，是否業經祭祀公業陳懷過半數派下員之同意。
⑵祭祀公業陳懷前於78年6月25日第9次派下員大會決議：「本
公業建地決定無償贈與各派下員原使用人及分耕權人，申請辦理過戶應繳各項稅款由承受人各自負擔」等語，然因當時若干受贈派下員無力負擔土地過戶稅捐故未辦理，俟97年4月12日祭祀公業陳懷所第20次派下員大會再度決議，將臺北市○○區○○段○○段相關建地（以下簡稱系爭公業建地）移轉予具派下員資格之地價稅代繳人。是系爭土地先後經祭祀公業陳懷第9次及第20次派下員大會到場全員舉手表決同意移轉予原告，且第20次派下員大會召開時，祭祀公業陳懷派下全員計230人，出席人數計204人，並全體決議將公業土地移轉予派下員，足見決議移轉之派下員人數(204人)，已然超過原始規約書所定派下員(230人)過半數同意之要求。
⒉祭祀公業陳懷因派下員迭有繼承變動，故每年均有辦理派下
全員造冊及報備事宜，97年間派下全員名冊係於97年1月5日造報，並於同年1月16日向臺北市北投區公所申請公告，嗣經該所於97年2月18日以北市投區民字第09730330100號函（以下簡稱北投區公所97年2月18日函）代為公告30日在案。
嗣因祭祀公業陳懷於97年4月12日舉辦第20次派下員大會，乃逕以前揭97年1月5日造報名冊，作為當次大會派下員出席簽到及領取車馬費之名冊，而可證明當次大會出席人數共204人，故其全體所為決議，已符該祭祀公業原始規約書關於處分財產應得派下全員過半數同意之規定。且祭祀公業陳懷第20次派下員大會會議記錄，連同管理人之變更，皆有報請北投區公所備查，並經該所於97年5月20日准予管理人備查，且依法核發祭祀公業陳懷派下全員名冊在案，可見上開祭祀公業陳懷第20次派下員大會之會議記錄及其派下員出席名冊，確可作為該祭祀公業派下員已過半數同意贈與系爭土地之證明文件。原訴願決定徒以派下員名冊之造冊日期(即97年1月5日)與開會日期(即97年4月12日)不符，而認該名冊不得作為派下員同意處分之證明文件云云，殊屬無稽。再者，北投區公所就祭祀公業陳懷之申請案件屢為實質審查，並常限期命為補正，否則即駁回申報，此亦有北投區公所相關實質審查及命補正函附呈可稽，實非如該所於99年8月4日以北市士文字第09932316800號函（以下簡稱北投區公所99年8月4日函）復被告所稱：「該所受理祭祀公業案件後，僅就其所附文件予以書面審查並無實質審查」云云。
㈡原處分及訴願決定所援內政部79年8月22日函釋雖謂：「台
灣台中地方法院78年調字第29號調解程序筆錄雖記載：相對人廖甲(即祭祀公業廖相乾管理人)願將系爭土地辦理所有權移轉登記予聲請人廖乙等語，然其效力僅係約定廖甲負有將系爭土地辦理所有權移轉登記與廖乙之債之義務，倘廖甲未得派下員之同意，或未依土地法第34之1規定辦理，遽行處分該土地，對派下員自不生效力，土地登記機關即不得將系爭土地移轉登記與廖乙，故土地登記機關責令申請人提出合乎土地法第34條之1規定之證明，或俟司法機關裁判後始予受理，似無不合」，而認「祭祀公業管理人持憑法院調解筆錄申辦土地所有權移轉登記仍應提出同意處分之證明文件」云云，惟查該函釋與本件情形並不相同，實無比附援引可能：
⒈按祭祀公業條例於97年7月1日開始施行後，「祭祀公業尚未
登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人」，有最高法院97年度第2次民事庭會議決議可參，故本件於99年間進行調解時，即係以「祭祀公業陳懷」為聲請人，與內政部79年8月22日函釋係以管理人為聲請人進行調解之情形不同，其調解效力係存在於「祭祀公業陳懷」及受贈派下員間，而非管理人個人與受贈派下員間。
⒉祭祀公業陳懷與受贈派下員成立調解，係基於其派下員大會
之決議，且決議人數亦符該祭祀公業規約書約定，與內政部79年8月22日函釋所指未得派下員同意之情形不同，是本件並無適用內政部79年8月22日函釋之餘地。
㈢原告持法院所核定之系爭調解書，即得申辦系爭土地所有權移轉登記，毋須另提其他證明文件:
⒈按「調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告
訴或自訴」、「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力」，鄉鎮市調解條例第27條第1、2項分別定有明文，次按「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第380條第1項，及強制執行法第4條第3項定有明文。故土地登記規則第26條第2項(即現行土地登記規則第27條第4款)所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內」，亦有最高法院56年台抗字第224號判例可參。又「權利人持憑法院確定判決即可單獨申請所有權移轉登記」，土地登記規則第27條第4款規定定有明文。再「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，強制執行法第130條第1項亦有明文。
且「按鄉鎮市調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力，該條例第24條第2項前段定有明文。又於民事訴訟中成立和解者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項亦有明定。故調解或和解成立之內容，如係創設、變更或消滅私法上之權利關係並有登記之必要者，當事人得以該調解或和解筆錄向地政機關申請登記」，為86年1 月22日司法院
(86)秘台廳民一字第01811 號函（以下簡稱司法院86年1 月22日函）釋所揭。
⒉本件祭祀公業陳懷派下員大會決議贈地對象之一即訴外人陳
火旺於98年2月16日死亡，其子即訴外人陳明發與祭祀公業陳懷間因其是否具派下員資格產生爭議，故祭祀公業陳懷與各受贈派下員調解移轉系爭公業建地所有權時，並未包含陳明發，陳明發乃分別對祭祀公業陳懷提起確認派下權（案號：士林地院98年度訴字第1473號）及移轉建地所有權之訴訟（案號：士林地院98年度訴字第1474號），承審法院即認依祭祀公業陳懷第9 次及第20次派下員大會決議，得認派下員已為同意處分之意思表示，故祭祀公業陳懷與各受贈派下員間已成立贈與契約，祭祀公業陳懷負有移轉建地所有權之義務，而判命祭祀公業陳懷應將公業建地所有權移轉登記予陳明發，嗣陳明發持該民事確定判決向被告申辦所有權移轉登記時，被告並未要求陳明發補提任何資料，即於100 年2 月21日辦竣移轉登記。詎原告依同一派下員大會之決議，持憑經法院核定、與確定判決具同一效力之調解書，向被告申辦所有權移轉登記時，卻遭被告無理刁難，並以與本件無關之內政部79年8 月22日函，要求原告補提派下員同意書及印鑑等文件。
⒊陳明發所持「民事確定判決」與原告所持「經法院核定之系
爭調解書」效力相同，可參鄉鎮市調解條例第27條第1項及第2項規定，就本質言，渠等均係祭祀公業陳懷之派下員，均係請求系爭公業建地所有權移轉登記，其依據均係祭祀公業陳懷第9次及第20次派下員大會決議，別無其他派下員同意書及印鑑、身份證明等文件。則被告依「等則等之，不等則不等之」之行政法理，理應為相同行政行為，不得為差別待遇。詎被告僅因一為「民事確定判決」，另一為「經法院核定之系爭調解書」即異其處理及要求，顯然非為正當理由，而有違法不當。
⒋次按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之
事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權」，有最高行政法院93年判字第1392號判例可參。亦即，倘被告認陳明發僅憑「法院確定判決」即得辦理移轉登記，並無疑誤，則被告就本件即不得為相異之處理，而應受行政自我拘束。查於鈞院準備程序期日，受命法官曾闡明要求被告若認原告申辦移轉登記須補提派下員同意書，則應基於同一理由，於陳明發未補提派下員同意書前，先予撤銷其移轉登記，惟被告不僅未撤銷陳明發之移轉登記，反而通知祭祀公業陳懷註銷該建地之原所有權狀並予公告，顯然認為僅憑祭祀公業派下員大會之決議，即可證明土地之處分已得過半數派下員之同意，而無庸補提其他證明文件。
㈣實則內政部79年7月2日(79)台內字第814510號函（以下簡稱
內政部79年7月2日函）釋曾認：「倘公業派下員大會有所決議，且決議人數符合規約書之規定，則決議有效成立之情況下，將公業土地移轉登記予他人，似無不可」。且被告亦曾以99年6 月1 日函復原告陳情，略以「惟查同意書並無一定形式，所附祭祀公業97年4 月12日第20次派下員大會會議記錄似可視為同意書之證明文件，且查會議記錄亦附有該派下員名冊及出席者之蓋章簽名，故本案得否依申請人所請同意由本所向區公所及台北市民政局等單位確認本次會議記錄確為出席會員同意處分之證明文件，即得免附同意者證明文件及印鑑證明憑辦」，因案乏前例，未敢擅專，謹請核示」等語，進而呈請臺北市地政處核示。然經臺北市地政處轉呈內政部後，內政部以99年6 月11日函覆，略以「至貴處來函所述申請人補附該公業97年4 月12日第20次全員會議記錄，應得視為派下員同意處分之證明文件，及可否由士林地政事務所向貴市北投區公所及貴府民政局等單位確認該會議記錄為出席會員同意處分之證明文件後，即准予辦理登記乙節，係屬具體個案之事實審查，仍請本於權責依法核辦」等語，並未否准被告所呈「似可視為同意書之證明文件」之見解，反認被告得具體審認事實後方依法核辦。詎被告竟一反先前見解，遽以原告未補正證明文件為由，駁回本件申請，其認事用法顯有違誤，並嚴重侵及原告權益。
㈤被告無視經法院核定之調解書與民事確定判決具同一效力，
而認權利人僅能持法院確定判決，不得單獨持經法院核定之調解書申請登記，致已與祭祀公業陳懷成立調解之其他派下員即訴外人陳芳韜及陳坤山重覆起訴，請求法院判命祭祀公業陳懷依其派下員大會決議，移轉其所受贈建地之所有權，以便持憑辦理所有權移轉登記，無端增加訟累，浪費司法資源；並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被告將系爭土地（面積3.73平方公尺，權利範圍全部）辦理所有權移轉登記予原告。
三、被告則以：㈠法令依據：
⒈土地法第34條之1第1項及第4項分別規定：「共有土地或建
築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之......。」、「前四項規定，於公同共有準用之。」。
⒉土地登記規則第40條規定：「申請登記時，登記義務人應親
自到場，提出國民身分證正本，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。前項登記義務人未領有國民身分證者，應提出下列身分證明文件：…」、同規則第41條規定：「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：一、依第二十七條第四款規定，得由權利人單獨申請登記者。二、登記原因證明文件及同意書經依法公證、認證者。...六、登記義務人依土地登記印鑑設置及使用作業要點於土地所在地之登記機關設置土地登記印鑑者。...九、祭祀公業土地授權管理人處分，該契約書依法經公證或認證者。十、檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明者...。」、同規則第44條規定：「申請登記須第三人同意者，應檢附第三人同意書或由第三人在登記申請書內註明同意事由。前項第三人除符合第41條第2款、第5款至第8款及第10款規定之情形者外，應親自到場，並依第40條規定程序辦理。」。
⒊內政部79年8月22日函揭示：「…祭祀公業管理人持憑法院
調解筆錄申辦土地所有權移轉登記仍應提出同意處分之證明文件。」。
⒋祭祀公業條例第22條規定：「祭祀公業法人應設管理人，執
行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人。管理人有數人者，其人數應為單數，並由管理人互選1人為代表人；管理事務之執行，取決於全體管理人過半數之同意。」。
⒌祭祀公業土地清理要點第13點規定：「祭祀公業應設置管理
人，管理公業財產及召集派下員大會。管理人死亡或因故不召開派下員大會時，經派下全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。」（按：業奉內政部97年7月1日內授中辦地字第0970723646號函廢止。
）。
㈡本件原告主張祭祀公業陳懷已於第9次及第20次派下員大會
決議將系爭土地贈與原告，且業經臺北市北投區調解委員會成立調解，並獲士林地院核定，原告得逕為申辦移轉登記，且本件與內政部79年8 月22日函釋適用前提係以祭祀公業管理人為申請當事人情形不同云云。按祭祀公業未依祭祀公業條例成立為法人前，其財產屬祭祀公業所有派下員所公同共有，則該祭祀公業欲處分其財產予他人時，若該祭祀公業派下員訂有規約約定處分財產之派下員人數比例限制時，則依規約約定事項處理；若無規約約定，則仍應得派下員全體同意或依土地法第34條之1 規定辦理；且縱令提憑法院調解筆錄向主管機關申辦所有權移轉登記，仍應檢附該祭祀公業派下員同意處分之證明文件，有前揭土地法第34條之1 第1 項及第4 項、土地登記規則第40條、第41條及內政部79年8 月22日函釋在案。經查本件原告檢附之祭祀公業陳懷派下協定規約書約定該祭祀公業對財產之處分或設定，應經派下員過半數之同意為之，即按土地法第34條之1 規定辦理，是本件原告雖得依鄉鎮市調解條例第27條第2 項規定及司法院86年
1 月22日函釋意旨，以經士林地院核定之系爭調解書向被告申辦系爭土地移轉登記，然依前揭土地法第34條之1 第1 項及第4 項、土地登記規則第40條、第41條及內政部79年8 月22日函釋規定，原告仍應持祭祀公業派下員過半數同意移轉之證明文件，始得辦理系爭不動產移轉登記。原告主張本件無內政部79年8 月22日函釋之適用，應屬誤解，不足採據。
㈢又原告主張其於99年5月24日向被告補正祭祀公業陳懷97年4
月12日第20次派下員大會會議紀錄、領車馬費2,000元扣繳單及祭祀公業陳懷派下全員名冊等證明文件，已足證明祭祀公業陳懷已有過半數派下員同意將系爭不動產移轉予原告；且內政部99年6月11日復臺北市政府地政處函係認被告得本於「具體個案之事實審查，本於權責依法核辦」，並無否准被告「似可視為同意書之證明文件」之見解一節。經查原告於99年5月24日補正資料時，即向被告表明若被告認定其所補正之相關資料非派下員同意處分之證明文件，即請被告向內政部申請解釋，被告乃以該祭祀公業陳懷97年4月12日第20次派下員大會會議紀錄可否代替同意書辦理，並得免檢附身分證明文件及印鑑證明疑義，轉請臺北市政府地政處以99年6月3日函請內政部釋示，案經內政部99年6月11日函復臺北市政府地政處，略以「...本案祭祀公業陳懷管理人與權利人暨派下員陳炳立君會同持憑經法院核定之貴市北投區調解委員會調解書申辦土地所有權移轉登記，因無依規約規定之過半數派下員同意處分之證明文件及印鑑證明或親自到場辦理，自與該公業公約及本部79年8月22日臺內地字第826100號函示規定未合。至......申請人補附之該公業97年4月12日第20次全員大會會議紀錄十五、追認事項（七）所追認移轉於現住戶陳炳立之標的即為本案土地，應得視為派下員同意處分之證明文件，及可否由士林地政事務所向貴市北投區公所及貴府民政局等單位確認該會議紀錄為出席會員同意處分之證明文件後，即准予辦理登記乙節，係屬具體個案之事實審查，仍請本於權責依法核辦。」，是本件依內政部99年6月11日函復臺北市政府地政處意旨，被告雖應就本件為具體個案審查，然經被告審查後仍認原告應檢附祭祀公業陳懷過半數之派下員同意處分之證明文件及印鑑證明或親自到場，始得辦理系爭土地移轉登記。且本件業經臺北市北投區公所於99年8月3日以北市投區文字第09932299500號函（以下簡稱北投區公所99年8月3日函）復被告表示，處分財產之派下全員會議紀錄無需辦理備查；臺北市士林區公所亦以99年8月4日函復被告機關表示，該所受理祭祀公業案件後，僅就其所附文件予以書面審查並無實質審查。是原告於99年5月24日向被告補正祭祀公業陳懷第20次派下員大會會議紀錄、領車馬費2,000元扣繳單及祭祀公業陳懷派下全員名冊等證明文件，尚不足證明祭祀公業陳懷確有過半數派下員同意將系爭土地辦理移轉登記予原告。故被告以原告未於補正期限內補正，依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回原告申請，並無違誤；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為被告基於私權登記之行政審查界限，所為原處分有無違誤？原告是否得僅持經法院核定之調解書，即得逕請求被告准予辦理系爭土地所有權之移轉登記？本院之判斷如下：
㈠按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之．．．。」、「前4項規定，於公同共有準用之。」，土地法第34條之1第1項及第4項分別定有明文。次按「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。前項登記義務人未領有國民身分證者，應提出下列身分證明文件：．．．」、「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：一、依第27條第4款規定，得由權利人單獨申請登記者。二、登記原因證明文件及同意書經依法公證、認證者。．．．六、登記義務人依土地登記印鑑設置及使用作業要點於土地所在地之登記機關設置土地登記印鑑者。．．．九、祭祀公業土地授權管理人處分，該契約書依法經公證或認證者。十、檢附登記原因發生日期前1年以後核發之當事人印鑑證明者．．．。」、「申請登記須第三人同意者，應檢附第三人同意書或由第三人在登記申請書內註明同意事由。前項第三人除符合第41條第2款、第5款至第8款及第10款規定之情形者外，應親自到場，並依第40條規定程序辦理。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」，復分別為土地登記規則第40條、第41條、第44條、第57條所規定。
㈡本件原告會同祭祀公業陳懷及其管理人陳永富、陳良邦等8
人，委由張德春地政士代理，於99年5月5日檢附經士林地院核定之系爭調解書及祭祀公業陳懷派下協定規約書等文件，向被告申請辦理系爭土地所有權移轉登記予原告。經被告以99年5月11日補正通知書，通知原告於收受該通知之日起15日依法補正。嗣原告補正祭祀公業陳懷派下全員名冊及97年4月12日第20次派下員大會會議紀錄、所領車馬費2,000元扣繳單等文件。被告審理結果認有疑義，乃以99年6月1日函呈請北市地政處釋示，該處復以99年6月3日函轉請內政部核示；經內政部以99年6月11日函復略以本件申請案應本於權責依法核辦等語，北市地政處以99年6月15日函轉予被告後，被告以99年6月21日函通知祭祀公業陳懷管理委員會及本案代理人張德春地政士等人，應依其前99年5月11日補正通知書補正事項第3點辦理補正。因原告及本件申請案代理人張德春地政士等人逾期未為補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分予以駁回所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。
㈢茲原告雖主張系爭調解書與確定判決有同一效力，依土地登
記規則第27條第4款及強制執行法第130條第1項規定，被告即應予辦理系爭土地所有權移轉登記，無須祭祀公業陳懷再為任何意思表示或補提任何證明文件；且另件祭祀公業陳懷派下員陳明發亦僅持法院判決即經辦理系爭土地所有權移轉登記在案，依平等原則，本件亦應予准許，故被告所為原處分即屬違誤云云。惟查：
⑴按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，
認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是之故，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格，亦有最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨可資參照。
⑵次按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實
務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態，以為判斷。
⑶又按土地及建物登記之權利標的為私權者，登記雖屬私權得
喪變更之公表，惟係行政機關之所為，並無確定私權之效力。且土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利，最高法院亦著有94年度台上字第66號判決可佐。
⑷本件原告及祭祀公業陳懷暨其管理人陳永富、陳良邦等8人
，就系爭土地申請所有權移轉登記，究其性質係屬私權登記之申請，身為職掌機關之被告負有應依職權審查之責，非屬可不受相關法律之限制，一經申請即應任遂當事人意思之事件，此由我國土地登記規則第57條明載被告之行政審查界限，即有該當於該條所列各款情形之一者，被告即應以書面敘明理由及法令依據，予以駁回當事人登記之申請，即足以徵之。
⑸再查行政處分之合法與否，並非作成處分之機關有管轄權、
機關組成、處分方式、處分程序等形式要件符合法律規定，即可認為合法，仍應視其實質要件是否符合法律規定。次按按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」，固為平等原則之規定；該條所謂正當理由，係指「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同處置」（參照司法院大法官會議釋字第481號解釋）；至所謂事物之本質，應就事物內在價值及其所欲達成之目的判斷之。且所謂「平等原則」之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準，亦即禁止「恣意的差別處遇」，惟其前提必需係合法的平等對待，要無主張「不法平等」之餘地，蓋行為人之違法不因他人有相同或類似違法而具阻卻其違法。
⑹由是以觀，民法上土地所有權移轉登記究否合法，固應由普
通法院實體審查認定，惟私權之土地所有權移轉登記係屬行政登記，並不影響原始當事人間土地所有權實質之歸屬，則原告及祭祀公業陳懷暨其管理人陳永富、陳良邦等8人之系爭申請登記事件，性質上既僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告對原告並不負有作為義務，仍應依職權實質審核，故祇要有該當於土地登記規則第57條所列各款情形之一，因不具行政裁量空間，自非駁回原告登記之申請不可，毫無其他裁量餘地。亦即，本件被告就私權登記之行政審查界限，係屬公法上不具行政裁量空間之情形，堪以認定。
⑺依上開法理，本件於審理時，自應探究原告據以申請之文據
資料是否已該當於法律構成要件，及被告99年5月11日補正通知書所定補正事項有無法律依據，暨其基於私權登記之行政審查界限，所為原處分有無違誤？經查：
①系爭土地乃祭祀公業陳懷所有，即祭祀公業陳懷派下員全體
公同共有，乃兩造所不爭之事實。徵諸首開土地法第34條之1第1項、第4項及土地登記規則第40條、第41條、第44條規定，本件祭祀公業陳懷既以其所有之系爭土地權利業經變動（原因為「調節《按：應係『調解』之筆誤》移轉」，申請人另包括管理人陳永富、陳良邦等8人及原告）為由，而提出系爭土地所有權移轉登記之申請，自應依法提出其派下員全員名冊、不動產清冊、派下員處分同意書、授權參與調解人員之委任書及身分證明文件暨印鑑證明等件供查，始符法律規定。
②且祭祀公業陳懷立有派下協定規約書，其於第六條明載「本
祭祀公業對財產之處分或設定必經派下員過半數之同意為之，．．．（按：原記載『依有關法令民法第八百二十八條』字樣遭刪除）即（按：更改原先記載之『及』字樣為『即』）土地法第三十四條之一規定辦理。」等字樣，有祭祀公業陳懷派下協定規約書影本1份附於原處分卷（第38頁參照）可稽。足見本件祭祀公業陳懷所有之系爭土地所有權移轉登記申請案，依其派下協定規約書，亦應提出經派下員過半數同意處分之之證明文件（包括祭祀公業陳懷派下全員名冊及同意處分書、派下員身分證明文件及印鑑證明等），殆無疑義。
③是本件申請案雖經原告於99年5月24日補正祭祀公業陳懷派
下全員名冊及97年4月12日第二十次派下員大會會議記錄、所領車馬費2,000元扣繳單等件供核。惟查祭祀公業陳懷於97年4月12日所召開之第二十次派下員大會會議，因於「十
五、追認事項」一欄中之㈦部分，就該祭祀公業前於78年6月25日第九次全員大會會議決議同意公業所有建地移轉迄（至97年4月12日會議時止）未移轉部分，提請依其97年3月15日第十一次幹部聯席會議（注意：此非過半數派下員同意處分書或會議）決議再提大會追認，與前述法條規定及祭祀公業陳懷派下協定規約書第六條規定不符，所為追認於法及派下協定規約書規定相悖，自始即不生任何法律效力，此不因原告持以向臺北市北投區調解委員會聲請調解成立並經士林地院准予核定而異其性質之認定，亦不因法院（士林地院98年度訴字第1474號判決，容於後述）誤認為合法即得以阻卻其違法，依前開說明，原告要無主張「不法平等」之餘地，亦即，原告不得主張不法之平等。
④又查78年6月25日第九次全員大會會議與97年4月12日第二十
次派下員大會會議，兩者相距長達18年9月餘，其派下員復迭經變動，此由祭祀公業陳懷97年4月12日第二十次派下員大會會議記錄「二、會務報告」一欄中，該祭祀公業由前第十九次派下全員大會報告派下員總數216名，因派下員發生繼承事實而增為230名，遂予提報大會此點即可見一斑，自無逕以78年6月25日第九次全員大會會議，即遽認該祭祀公業所有之不動產（包括系爭土地）處分業經當時合法之派下員過半數之同意之理。遑論原告訴訟代理人於本院100年2月23日準備程序庭時，自承78年6月25日第九次全員大會會議與97年4月12日第二十次派下員大會會議均係由出席人員當場舉手表決同意，故無同意書等語在卷，有準備程序筆錄可佐。益徵祭祀公業陳懷97年4月12日第二十次派下員大會會議決議確有程序及實質上之違法，殊無執為據以申請系爭土地所有權移轉登記之證明餘地。縱原告持該等會議記錄向臺北市北投區調解委員會聲請調解，並經士林地院准予核定在案，仍無解於其違法之事實之成立。
⑤再調解成立係以雙方當事人合意為基礎，調解委員會並未作
實質審查，僅於當事人間有其效力，是本件尚難憑調解書證明系爭土地所有權移轉登記原因之合法性（實則本件調解聲請案所依據之祭祀公業陳懷97年4月12日第二十次派下員大會會議決議有程序及實質上之違法，已如上述），對於被告之基於公法關係所為行政處理（包括99年5月11日補正通知書、99年6月21日函）及行政處分，自無拘束力可言。原告忽略調解乃當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，與判決係法院對於訴訟事件所為公法之意思表示，其本質有所不同，要難相提併論；況所引士林地院98年度訴字第1474號判決有違法認定情形（詳如後敘），殊無援引資為有利證明之餘地，所稱持系爭調解書即可申辦系爭土地所有權之移轉登記，不需其他文件云云，委無可採。
⑥則被告以本件原告所提資料不足證明已有超過半數之祭祀公
業陳懷派下員同意處分系爭土地，經呈請北市地政處轉請內政部核示結果，依內政部99年6月11日函意旨，以99年6月21日函通知祭祀公業陳懷管理委員會及本案代理人張德春地政士等人，仍應依其前99年5月11日補正通知書補正事項第3點辦理補正，嗣因原告及本件申請案代理人張德春地政士等人逾越所定補正期限（即於接到通知書之日起15日內補正），亦未依補正事項予以補正過半數派下員同意處分系爭土地之證明文件及印鑑證明等相關證明，乃駁回本件申請，所為原處分，依前開法條規定及說明，既無違其行政審查界限，於法即要無不合。原告逕以調解書與確定判決具同一效力，即可辦理系爭土地所有權移轉登記云云，顯係忽略被告就私權登記之行政審查界限，不明被告不具行政裁量空間所致，所稱實無足取。
⑦至原告所稱另案即士林地院98年度訴字第1474號判決（該案
原告陳明發為祭祀公業陳懷派下員陳火旺之子，被告為祭祀公業陳懷），僅以祭祀公業陳懷97年4月12日第二十次派下員大會會議決議記錄為唯一依據，即判決該案原告陳明發勝訴，嗣陳明發亦僅持該判決，即辦理土地所有權移轉登記完畢，依公平原則，本件亦應准予移轉登記一節。經查祭祀公業陳懷97年4月12日第二十次派下員大會會議決議有程序及實質上之違法，所為追認該祭祀公業前於78年6月25日第九次全員大會會議決議同意公業所有建地移轉迄未移轉部分，因與法律規定及祭祀公業陳懷派下協定規約書第六條規定不符，自始即不生效力，已如前述，殊不因士林地院誤認為合法而異其性質之認定；是該有利於當事人（即該案原告陳明發）之判決既有實體法上之違法認定情形存在，被告引為登記之依據即蕩然無存，應於接獲本件判決後，本於職權依法撤銷該違法之行政登記，以符「依法行政」法制。至原告不得主張不法之平等，而認為系爭處分違反平等原則及恣意原則之理，特此指明。
⑻綜上，原告本件之請求，於本院言詞辯論終結時之法律及事
實狀態觀之，其請求被告作成准予系爭土地所有權移轉登記之行政處分，性質上僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告對之並不負有作為義務，原告並無提起本件行政訴訟之「訴訟權能」；退步言，縱認原告有提起本件行政訴訟之「訴訟權能」，因被告就私權登記之行政審查界限，在公法上不具行政裁量空間，則其以本件逾越補正通知書所定補正期限（即於接到通知書之日起15日內補正），亦未依補正事項予以補正祭祀公業陳懷派下員過半數同意處分系爭土地之證明文件及印鑑證明等為由，以原處分予以否准原告所請，徵之土地登記規則第57條第1項第4款規定，即非無憑。則本件原告所提訴訟，亦為無理由，仍應予駁回。
從而本件被告所為原處分，揆諸前揭條文規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告應作成准予系爭土地所有權移轉登記之處分，皆為無理由，均應予以駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 劉 育 伶