臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第2535號原 告 ○○大廈管理委員會代 表 人 潘賜川（主任委員）訴訟代理人 朱容辰 律師被 告 臺北市大安地政事務所代 表 人 簡玉昆（主任）訴訟代理人 紀青佑
朱顯湧謝文展
參 加 人 林長江訴訟代理人 簡炎申 律師被告參加人 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）訴訟代理人 謝政憲
楊蕙綺上列當事人間建物登記事件，原告提起確認行政處分無效訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
本件移送訴願管轄機關臺北市政府。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、查參加人係座落臺北市○○區○○段○○段1782建號建物（下稱系爭建物）之所有權人，為辦理系爭建物附屬物陽台補登記，於民國98年11月16日，向被告申請系爭建物第一次測量，被告於98年11月26日核發測量成果圖並辦理第一次登記案收件，又於98年12月9 日開始公告，至98年12月24日無人異議，被告於98年12月25日辦竣系爭建物陽臺補登記。嗣原告於99年10月20日函被告，請求確認該陽臺之登記係屬違法無效，被告則以99年11月4 日北市大地一字第09931548800號函復系爭登記非屬無效，原告遂提起本件確認無效訴訟。
二、原告主張：㈠系爭建物坐落台北市○○區○○段○○段275 地號上○○大
廈，○○大廈於66年竣工，取得台北市工務局66使字第2125號使用執照，並於68年4 月19日進行「第一次（建物）登記」。而第一次登記之時大樓所座落之土地持分業已依各建物比例分配予各區分所有權人，依原始峻工圖顯示，參加人名下所有系爭建物並沒有「附屬建物陽台」之存在。然於30餘年後，其於98年10月30日向被告參加人「臺北市政府都市發展局」申請「補註」為「陽台」，而於98年11月12日由都發局作成北市都建字第09872473500 號函，補註為「陽台」，再持此函文向被告申請予以「補登記」。然當時被告參加人認定為「陽台」係依據內政部83年9 月22日台內營字第8388
396 號函釋所為（詳如證物5 ，下稱內政部83年函釋），而此函釋依內政部98年12月18日台內營字第0980811949號函已明指即日起停止適用（詳證物6 ）。被告為本件「補」登記所依循之行政規則（函釋）業已變更，被告自不予登記為是。惟其竟未盡其審查義務，逕依被告參加人之認定，「補登記為陽台」，自屬與法有違。再系爭陽台座落在大樓之「法定空地」，其上安置有大樓之進水管線與消防設備，參加人於補登記陽台後即向原告提起「排除侵害」與「返還不當得利」之民事訴訟，導致本大樓全體區分所有權人之權益受有損害，且系爭陽台所座落之「法定空地」依法係由全體區分所有權人共同使用，系爭補登記即排除了他人「共同使用法定空地」之權限，顯已違反了建築法第11條關於法定空地之規定，顯然被告之「登記行為」屬違法之行政處分。原告自得為了全體區分所有權人之利益，提起本件確認訴訟。
㈡前置程序之遵守：依行政訴訟法第6 條第2 項之規定，提起
確認之訴前須向原處分機關請求確認其行政處分無效未被允許。為此原告已於99年10月20日以頂好發文字第0990005 號函請求被告確認上開行政處分無效，經被告以99年11月4 日北市大地一字第09931548800 號函予以否認，原告當得依法提起本件確認之訴無疑。
㈢原告（即任何第三人）根本無從知悉有准予補登記此行政處
分存在之可能，本案中有兩階段，第一階段係被告參加人認定為「陽台」之行政處分；第二階段為被告同意予以補登記之行政處分。特別是第一階段，僅有被告參加人僅以正本通知參加人，在此情況下，他人根本無從知悉；而後被告予以登記，但其「登記行為」明顯違反建築法第11條有關法定空地之規定，自屬「違法之行政處分」無疑。行政處分之瑕疵程度為何方得被認定為無效，通說（如學者（即前大法官）吳庚）之見解，認為僅有在「重大瑕疵」（如行政程法第11
1 條第7 款之規定，或是法律明定無效之事由）該行政處分才會被認定為無效，而本案即屬之（蓋建築法中明定應保留法定空地）。且此等違法行為事涉公益具有「公法上之利益」，則依前大法官吳庚的見解，確認行政處分「無效」之訴僅需以當事人（即原告）是否具備「受確認判決之公法上利益」來判斷即可，並不以不得提起「撤銷之訴」為前提。若鈞院認為本案僅得提起「撒銷之訴」，而不得提起「確認『行政處分無效』之訴」（若依行政訴訟法第6 條之規定，應為「確認公法上法律關係不成立之訴」），則在此情況下，原告將因時效的關係而被迫不得提起行政訴訟，如此無異允許被告之「違法行為與狀態」得以繼續致損及公益，如此一來，反而是對於公益與整體法秩序有害。殊非立法者之原意。是本件原告所提起之「確認行政處分無效」，所應檢討者在於原告是否有具「公法上之確認利益」，若有，依法即應予以保護。
㈣被告所為「補登記『陽台』」之行政處分無法律上之依據，依法當屬無效：
1.被告函復謂補登記之依據係依被告參加人之函文與備查圖，並非依內政部之函釋，所以在被告參加人未「撤銷」上開函文之前，其無法確認行政處分無效，顯屬卸責之詞，要無足採。被告顯然是與被告參加人互踢皮球，而捨棄了其自行應有的行政審查權。被告參加人98年11月12日北市都建字第09872473500 號函說明三中記載：「前開說明僅係依『陽臺』及『露臺』定義於上開使用執照圖說所為之判定；有關面積數量及產權登記歸屬，應以地政機關相關法令認定為準」。而且此份函文正本係給訴外人「林長江」君，大安地政僅係「副本」收文者，在此情況下，身為獨立機關當應就「是否得登記為『獨立產權』」此一部分進行「實質審查」為是。況本案業已由主管機關台北市建管處認定此等補登記的陽台是直接座落於「法定空地」之上（見原證7 ）。身為登記機關的被告，不用依職權出來解釋、說明一下在「法定空地」上可否存有「獨立產權之建物」？是否可以同意辦理登記嗎？若允許其登記，則顯然將侵害到全體土地所有權人就法定空地之「土地使用權」，在此情況下，全體區分所有權人還不能依民法767 條之規定起訴主張排除侵害？這樣的結論合理嗎？由起訴迄今，均不見被告就此提出任何說明，要一般市民百姓如何自處？權利如何救濟？再者，依土地登記規則第79條規定：「Ⅰ申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明。四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。Ⅱ前項第三款之圖說未標示專有部分者，應另檢附區分所有權人依法約定為專有部分之文件。Ⅲ實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，……」同法第57條明定：「Ⅰ有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。Ⅱ申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。Ⅲ依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」就此部分，除了雙方有所爭執外，本案中參加人向被告申請登記時，並未一併附上（一）區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件及（二）區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。則此時，依法被告機關應先命其補正，待其補正資料後方得予以公告，要不得逕行同意其予以補登記，然被告並未先命參加人「補正」，率爾同意辦理公告，並逕行登記，此部分顯然「程序違法」。自屬違法之行政處分無疑。
2.依被告參加人函復原告之文件，其當時評判之依據即係依內政部83年9 月22日之台內營字第8388396 號函釋（參見證物
5 ）；參加人申請與被告參加人作成決定之日期係在此號函釋被廢止適用之前（內政部於98年12月18日通令所屬即日起停止適用，被告參加人認定的時間係98年11月l2日），就時間點而言，尚不能逕指被告參加人判定為「陽台」有違反法令，然被告作成登記前，此函釋已被廢止適用，在此情況下，被告應該「自行適用法規」，又怎能免卻其自身之行政審查之權？
3.被告為行政處分前（即作成補登記前），一切行為均屬「行政機關之『內部準備』程序行為」，而此行政程序準備行為期問，相關之法規（函釋）已有所變更，被告不得置法規（函釋）之異動於無物，是被告所為行政處分違法甚明，顯已該當行政程序法第111 條第7 項「其他重大明顯瑕疵」，依法當屬無效。
㈤被告所為「補登記『陽台』」之行政處分，明顯違反建築法第11條之規定，依法當屬無效：
1.建築法11條明定：「Ⅰ本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。Ⅱ建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。Ⅲ前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。Ⅳ應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」。
2.被告參加人以99年11月24日北市都建施字第09973235900 號函通知原告，確認依○○大廈竣工圖說，被告同意「補登記」之陽台係座落在大樓應留設之「法定空地」之上（詳如證物7 ）。系爭補登記直接侵害了應保留之「法定空地」，此等行政處分顯然已構行政程序法第111 條第7 項「其他具有重大明顯瑕疵」，被告所為之行政處分自屬無效。
㈥被告之答辯與法不合：
1.依照原證4 即被告參加人之函文，其說明三中即明指：「前開說明僅係依『陽臺』及『露臺』定義於上開使用執照圖說所為之判定；有關面積數量及產權登記歸屬，應以地政機關相關法令認定為準」。即被告有「自為審查」之權限與義務，而被告卻自貶身價，完全不予審查。率爾依當事人之申請就予以辦理補登記，此部分顯然違法。
2.本案的關鍵在於法定空地上是否得對「陽台」辦理「補登記」？此事地政機關應本於自身職權進行解釋與說明，然被告於答辯狀中就此部分並未為任何之說明？原告要質問的是，若本件認定地政機關之抗辯可採，同意於法定空地上可以允許存有「私人產權」，則「法定空地」之意義將不復存在。「法定」二字將流為具文；「空地」二字更將成為笑柄。
3.再者，本案的利害關係人甚多，若依被告機關之解釋認為係有利於「申請人」，卻此舉確是明顯侵害其他的全體區分所有權人之權益，兼之此事明顯涉及公益，不得單純以「舊法有利於當事人」即予帶過，否則，全體區分所有權人之權益要如何被保護？是此部分被告答辯，顯不足採。
4.依被告抗辯「法律不溯及既往」，則本案中根本不允許地政機關再為任何之「補登記」行為：查本大廈於66年地政機關所為之第一次登記並無任何的問題。參加人向被告申請辦理「陽台補登記」，係憑內政部營建署於83年間所為之台（83）內營字第8388396 號函釋，然查此號函已距本大樓建物完工已逾15年，在地政機關於68年辦理第一次登記時，並沒有此號函釋，兼之竣工圖上根本沒有註記為陽台，所以當然不可能登記為「附屬建物陽台」，暨當年的登記根本沒有錯誤，在此情況下，依被告自己所主張的「法律不溯既往」原則，本案又怎能允許地政機關追溯到30年前已完成之建物進行「補登記」？是被告書狀中如此答辯，已有自相矛盾之違誤。依被告邏輯，縱允許辦理補登記，亦僅得適用於83年後完工之「新建物」，如此方能確保法之安定性，以維護人民之權益。此乃法律要求的最基本原則。上開內政部83年函釋已於98年12月18日予以廢棄，即日起停止適用，有關人民所有權之存在與否應該是「全有」或「全無」的，依憲法保障人民財產權之意旨，人民的財產權，當不可能任由行政機關以一則行政函釋而予以剝奪。是本案就「財產權」是否存在？要嘛是一開始就已存在，要嘛就是根本不存在，要無可能不存在之後卻又可以補登記為存在，再來因為解釋令停止適用而再次不存在。是本案所涉及到的爭點已達於「憲法層次」，而非單純只為「地政機關」或是「內政部」之解釋令的問題，此等事由，在此併予陳明。
5.被告捨棄應有的實質審查權，率爾作成違法之行政處分，依法自屬無效，應予廢棄：原告已依行政訴訟法之規定，先向「原處分機關請求確認其無效未被允許。」依被告機關之回函表示，其係依「都發局」所為之決定（行政處分）予以公告後辦理補登記，在都發局之行政處分未被撤銷前，其無法確認其無效。
6.補登記之陽台將造成建物所占有的「土地持份」比例增加，則在此情況下，究係何人的土地持份比例下降？如則土地持分勢將超過100%，在此情況下，那些憑空出來土地是在何處？蓋建築基地面積、可建面積、空地面積，及各區分所有權人專有面積，除建築物專有部份之位置外，其他門廳、走廊、屋頂突出物、梯間等基地均為公設基地，此等設施依法應依比例分配予各區分所有權人分擔。本大樓各種建物業已依其所占比例分配各區分所有權人所持有之土地持份，此部分係依據台北市政府工務局64建字第0013號建造執照、66使字第2125號執用執照，於建完竣工後，經地政機關勘測成果圖後已於68年間辦妥第一次登記，並將土地持分依比例分配予各區分所有權人，並核發土地所有權狀（亦即於68年完成第一次登記後，本大樓全體建物所有占之土地面積、比例加起來會是100%，參見證物3 ）登記所產生之9.88平方公尺的陽台，其持有的「土地比例」為何？是憑空增出來的嗎？還是要其他全體區分所有權人的土地持份比例要降低下來？這一點要如何解釋？就此部分亦不見被告提出說明。本案的爭點在於「補登記」之「陽台」直接座落於「法定空地」之上，排除了他區分所有權人對於法定空地之使用權，此舉已造成全體土地所有權人對於法定空地之使用權受到侵害。單就此節已得認定被告所為之登記行為與法有違。另大樓之「自水來進水口」即位於『補登記』之陽台之處，自大樓完工設立迄今已逾30年，然於補登記記後，參加人即以存證信函要求大樓管委會排除侵害。然依台北自來水事業處於99年5 月26日函覆參加人之文件已明載（詳如證物9 ），本大樓的進水口與水表自大樓設立之初即預放於該處，該此份函覆中已明載：「查該址復興南路1 段103 號於66年9 月24日接水，其用水設備表後工程圖因年代久遠無法尋得。另本處辦理新設接水，係依建商委託之開業建築師繪製用水設備表後工程設計圖，經本處審查完妥，由建商檢附建築執照申請先行施工外線兼工程用水，所設置之表位即為日後大廈總表處，待建築物完成後，憑使用執照辦理屋頂分表裝設，經檢驗後裝表通水。」是本大廈的進水管線（總表）自始即設立於被告機關予以補登記為「陽台」之處。大樓的公有設備（如進水口、大樓之機電設備、消防設備…等），均應置放於法定空地之上以免損及所有權人之權益。正是在此前提下，台北自來水事業處才會堅持，其係依原建築師所繪製的工程圖說設立進水口與總表，並未侵害到私人之所有權。
㈦被告參加人之函覆內容前後矛盾，令人不解。被告參加人就
另案臺灣高等法院民事庭詢問法定空地的意義，其回函直接援引建築法第11條之規定，至若是否得約定為「專用」？並未直接回答。而就本件補註「陽台」之區域，是否為法定空地？法定空地上是否可存在系爭陽台？上開登記是否有違反建築法第11之規定？被告參加人的函覆明顯抵觸法令且前後矛盾。其函覆已確認補登記之陽台位於「法定空地」上，但認為是可以存在「陽台」？如此行為是否有違反建築法的規定，其不敢「正面回覆」，而係引用內政部營建署的會議紀錄謂：「設置於地面層計入建築面積者，非屬法定空地範圍，故如『陽台』計入建築面積者，得設置於地面層並註記空間名稱為『陽台』」。
對此原告提出質疑，這是什麼邏輯？在玩弄什麼樣的文字遊戲？前段文字已確定「補登記的陽台」是在「法定空地之上」，但後來的結論又說「非屬法定空地範圍」。這是什麼奇怪的推論？至若內政部的會議第三點則稱：「至地面層得否設置不計建築面積之陽台乙節，因涉該範圍屬法定空地依公寓大廈管理條例規定屬共用部分，另涉建物測量登記事宜，因本部地政司未派員與會，俟本署洽商地政司釐清有無扞格後，另案核處。」則就本案的「補登記陽台」究竟有無計入「建築面積」，都發局可否明白告知？則本案的關鍵應在於查明「法定空地」之所有權人為何？依相關法令（建築法、公寓大廈管理條例），法定空地之所有權人為全體區分所有權人。至少內政部於99年4 月14日召開之「研商地面層設置陽臺疑義」會議結論第三點，已明白指出此確為「共有」，亦即認定法定空地屬全體區分所有權人所共有。則依民法第
765 條明定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」本大樓的公共設施（進水管線、消防栓）於大樓完工之初即置於法定空地上，此即全體區分所有權人就「法定空地」所有人地位行使權力，使用「法定空地」，依法並無任何不當，但參加人於陽台補登記附屬建物，其並向大樓管委會表示全體區分所有權人已「侵害其『建物』所有權」多年，請求「排除侵害並返還不當得利」。在此情況下，若雙方都是所有人，發生「所有權」的權利衝突時要如何處理？被告未予明察相關建築法、公寓大廈管理條例之強行規定，即同意予以補登記，自屬違法、無效之行政處分無疑。法定「空地」，請問「空地」這二個字的「文義解釋」是什麼何？為什麼行政機關所為的解釋是如此讓人無法理解？再請問被告及被告參加人，身為管理建築物的第一線的公家機關，理當能夠清楚、明白的告知一般民眾「法定空地的所有權人」為何人？是否屬於全體區分所有權人所有？若是，則何以全體區分所有權人的就「法定空地」的使用權，會遭參加人依民法第767 條請求「排除侵害」？現在雙方在民事案件中所面臨的問題即是：「參加人林長江取得建物陽台補登記，立即本於其『建物所有權人』之『法律上地位』，主張其得依民法第765 條、767 條行使權利，要求『將位於法定空地上之公共設施排除侵害』，然原告所代表的全體區分所有權人亦是本於『法定空地』所有權人的身份，同時依民法第765 條、767 條行使權利，拒絕拆除遷讓相關公共設施，都發局、被告對於此權利衝突，仍稱：「系爭陽台雖位於『法定空地』上，依前開規定於法尚無不合。」這樣保護了參加人，那原本就法定空地所有使用權的全體區分所有權人的權益要如何被保護？㈧所有權的權能最重要的是自由使用、收益，並排除他人之干
涉。所謂的使用，依學者（前大法官王澤鑑、謝在全）之解釋係：「指不毀損物體或變更其性質，而依其用法、以供生活上之需要而言，可謂純為事實上之作用，而未達於收取天然孳息之階段。」大樓的公共設施（進水管線、消防栓）均置於法定空地上，屬於典型的「土地所有權」使用。而就「法定土地」之上下立體空間中，本於通常一般人力可得利用之範圍內，均屬土地所有人之所有權範圍。而今此土地所有權的範圍卻被他所有權人予以限制甚且剝奪，導致土地所有權人無法使用、收益，也無法本於民法767 條予以排除他人之侵害，則在此情況下，則所有權的法理豈非全然遭到破壞？爰將本案簡化為甲（即大樓本體）、乙（即法定空地）二筆土地。所有權各自獨立。乙在與甲土地相鄰部分設置自家的水管進水口、消防栓等設備，並於其上修建花台。之後，甲在自己的土地上建築，甲房屋的牆面並未越界，但是甲的房屋的屋簷卻已延伸到乙的土地上方，此時，地政機關（或是都發局），允許甲的房屋屋簷中心線一半，得登記為「建物之附屬建物」，甲登記為建物的一部後，竟回過頭來要求乙要將進水管、消防栓拆除。那乙的土地所有權是否被侵害？乙可否請求司法救濟，又要怎麼救濟？㈨依所有權「自始存在」的法理（有物必有所有權，動產依無
主物先占；不動產，若無所有人，即歸國家所有），如何會有「補登記」的問題。若原本就是該人民所有的財產權，又怎能容許行政機關以「行政函釋」就侵害了人民的財產權。本大樓於66年興建當時一到四樓完全沒有規劃有陽台，當時也沒有辦理相關的建築登記，但何以在83年9 月22日之後到98年12月17日前卻可以進行「補登記」為附屬建物的行為，然於98年12月18日之後，就不能登記為附屬建物。這究竟是本於何種奇怪的法律依據而得出如此荒唐的結論？何以行政機關可以任意的剝奪人民的財產權？㈩原告於100 年4 月6 日接獲被告參加人更正之函文，其表示
「補登記」之陽台並非位於「法定空地」上，其先前的說明均屬「誤繕」。身為主管機關，前後二次發文均認定此屬「法定空地」，而今卻改口說不是法定空地，主管機關的承辦人員要不要予以懲處？但本案的重點，不單單是法定空地的問題，而是此部分究竟是否為「留設空地」作為公眾使用？蓋依原始的圖說，此等明顯「退縮未建」之面積顯然是要保留作為供「全體區分所有權人使用之『空地』」？
1.依最原始的一樓平面圖說（即使用執照之5/49頁），很明顯的可以看到大樓的左面與上側樑柱均是以「中心點」計算，但在右側的圖面，則是明顯不同，在建築術語上此稱為「退縮建築面積」，亦即此係「有意」的退縮，不予建滿，在此情況下，當時所保留下來未建築的部分，縱然不是依法需強行保留的「法定空地」，也會因為「設計當時」刻意保留而成為「空地」，供為公眾使用的空間。也正是在此背景下，66年所核定的使用執照上於5/49頁中會顯示為「綠色區域」（參見原證7 之附件）。即當時建築圖說在送審時，經由建築師與台北市工務局（即參加訴訟之台北市都發局之前身）均認定此部分已為「空地」，才會在其上著色為「綠色」，標示「保留空地」，而騎樓部分則另外以「黃色加斜線」予以標記。
2.正因為66年送審當時系爭補登記的陽台區域已被認定為「空地」，所以地政機關依使用執照進行測量後辦完成第一次登記時此部分並未將「補登記為陽台」區域登記為「獨立參加人林長江所有之建物範圍內」（參見附件，即67年10月18日之「建築改良物勘測成果表」）。
3.若說「法定空地」是依法需保留的「最低限度」，但若建築當時是「刻意保留」超過「最低限度」的空地，就超過部分，依法仍然應被視為空地，而歸全體區分所有權人所共有、共用。本案重要在於66年使用執照送主管機關審查時所規劃於使用執照中「綠色」部分依法是如何被解讀、認定。原告認為此等「有意退縮」未予建滿的部分，在法律上是被保留作為空地使用，故地政機關於辦理第一次登記時，方未將此部分登記為一樓之附屬建物。又怎能允許於83年間單憑內政部的行政解釋就變更人民已取得所有權登記狀態，更遑論內政部營建署所為的函釋現已遭內政部通令「停止適用」。
4.建物所有權之歸屬，應該是在第一次登記時即應予以確定，若第一次登記時原屬人民應登記、得登記的財產，然卻因行政機關的疏失致「漏未登記」，在此情況下，事關人民重大財產權益之變更，依法本來就應該讓人民向行政機關提出申請予以「補登記」。但本件是第一次登記時（66 年 ）沒有問題，直到83年9 月22日內政部營建署作成「台（83）內營字第8388396 號」函，認定：「基於規劃設計需要，依規定設置之陽台，於建築圖面上地面層外牆中心線或柱中心線或區劃中心線以外至直上方有遮蓋物之投影範圍內加註『陽台』，非法所不許。」此號函釋之發佈距系爭大樓第一次登記的時間已歷時17年，而獨立參加訴訟人更是遲至98年10月30日才向主管機關申請予以「註記為陽台」。而此83年函釋依98年12月18日內政部作成台內營字第0980811949號函即日起停止適用。」
5.再者，本案自66年規劃之初就沒「規劃設置為陽台」，而是一直空地，供大樓的公共設施置放（消防管線、自來水進水口）之用，在此情況下，根本不該當內政部83年函釋所的前提為「基於規劃設計需要，依規定設置之陽台」則在此情況下，被告與參加訴訟人同意本件補註記為「陽台」乙事是否有違反83年之函釋？又依原始的的圖書（參見原證7 附圖）此部分係規劃作為「保留空地」並無規劃為陽台之用，在此情況下，何以台北市都發局會同意予以註記為陽台？
6.圖面上退縮最多的部分於原始的圖說上是設計為「台北市○○○路○段103 之1 號」的正門出入口，也就是獨立參加人名下建物於66年當時的出入口是設在「退縮」部分。也就是供大門出入口的地方絕對不會「規劃作為陽台」之用，而是要供公眾進出之地。當年何以大門口還會「故意退縮建築面積」？何以當時的公共設施（消防管線、自來水進水口）會於大樓建設之始即置放於系爭土地上？參加人身為地主要無不知之理。既當時建築圖面上是故意保留此等「空地」供公眾使用，用以設置公共設施，縱非屬「法定空地」，仍然應被認定為是「空地」而由全體區分所有權人共有、共用，不應由參加人獨占使用，否則即有違原始建築圖說之意旨。單就「台北市○○○路○段103 之1號 的『正門』出入口」（後獨立參加訴訟人於89年9 月1日 向主管機關申請變更改向）一事，即可確認於66年的原始規劃中是沒有設置為「陽台」的空間，但事後主管機關竟同意補登記為「陽台」，且增加參加人之建物面積，明顯違背原始的建築設計意旨，亦違背建築法中留設空地（含法定空地與故意留設之空地）之意旨。
綜上，原處分顯屬違法，依法自屬無效，為此提起本件確認
訴訟等語。並聲明求為判決確認被告所為參加人所有，坐落在台北市○○區○○段○○段1782建號建物，於98年12月25日所為之補登陽台之行政處分無效。
三、被告則以：㈠被告參加人98年11月12日北市都建字第09872473500 號函及
備查圖，係於內政部98年12月18日台內營字第0980811949號函釋「證物4 」前核發，其行政處分之效力經被告參加人回復原告之函文「證物5 」可資確認，是以被告參加人之行政處分依行政程序法第110 條規定，未經撤銷、廢止，或因其他事由而失效者，其效力繼續存在。而被告於98年11月26日核發之測量成果圖及98年12月9 日依法公告之登記案件，係依照上開被告參加人核發之98年函及備查圖，並依地籍測量實施規則第260 條、第261 條、第264 條、第267 條、第27
3 條及第279 條、臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業要點第2 點及第3 點、土地登記規則第72條、第73條、第79條、第84條、建物所有權第一次登記法令補充規定第11.2點等規定辦理，是以在前開都市發展局函文未失效前，本登記案之行政處分效力亦繼續存在，被告並依行政程序法第113 條函復原告，於法有據。且依臺北市政府地政處暨所屬地政事務所辦理土地建物更正登記要點第6 點規定，應在政府機關所發原因證明文件有誤之情形下，登記機關始得據以更正，尚無違誤，是以原告所稱卸責之詞云云，應係誤解。
㈡按中央法規標準法第18條規定，各機關受理人民聲請許可案
件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。本件被告係適用土地登記規則及地籍測量實施規則等，並非內政部98年12月18日台內營字第0980811949號函釋，縱該函釋於本登記案公告期間始發布，被告因非屬建築管理之主管機關，亦無權檢視有無適用之情形，且原告及該大廈其他區分所有權人未於本登記案公告期間就該陽台權屬提出異議，被告於公告期滿辦竣登記，依法並無違誤。又若被告縱有適用之義務，依照上開中央法規標準法第18條規定立法精神（參照內政部99年6 月18日台內營字第0990804692號函」），雖公告程序尚未期滿，按該登記案件之性質，且舊法規有利於當事人，仍應適用實體從舊程序從新之原則。再查最高行政法院81年判字第976 號裁判要旨謂：行政法規不溯及既往原則，國家機關於適用行政法規時，應遵守此原則，不得任意為擴張例外規定之解釋。是以被告之行政處分秉持上述原則，原告所謂免卻其自身之行政審查權，亦為誤解。
㈢被告參加人98年11月12日北市都建字第09872473500 號函及
備查圖，既依據使用執照圖說敘明陽臺之定義及補註之法令依據，表示該使用執照1 樓平面圖影本著色標示斜線範圍應屬「陽台」，被告依照建物所有權第一次登記法令補充規定第11.2點「連接於一樓主建物，直上方有遮蓋物，使用執照竣工平面圖上註明為平臺或陽臺者，得以附屬建物登記。」，就面積及產權為審查，於法並無違誤。且早期領有使用執照，其地面層平面圖上陽台位置未標示陽台字樣之建築物，皆以此類方式申請補登。
㈣再中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可
案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」立法意旨係以機關受理人民申請許可案件時，如在處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規有所變更時，應依一般原則適用新頒布之法規繼續處理，為當事人既在舊法有效期間提出聲請，只因審查費時，致當事人之權利蒙受損失，亦失公允。故規定舊法規有利於當事人，且新法規未廢除或禁止，應適用舊法規（中央法規標準法第18條立法理由參照）。又上開規定係實體從舊之例外規定，故上開所稱之「法規變更」，應僅指實體法之變更（法務部95年6 月26日法律決字第0950022162號及90年3 月19日法律字第006168號函參照）。而前開內政部83年函釋於建築圖面上加註陽台之解釋似屬實體規定（法務部99年4 月27日法律字第0999008311號函參照），故系爭建物之陽台第一次登記於法並無違誤。至於臺北市建築管理處99年11月24日北市都建施字第09973235900 號函說明二「查旨揭使用執照壹層平面竣工圖上色為綠色部分為法定空地…」，係該處就竣工圖說疑義說明，而是否撤銷被告參加人98年11月12日北市都建字第09872473500 號函，亦未敘明及副知被告，且原告請求被告確認行政處分無效時，未提及法定空地相關疑義，被告亦非建築管理主管機關，無職權審認法定空地，僅得就被告參加人認定之範圍，為測量及登記之審查。
㈤查陽台為區分所有建物之附屬建物，依民法第68條規定，主
物之處分及於從物，反之，從物不得與主物分離而單獨處分，是以系爭陽台之登記從屬於本市○○區○○段○○段1782建號建物。又從公寓大廈管理條例第3 條可知區分所有之定義，而土地登記規則第79條係規定辦理區分所有建物登記應備要件，是以原告所述訴外人林君申辦陽台補登記時，被告應要求檢具全體起造人分配文件……先命其補正等云云，係將附屬建物視為區分所有建物，應屬誤解。又民法第799 條於98年1 月23日修正公布已有區分所有建物相關規定，而其中第4 項明定「區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」，系爭建物於該法條修正前已辦竣登記，原告亦敘明所有的建物均分配到一定的「土地比例」，即表示當事人不論以何種方式計算土地持分，皆為當事人間合意之行為。縱認土地持分有不合理之處，亦有民法物權編施行法第8-5 條規定可依循，並不影響各區分所有權人土地持分登記之事實，更無原告所謂土地持分將超過100 ％之情事。
㈥至於原告主張系爭建物之陽台位於法定空地上乙節，查參加
人申請建物第一次測量及登記時，被告尚不知是否有法定空地之問題；倘被告已知悉該陽台位於法定空地上，會先請本市建築管理處查明釐清，作為可否測量及登記之憑據，若建築管理處查明後仍維持其處分，被告尚無理由不予登記（法務部（75）法律字第1446號參照）。另系爭建物補測陽台直上方，以第五層為例，本市○○區○○段○○段1600、1601建號於68年辦理建物第一次測量時，已將與一層位置相同之陽台勘測為該相連主建物之附屬建物，併予敘明（見「證物
2 」）。㈦系爭建物所有權人林長江檢具被告參加人98年11月12日北市
都建字第09872473500 號函、備查圖及相關文件，申請建物測量及登記。
就面積部分，經被告依據地籍測量實施規則第273 條第3 項規定，審酌該使用執照竣工圖載有陽台，並以其外緣為界，以附屬建物辦理測量，再依同規則及臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業要點等規定「詳答辯狀證物3 」核發測量成果圖。
而產權方面，被告審查林君申請之標的為連接於系爭一樓建物，且使用執照竣工圖上註明為陽台，依建物所有權第一次登記法令補充規定第11.2點規定，得以附屬建物登記，是以被告審查無誤後，遂依土地登記規則第72條、第73條、第84條「詳答辯狀證物3 」之規定公告，公告期間無人提出異議，被告乃依規定辦竣登記，於法並無違誤。
被告參加人函亦已敘明「……直上方有遮蓋物者稱為『陽臺』。上開使用執照1 樓平面圖影本著色標示斜線範圍（如附件），應屬陽臺。……前開說明僅係依『陽臺』及『露臺』定義於上開使用執照圖說所為之判定；其有關面積數量及產權登記歸屬，應以地政機關相關法令認定為準」，該局既已於圖說定義系爭建物之陽台，被告基於權責依相關規定辦理該陽台產權之測量及登記，皆於法有據。
㈧依被告參加人以100 年3 月31日北市都建字第10032072200
號函（見「證物4 」）復臺灣高等法院略以：「……經查對66使字第2125號使用執照一樓竣工圖及面積計算表，旨揭『陽臺』範圍原已計入建築面積，非屬法定空地。……，上紅色部分為計入建築面積範圍……上斜線部分為旨揭號函補註『陽臺』範圍。」可知系爭建物陽台是否位於法定空地上，應由該局依職權予以認定，且該局表示該陽台既已計入建築面積，並以圖說表明該陽台範圍，被告僅得依據該局98年11月12日北市都建字第09872473500 號函及圖說所示之陽台辦理測量及登記，尚無權審酌該陽台是否基於規劃設計之需要，亦或有無違反建築設計意旨。
㈨綜上所述，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人陳述：㈠本件原告起訴主張之事實，應屬撤銷之訴，非其所主張之『
確認行政處分無效』之訴所能達成：本件原告主張不當之被告所為行政處分即『經公告確定為陽台之補載』，業已因循行政處分程序確定（公告期滿無人異議），並進而為執行完畢（補載登記於建物謄本），且其效力於前該行政處分撤銷前，均仍持續有效。則本件行政處分並非『行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者』，則依最高行政法院92年度判字第658 號判決意旨，『僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，上訴人仍有可回復之法律上利益者，才許其提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟』，則原告不得提起行政訴訟法第6 條第1 項確認訴訟。故原告所為起訴，乃為欠缺『即受確認判決之法律上利益者』，應屬違法起訴，應予駁回。
㈡本件應屬撤銷訴訟，非原告所主張之確認行政處分無效訴訟
，則本件本當依法移送於訴願管轄機關，此有最高行政法院92年判字第1343號判決可參。
㈢本件依卷內相關事實往來文書之時間順序，可以證明原告早
已因遲誤得提起撤銷之訴之期間，不得為訴願等救濟程序，則自應予以駁回原告之訴。本件原告早於98年12月28日收受參加人之98年12月25日三張犁郵局第2262號存證信函時，即已知悉系爭登記之事實，其遲於99年3 月26日發函大安地政請求塗銷登記，但其後並未為循任何訴願及撤銷訴訟之救濟，原告於起訴狀卻故意隱瞞該一事實，其並於鈞長於2月21日庭期當庭所指明之『原告何時知悉林長江申請補辦系爭陽台之登記？有無逾時提起行政訴訟？』及『是否是為規避逾期起訴（訴願）之問題？』之情形時，始答稱『林長江以存證信函要求原告排除侵害，請參證物8 ，原告才知悉林長江補辦陽台登記之事情』，但其所提之證物8 ，則為99年5 月
6 日之另份存證信函。按訴願法第14條第1 項及2 項前段所訂『訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。』，為訴願之法定期間。而本件如依行政訴訟法第6 條第5 項所載『並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。
』則該一訴願亦將因其擬制之提起訴願時間為本件起訴之99年12月28日，早屬逾期訴願，而應予駁回。依原告所提100年3 月7 日書面自稱『果若鈞長認為本案僅得提起「撤銷之訴」，而不得提起「確認行政處分無效之訴」，則在此情況下，原告將因時效的關係而被迫不得提起行政訴訟』等語，足見原告亦深知其是為規避逾期起訴（訴願）之問題，方為本件不合法之「確認行政處分無效之訴」。故本件原告所為起訴確實不合法。
㈣就本件原告主張系爭陽台區域為法定空地部分，業經被告參
加人到場說明，其明確指出原告起訴狀所提出原證七之該局建管處於99年11月24日所發之函文及附圖係屬誤繕，並提出正確之建築基地及法定空地圖說，即如該局100 年4 月16日函所示，參加人訴訟代理人亦於100 年4 月25日，當庭說明其計算面積之依據。且參加人亦提出被告參加人發函予另件台灣高等法院民事庭之函覆，該函亦明確述及該局建管處於99年11月24日之函文及附圖係屬誤繕。則本件原告主張法定空地遭侵占乙事，並不存在。
且原告亦承認該一經補登記為陽台之區域，其中寬度較大者，原本為參加人主建物之出入門廳，則該一原本設計作為僅供參加人私有主建物出入門廳之區域，又怎可能為公有之法定空地？而豈容任原告如今強予佔據、搭設違章攤販、而收取租金？足見64年當時之登記確實漏未登記，則於今予以補註即屬合法。
㈤本件被告所為『陽台』之補登，於法有據：
⒈依內政部地政司所頒「建物所有權第一次登記法令補充規定
」第11.2點「連接於一樓主建物，直上方有遮蓋物，使用執照竣工平面圖上註明為平台或陽台者，得以附屬建物登記」。足見只要申請人提出建築主管機關即被告參加人合法核准補註之『陽台』之公文，建築登記主管機關即不得拒絕辦理登記。
⒉依內政部地政司95年12月14日台內地字第0950193520號函，
明示「查『建物除使用執照峻工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記…』為建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之3 所明定。…復查陽台、屋簷或雨遮者，係屬建物專有部分之附屬建物，非屬主體結構之構造物，得以附屬建物登記。」（見參加人100 年3 月18日狀證七）。則本件陽台區域僅與參加人之主建物相連，其依法自僅屬參加人主建物之附屬建物，其理由至為明確。
⒊再依被告100 年1 月13日及100 年2 月21日兩次答辯狀所述
理由，以及所引各項法規規定，確認該一補註登記並無不當，且該一登記之行政處分程序，亦經依循法定之公告程序，其間並未有任何之異議，則其行政程序之遵守至為嚴謹。
㈥原告另為主張之其餘『爭議』，亦與本件行政處分無涉：
⒈本件『陽台』補註登記，其所涉及者，僅為『附屬建物』，
其未影響『主建物面積』，亦全無涉及土地部分之登記，更遑論影響『土地持分』之變化（就此部分本案原告亦未為任何舉證證明，有土地持分之變化之事實），而原告所為起訴主張該一行政處分之結果將會使土地持分增加，率皆不實。⒉原告以大安地政事務所為被告機關，則應僅得就該大安地政
職權之『登記』業務所涉之行政處分為爭執標的；就非被告職權所涉之其他機關之行政處分，不容予以審酌。則其所述之該自來水設施等，並非屬土地建物登記事項，自不准其提出爭執，否則徒然浪費司法資源。況依大安地政100 年1 月13日狀證二之所示之99年1 月27日函，業於答覆內容四部分述明「至於貴委員會來函說明四表示『基地上設有自來水總表及消防栓等設施』乙節，經查被告參加人98 年11月12日北市都建字第09872473500 號函附備查圖，無標示該等設施之名稱及範圍，且無與陽台做出專有或共有的區別，尚請向該處澄清該等設施的名稱及範圍後，再向本所辦理」、且被告參加人99年3 月10日之北市都建字第09966111800 號函，明白函示依據建築技術規則認定系爭區域為陽台無誤。
㈦雖內政部營建署發布之98年12月18日台內營字第0980811949
號函，通知停止適用83年9 月22日台內營字第8388396 號函乙事，但本件登記係在前申請，並無溯及：
⒈於該函通知前之98年10月30日，參加人即向地方建築主管機
關申請補載，並經職權認定後准許，而於98年11月12日於使用執照平面圖說補註「陽台」。則該一補註作業，在通知停止適用之前即已完成作業。則參加人據該一補註，再於98年11月26日以申請書向被告機關申請辦理陽台補登；經該所依職權審核，並經公告未有異議後，於98年12月25日完成補登登記。即屬有效。
⒉原告所訴仍稱其完成登記時日在通知停止適用之後，實未分
別該一通知停止適用函，係針對地方建築主管機關所發，並未同時命土地登記機關之地政事務所通令停止就已補註部分辦理登記。
⒊就此一停止適用之案件，亦有內政部營建署於99年6 月18日
台內營字第0990804692號函（被告機關100 年1 月13日狀證六），明確釋示「參照上開中央法規標準法第18條但書之立法精神，有關停止適用時，處理程序尚未終結之建築執照申請案件，仍得適用本部83年9 月22日前揭號函」，原告所為爭執，更無所據。
⒋實則原告亦曾向民事法院提出被告參加人99年2 月4 日北市
都建字第09930203300 號函（見參加人100 年3 月18日狀證物八），其述及「另依內政部98年12月18日台內營字第0980811949號函示，類此於建築圖面地面層加註『陽台』乙事，即日起停止適用。查本案係於98年10月30日向本局提出陽台補登申請，尚無上開函示之適用。」，則原告早已知悉該一事實。是原告所訴，實為意圖混淆鈞長視聽之不實之詞。
㈧綜上，本件原告所為起訴所指系爭違背行政訴訟法第6 條第
1 項及第5 項之訴，應予裁定駁回，或認其未經訴願程序，應予以移送訴願管轄機關等語。
五、經查：㈠原告係依法成立之管理委員會，業經主管機關同意備查，有
組織報備證明在卷可憑，依公寓大廈管理條例第38條規定，原告有當事人能力。
㈡系爭陽台補登記經過如下：參加人於98年10月30日向被告參
加人申請於使用執照上補註陽台，經該局以98年11月12日核可；參加人於98年11月6 日據前述被告參加人核可函申請測量，於98年11月23日測量完成，作成成果圖；於98年11月26日據前述核可函及測量成果圖，申請辦理補登陽台；被告經審核後，於98年12月9 日公告後，於98年12月25日完成登記，上情有核可函、成果圖、申請書、建物謄本等可稽（見參證十一之Ａ至Ｄ，並見原告起訴狀證二第2 頁、被告證物1）；參加人於98年12月25日以三張犁郵局第2262號存證信函，告知原告等相關人前述陽台完成補註登記之事實，並請求拆除違章建築等，且提出成果圖及建物謄本為附件，經原告於98年12月28日收受，有存證信函及回執可憑（見本院卷頁
251 至259 參證十一之E ）。足見原告至遲於98年12月28日知悉被告以原處分准予系爭建物陽台補登記。
㈢觀之原告訴訟目的在於解消被告准參加人為陽台登記之效力
，自應提起撤銷訴訟，本件因原告誤提確認無效訴訟，經本院向原告闡明後，原告陳稱其訴訟類型係行政訴訟法第6 條確認行政處分無效訴訟（見本院卷頁60、284 及285 ），並無變更訴訟種類意願。按「原告對於行政處分提起撤銷訴訟，而行政法院審理結果，若認定行政處分無效者，則當審酌行政訴訟法立法時顧及確認行政處分無效與撤銷違法行政處分之區分困難，乃訂定行政訴訟法第6 條第5 項規定應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。另行政訴訟法第6 條第3 項規定確認公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之，此乃確認訴訟之補充性，但並未規定確認行政處分無效之訴訟，亦適用之；當解釋為確認訴訟之補充性，於確認行政處分無效之訴訟，不適用之（參照德國行政法院法第43條第2 項規定）；則撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴訟得以預備合併之方式為訴之聲明，既符合行政訴訟法第6條第5 項立法意旨，避免當事人因判斷行政處分究係違法或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明，致權益無法獲得合法保障；另亦可避免行政法院審判長行使闡明權發生錯誤之風險；既可保障人民權益，又能增進司法功能。」（最高行政法院96年度判字第76號判決、94年度判字第1396號判決意旨參照），是確認訴訟之補充性不包括確認行政處分無效之訴，且撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴訟得以預備合併之方式為訴之聲明，惟本件原告經本院闡明，其堅持僅提起確認行政處分無效訴訟。原告並以其業於99年10月20日以頂好發文字第0990005 號函請求被告確認系爭行政處分無效，經被告以99年11月4 日北市大地一字第09931548800 號函予以否認，主張其提起確認行政處分無效之訴，程序無不合。
㈣惟按行政訴訟法第6 條第2 項、第5 項規定確認行政處分無
效之訴訟，應以向原處分機關請求確認其行政處分「無效」為前置要件；而所謂無效之行政處分，依行政程序法第110條第4 項規定，係指自始、當然、確定無效者而言，與非自始、當然、確定無效而須待撤銷後始失其效力之具有瑕疵行政處分，尚屬有間；又按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯程度之瑕疵者。」始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分。查系爭處分係核准參加人申請系爭建物補登記陽台，而原告以系爭補登記陽台係於法定空地上，被告所為登記違反建築法第11條規定，主張系爭處分無效。然系爭登記是否違反建築法第11條規定，尚須法院實體審理系爭補登記陽台是否坐落在法定空地上始得判斷，即便有原告所指違法情事，核其情形尚非前揭行政程序法第111 條第1 款至第6 款列舉規定之無效原因，且系爭處分外觀上並無明顯重大瑕疵，亦與行政程序法第111 條第7 款規定不合，換言之，原告所指原處分之瑕疵，充其量祇為原處分是否違法而應否撤銷之問題，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚難認已依行政訴訟法第
6 條第2 項規定向被告請求確認其行政處分「無效」之意旨，與行政訴訟法第6 條第2 項規定之前置要件不符，是原告提起本件確認行政處分無效之訴訟，即非合法，應予駁回。㈤再按行政訴訟法第6 條第5 項規定：「應提起撤銷訴訟，誤
為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」係因行政處分究具有重大明顯瑕疵而無效抑或違法而得撤銷之區別不易，人民更難以判斷，為保障人民行政爭訟權益，行政法院認應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，係依職權行使，應不受當事人聲明或主張之拘束，有最高行政法院98年度裁字第316 號裁定可參。從而，本件自應提起撤銷訴訟，原告提起確認行政處分無效之訴訟，為不合法，應予駁回。又提起撤銷訴訟須踐行訴願前置程序，本件並未經訴願程序，依行政訴訟法第6 條第5 項規定，應由本院將本事件以裁定移送於訴願管轄機關臺北市政府。
據上論結，依行政訴訟法第6 條第5 項、第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 蔡 逸 萱