臺北高等行政法院判決
99年度訴字第431號99年10月21日辯論終結原 告 世合工程技術顧問股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 楊明勳律師複代理人 林芳如律師被 告 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年12月25日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告（招標機關）辦理「97年度『國土保安區治理與復育計畫－南區』委託設計及監造技術服務」採購案（以下簡稱系爭採購案），於民國（下同）97年1 月4 日決標予原告（申訴廠商）。原告負責該採購案標的範圍包含「大湖區第11林班崩塌地復育工程」（採購編號：97C049-W）之監造工作，施工廠商為錦○營造有限公司（以下簡稱錦○公司），該工程於97年9 月30日完工，並經被告於97年11月3 日驗收合格。嗣因第三人檢舉，法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）會同兩造及錦○公司於98年4 月7 日現場會勘，其勘查結果認錦○公司工項中之掛網植生錨釘之施工不符設計圖說之規定，且據原告計算說明不合格區域計9,740平方公尺，約佔工程契約掛網植生總面積27,771平方公尺之1/3 ，被告依現場會勘抽查以及原告所提出現場勘查之說明資料，因而認該工程之掛網植生錨釘未按圖說施工之情形，係可歸責於原告於施工期間監造不實，遂以98年5 月7 日竹治字第0982220692號函知原告，依委託設計及監造技術服務勞務採購契約（以下簡稱系爭採購契約）第16條第10項及政府採購法第101 條第1 項第8 款之規定，將其刊登政府採購公報。原告不服，主張該工程之錨釘長度、規格及施工方式皆經被告抽驗合格，其並無監造不實之情事，提出異議，復不服被告98年6 月15日竹治字第0982105324號函附異議處理結果，繼向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴，復遭工程會以98年12月25日訴0000000 號採購申訴審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告於98年4 月28日做成之現場勘查說明資料，係於驗收合格後5 個月之勘查紀錄，被告並未釐清錨釘數量短少原因，直指原告監造不實，並依約定視為查驗或驗收不合格，情節重大之情事，被告顯有重要事項漏未斟酌之情，違反「有利不利一律注意原則」之調查義務。按系爭採購契約第16條第10項規定，被告對於原告監造不實是否刊登於政府採購公報，有裁量權限。被告將原告監造不實視為政府採購法第101條第1 項第8 款「查驗或驗收不合格情節重大者」，應以有無情節重大情事作為裁量標準，較符合公平合理原則。其中所謂「情節重大」係屬不確定法律概念，被告適用該不確定法律概念為判斷時，當應符合法定程序，始為適法無瑕疵之行政處分。按司法院釋字第553 號解釋理由書，就行政機關適用「不確定法律概念」為判斷之審查密度內涵，本件被告為原處分是否適當及瑕疵，其基礎事實既非涉及高度專業性科技、環保、醫藥、能力或學識測驗，當可採取全面審查之密度為之。原告所提出之現場勘查報告資料中，僅略謂錨釘施做不合格區域（坡面未施打錨釘、錨釘未依圖說彎90度，平均1 平方公尺未打設1 支錨釘）為9,740 平方公尺云云，則被告尚未釐清下列事實：⒈錨釘不足實際面積為何？與原工程結算驗收證明書不符原因為何？不符之原因是否於驗收時存在？⒉錨釘未依圖說彎90度實際面積為何？與原工程結算驗收證明書不符原因為何？不符之原因是否於驗收時存在？等情事，即逕認原告有監造不實，顯有重要事項漏未斟酌以及涵攝事實錯誤之情，違反行政程序法第9 條、第36條「有利不利一律注意原則」之調查義務。
㈡、本件南投縣調查站調查之結果為系爭工程有錨釘數量短少之情事，為本案所不爭，惟調查之時間點係98年4 月7 日，距離驗收合格（97年11月3 日）已逾5 月，驗收機關為被告。
是以，調查出此結果應係驗收機關驗收有瑕疵的問題。倘若認定錨釘數量短少係在驗收前即短少，屬於監造不實，則於驗收時即應查出；倘若驗收程序無瑕疵，則錨釘數量短少顯然發生於驗收後，則無「監造不實」之問題，與政府採購法第101 條第1 項第8 款不該當。調查局所釐清之事實未必能逕歸責予原告，在被告未舉證其驗收程序有瑕疵，所為驗收之結果不可信賴前，原告仍信賴驗收機關驗收合格之決定。本案癥結點應在於：被告之驗收是否有瑕疵，而論及專業知識及經驗，以及距離證據之遠近，應由被告舉證證明。
１、唯有於契約履約期間，原告始有監造義務。倘若工程瑕疵係發生於驗收前，原告始有監造不實之責任存在。然原告皆未自承瑕疵係發生於驗收前，或原告有監造不實之責任等。事實上，原告從未也根本不認為自己有監造不實之責任。對於被告所謂依調查結果如何所為之指控，係其推卸責任之作為。政府採購法明定機關發動認定為不良廠商之程序，皆係因查驗或驗收不合格所致，本案無此情形存在。履約期間，如採購標的有權利上之瑕疵或與契約圖說不符部分，招標機關有權要求廠商交付無瑕疵之採購標的，且若此項事由係屬可歸責於廠商，則採購機關得繼續計算工期，若有逾期，廠商仍應負遲延責任。若廠商履約結果驗收不符時，機關得為下列之處理：⑴、再行辦理驗收；⑵、部分驗收；⑶、減價收受（政府採購法第72條第1 項、第2 項及施行細則第97條規定）。依工程會92年6 月30日工程企字第09200248540 號函釋結論，僅有在驗收或查驗不合格後始隨之有機關發動認定為不良廠商之程序，斷無在查驗或驗收合格後，仍發動認定為不良廠商程序者。
２、本案南投縣調查站所為調查之結果係錨釘數量與契約圖說不符，至於責任之歸屬如何，調查站未竟調查全責。若瑕疵之發生時點為驗收後，則僅餘第3 人承包商之保固責任而已；若瑕疵之發生時點為驗收前，則原告雖有履約責任，但因全案已經定期查驗及驗收皆合格，則為招標機關驗收程序不備、驗收違法之問題。調查程序不完備，處分即有瑕疵。行政機關僅調查到錨釘數量短少但未調查到該短少是否係發生於驗收前，是調查程序並未完備。若調查站或被告為判定瑕疵發生之時點，須依賴特別專業知識及應用相關經驗法則才能釋明時，則須尋求鑑定人之協助，而非恣意歸責。綜上，原告並無被告所指陳「監造不實」之情形，若被告有具體事證可證明前次驗收程序有瑕疵，為違法之決定，否則原告仍信賴97年11月3 日之驗收結果。又依行政機關之函釋，無論係依政府採購法第101 條第3 款或第8 款發動認定為不良廠商，前提要件皆為「查驗或驗收不合格」，而本案無此情形存在。故被告對於驗收合格之是否值得信賴負有舉證責任，對於瑕疵發生時點係在驗收前（構成「監造不實」之要件），被告於原處分及審議判斷書皆欠缺專業判斷與說明，所據以作成之處分並不合法。
㈢、縱然瑕疵係發生於履約期間（即於履約期間有材料減少之情事），然其法律效果並非逕停權1 年，而會經過驗收程序，驗收程序有驗收之法律效果。驗收於政府採購法上之效力關係履約保證金之發還與保固期之起算，驗收如不合格，則招標機關有權扣留履約保證金；如採購標的有瑕疵，則採購機關有權要求廠商交付無瑕疵之採購標的，對於可歸責於廠商之事由，更可計算廠商之遲延責任。而驗收不合格之法律效果規定於政府採購法第72條（再行辦理驗收、部分驗收、減價收受）。然此3 種效果皆未必會導致廠商被列為不良廠商，甚至被停權1 年。若一旦發現有瑕疵即停權1 年，則何須驗收。行政機關之驗收原為履行契約之重要程序，亦為確保品質之重要關鍵，但若驗收根本不值得信賴，則人民又應何所適從。
１、所謂「驗收」，係指工程竣工、財物交付、勞務完成之點收檢驗，並於檢驗完成後予以收受之程序，此由政府採購法第71條第1 項規定可知。本案已於97年11月3 日由被告依契約規範驗收合格，被告並已全額退還履約保證金。依系爭契約第6 條第2 項第2 款規定，「驗收通過結算及取得必要之許可及執照後（依案件特性），按監造服務費結算金額付清監造服務費餘款」，其於驗收後付款之程序皆履行完畢，足證原告於履約完畢後已達被告所要求之標的品質及效用，所存者僅餘第3 人承包商之保固責任而已。縱使原告在履約期間內品質有瑕疵，而招致驗收不合格之處分，法律效果亦未必是停權1 年。驗收不合格之法律效果是：再行辦理驗收、部分驗收或減價收受，意即在履約有瑕疵之情形，承包廠商皆有補正之機會。且原告與被告所簽訂之系爭採購契約第16條第2 項第10款即有規定：「廠商監造不實，致施工廠商偷工減料情節重大者，扣罰廠商『監造服務費』新臺幣10,000元之違約金。」顯係行政機關可採取之手段中，對當事人較輕之處分。惟今被告未考量驗收不合格之法律效果與兩造契約約定，即以政府採購法第101 條第1 項第8 款認定原告為不良廠商，並予以停權1 年，則被告對於原驗收合格之決定以及上開規定顯係刻意漠視，於法有違。
２、本案雖已驗收合格，然被告所做成之處分與申訴審議判斷之法律效果，與驗收不合格之法律效果相較，竟以前者為重，詎驗收合格之當事人隨時可以受到行政機關對於履約瑕疵之指摘，則人民何可信賴政府機關之驗收。被告反覆對同一採購標的作成不同之認定已違反行政自我拘束原則。行政自我拘束原則係指行政機關藉由自己之前一行為，使人民產生信賴之時，此行為應對往後之行政行為產生拘束力，與民法上誠實信用原則或英美法所謂之禁反言原理相當。被告所為已傷害原告對前一驗收決定之信賴，且與誠實信用原則、禁反言原則相違。而根據不完備之南投縣調查站調查結果（該次行政調查未調查責任歸屬亦未調查瑕疵發生時點）做成之處分決定，亦與依法行政原則相衝突。
㈣、本件錨釘數量短少係於被告作成驗收合格處分長達5 個月後始發現，被告未能證明瑕疵發生於驗收前，驗收合格後之錨釘數量短少應屬工程保固責任問題。
１、系爭工程施工期間曾發生鄰近礦場盜挖林班地土方事件，經招標機關舉發及控告，原告及錦○公司之人員並曾作證該礦場人員有盜挖林班地事實，該案業經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第○○○號、98年度上易字第○○○號判決在案。且系爭工程於97年11月間驗收完成，至調查員現場勘驗時，歷經5 個月，並無相關人員駐守於現場，僅有鄰近之礦場持續在周邊進行採礦作業，本案之錨釘於上邊坡處外露較明顯，且徒手即可予以拔起，恐係遭有心人士盜走。被告曾於本件申訴程序中辯稱：錨釘數量不合格區域為坡面上方地勢陡峻處，一般人不易徒手攀爬至該處，如有心人士特意盜取錨釘，應備有纜索等相關攀爬與運輸機（吊）具，於勘查當日上方邊坡並無機具吊放及人為行經或破壞等跡象云云。惟據南投縣調查人員林○奇之證述可知，系爭工程之上方區域固然陡峭，但仍至少有兩條道路可徒步前往該區；又一般人將錨釘拔起僅需徒手即可輕易拔起，此有原告於刑事案件中之辯護人陳○螢律師99年7 月9 日親自至系爭工程區域上邊坡處拔取錨釘之照片可稽。因此，偷竊者無須如被告所稱須備有纜索等相關攀爬與運輸機（吊）具，即得竊取，被告未就此部分詳查，亦未能完全推翻錨釘有被竊之可能性，逕謂錨釘於施作當時即有短少之情，即認原告監造不實，並刊登於政府採購公報，難謂符合事理之平。
２、被告並未證明本件錨釘數量短少之發生時點。按原告及施工廠商未於查驗當時表示異議，僅係顯示原告及施工廠商對於當日查驗之錨釘數量並無爭執，然非謂原告與施工廠商不爭執錨釘數量不足之原因，被告上開推定，尚嫌速斷，應不予採信。原告上開主張，另有下列事由足以為證：南投縣調查站調查員簡○蔚99年8 月3 日到庭證稱：「（問：當場是否有人問過或說過為何少了1/3 ？）沒有問，他們只有說他們都有作。」；南投縣調查站調查員李○堯99年8 月3 日到庭證稱：「（問：現場會勘發現數量少了1/3 ，對這件事情，現場有沒有提出辯解？有無問為何少了1/3 ？）…當時沒有問這個問題，只是作現場環境的紀錄。」
３、本件錨釘確實經被告查驗合格：本件掛網植生工程施作的順序，有整地、鋪網、植入錨釘、噴灑植生基材以及覆蓋茅草，而實際施工及驗收過程，被告均有派員前往現場勘查，此可觀97年11月3 日驗收記錄影本，「掛網植生」項目經抽驗尺寸或規格27,771平方公尺，而書面審核監辦單位僅有被告之會計單位及政風單位，被告治山課仍係實地辦理主驗。按本件錨釘施作須先經監造單位即原告分區查驗過，再經被告於實地進行抽驗錨釘且驗收合格後，方能進行噴植生基材之工程。因本件錨釘經被告查驗合格，如南投縣調查站就隱蔽之混凝土噴漿溝，以動力機械拆除部分噴凝土後發現均為合格，而徒手即可確認之非隱蔽錨釘不合格如係施工期間原告減省工料所造成（惟原告爭執之），顯與常理不符。職故，系爭工程全部完工5 個多月後，方發生錨釘不足之緣由，實非可歸責於原告。原告上開主張，另有下列事由足以為證：
⑴、施工單位錦○公司員工李○瑞98年6 月3 日接受調查局人員
詢問時證稱：「（問：本工程施工期間97年5 月20日至97年
9 月30日，新竹林管處人員吳○瑞及熊○泉等人有無赴現場督導、巡視、監工？）有的，2 人均有到現場督導、巡視、監工，但詳細次數已記不得了。」、「（問：新竹林管處及監造公司人員辦理本工程完工驗收時，有無赴工地現場驗收？）有的，97年11月3 日指派課長熊○泉複驗，另主辦人員吳○瑞有到場陪同協助驗收；至於監造公司均有派員到場，至於何人我已記不清楚了。」、「（問：你為何不依規定施作本工程掛網植生『錨釘』數量？…）我不知道前述錨釘短少的原因…」、「我是在監造人員確認施作後，才進行噴漿、植生及覆蓋稻草席…」；原告員工王○明98年6 月3 日接受調查局人員詢問時證稱：「（問：新竹林管處人員吳○瑞及熊○泉等人，於前述工程施工期間97年5 月20日至97年9月30日，有無赴現場督導、巡視、監工？）有的，2 人有到現場督導、巡視、監工，我不記得幾次。」、「（問：新竹林管處及貴公司人員辦理前述工程完工驗收時，有無赴工地現場驗收？）有的，新竹林管處人員吳○瑞、熊○泉、承包商李○瑞及我，均有到工程現場驗收認符合設計竣工數量等，才同意完工驗收決算付款。」；原告負責人甲○○98年6月3 日接受調查局人員詢問時證稱：「（問：新竹林管處人員吳○瑞及熊○泉等人，於前述工程施工期間97年5 月20日至97年9 月30日，有無赴現場督導、巡視、監工？）有的，…其中熊○泉及吳○瑞均有到現場辦理驗收。」、「（問：新竹林管處及監造公司人員辦理前述工程完工驗收時，有無赴工地現場驗收？）有的，驗收當日新竹林管處人員吳○瑞、熊○泉，經監造公司王○明、范○典、我本人及承包商李○瑞陪同，均有到工程現場驗收認符合設計竣工數量等，才同意完工驗收決算付款。」、「（問：前述工程監工日報表及施工檢驗記錄表等內容是否實在？為何明知掛網植生面積1/3 比例以上，全部未施作合格之『錨釘』，竟同意驗收付款？）原因我不清楚…」。
⑵、被告員工吳○瑞98年6 月3 日接受調查局人員詢問時證稱：
「（問：你及熊○泉等人，於前述工程施工期間97年5 月20日至97年9 月30日，有無赴現場督導、巡視、監工？）有的，我與熊○泉會不定期到現場督導、巡視、監工，主要是看工程進度；其中，熊○泉含驗收有到現場3 次，而我含估驗及驗收有到現場14次。」、「（問：新竹林管處及世○公司由何人到現場驗收？）初驗時是由我及主驗人員薛○欣、監造人員王○明、承包商李○瑞等人到場驗收。正式驗收時是由熊○泉、我及監造技師（姓名我不清楚）、包商李○瑞共同到場驗收。」；被告員工熊○泉98年6 月3 日接受調查局人員詢問時證稱：「（問：你及吳○瑞等人，於前述工程施工期間97年5 月20日至97年9 月30日，有無赴現場督導、巡視、監工？）有的，吳○瑞是主辦及督導人員，故他經常到現場督導、巡視、監工，我本人包括驗收則僅到場3 次，而吳○瑞含估驗及驗收每星期至少到現場2 次督導。」、「（問：新竹林管處及監造公司人員辦理前述工程完工驗收時，有無赴工地現場驗收？）有的，本處人員吳○瑞、我本人，監造的世○公司派2 位工作人員，姓名我已記不清楚，承包商李○瑞等均有到工程現場辦理驗收…。」
⑶、綜上所述，系爭工程錨釘施作須先經原告分區查驗過，再經
被告於實地進行抽驗錨釘且驗收合格後，方能進行噴植生基材之工程。又本件錨釘嗣後亦經被告查驗合格，於系爭工程驗收合格後歷經5 個多月期間後，始發現錨釘短少情事，被告未能證明瑕疵發生於驗收前，驗收合格後之錨釘數量短少應屬工程保固責任問題。
㈤、本件原處分所根據之南投縣調查站調查結果，係由非專業人士經由目測作成，非正式之查驗或驗收程序，且其根本無行政管轄權存在，亦無調查或查驗之權能，故原處分並未經查驗或驗收即作成，與構成要件「查驗或驗收不合格」並不合致，本件並無政府採購法第101 條第1 項第8 款所規定之情事存在。縱認本件確有違約情事存在，然原處分之作成，已違背行政程序法之規定：
１、依水土保持法第1 條、第3 條第1 、2 款之規定，可知該法所規範之事務內容係以維持公共安全、公共秩序為目的，並透過國家發起之計劃等手段，對水土資源的涵養及維護提供經費、提升整體社會之經濟、文化與居民之生活品質，故法規屬性宜界定為公法。系爭契約係因原告為被告執行水土保持計劃而訂立，茲因原告長期以治山防災工程規劃、設計、監造、水土保持規劃、設計監造為主業，原告之負責人具有土木工程、結構工程及大地工程技師之資格，於97年度向被告提出「國土保安區治理與復育計劃－南區」委託設計及監造技術服務建議書1 份，針對苗栗縣山坡地因近年來履次颱風造成土石沖刷、土地及道路發生崩塌情形，提出植生覆蓋與復育之設計，而獲評選為得標廠商，此一過程符合水土保持法第6 條之規定。系爭採購契約乃依據水土保持法第1 條、第3 條第1 、2 款及第6 條及政府採購法所訂立，此些法律規範之事務，乃行政機關立於高權主體之地位所為，在性質上應為公法規定。從而，從此些公法規定所訂定之契約，亦宜定性為行政契約。
２、系爭契約既經定性為行政契約，則應有行政程序法所規範之一般法律原則及正當法律程序之適用。按行政程序法第7 條所規定之比例原則、第9 條利益衡平原則及第10條行政裁量之界限，及行政程序法第149 條準用民法之規定，皆應有其適用。原處分及訴願決定之作成，顯然違反上揭行政程序法之規定：
⑴、違反裁量行使之界限：行政程序法第10條規定，行政機關行
使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。而在水土保持法授權之範圍內，系爭契約之履行應適用水土保持技術規範關於規劃、設計、施工、監督、檢查等技術準據，始符合法規授權之目的，而行政院農業委員會（以下簡稱農委會）已頒布有「水土保持技術規範」作為裁量準則，故應適用此一規範作為裁量之基準。
①、系爭採購契約第16條第10項之規定，即係授予被告裁量權，
但被告行使裁量權時，仍須本諸裁量的原理原則，如為執行某一行政法規而為之裁量，不得違反該法規授權之目的或超過授權之範圍，此均屬裁量時應遵守之義務。蓋系爭契約既為執行「水土保持法」相關規定而訂立，則依該法第8 條第
2 項之授權，被告即應以水土保持技術規範作為裁量依據。若全未參考此一規範並衡酌具體個案情節，恣意將所有設計或監造時發生之瑕疵，視為政府採購法第101 條第1 項第8款之情形，無非是「裁量怠惰」。依水土保持技術規範第6節關於植生方法之技術如下，於第59條揭櫫「植生前期作業係指邊坡播種或栽植植物前，所做之基礎安定設施及其相關作業，俾造成適合植物生長、繁殖與植生演替之立地環境。其工作項目如下：…二、坡面安定設施：固定框、打舂編柵、栽植槽、鋪網等。」而原告於承攬系爭契約之工程時即係以鋪網方式促進植生，而錨釘的作用即為固定掛網，掛網之後是施打複合肥料、撒種以種植植物，而在6 個月後須檢視植生覆蓋率。若崩塌地上植生覆蓋率充足，則完成水土保持的工作，即達成契約目的。
②、此外，水土保持技術規範第6 節第61條規定植生工程之檢查
方法，係為「第1 款、植生工程應依施工地區之立地條件、應用植物種類及植生方法，設計覆蓋率。一般土質坡面噴植或水土保持植生施工後並經維護管理之覆蓋率應達90% 以上。…崩塌地、泥岩惡地、砂礫岩或其他立地條件不佳的地區，覆蓋率之設計標準得依實際現地狀況調整之。」可知植生工程之檢查方式係以植生覆蓋率做為檢查基準，錨釘之功能僅臨時性在固定掛網，防止短期內發生坡面崩塌，如復育之植物根系發展後，即逐漸喪失其功能。是以，坡面的穩定係由復育之植生根系以穩定，此即植生工程檢查植生覆蓋率之要義所在。
③、本件在植生覆蓋率皆檢查達到及格後，始抽查發現有錨釘數
量不足之情事，便作成原處分，但被告未考量上開規範所揭櫫之要義，亦未考量錨釘在整個植生工程中所扮演的階段性功能係隨植生根系之生長而消減。即契約圖說內雖有錨釘（
1 平方公尺1 支）之圖示，但在查有無情節重大時，仍應以行政機關所頒布之裁量基準作為裁量依據。被告全未適用「水土保持技術規範」，便作成「施工內容與契約圖說不合，構成政府採購法第101 條第8 款情節重大」之處分，顯然並未裁量，構成裁量怠惰。再者，在植生覆蓋率皆已充足後，坡面底下之錨釘便失其功能，而主要由植物根部來穩定坡面。此時再以錨釘數量不足作為工程驗收不符品質之理由，已失其適當性。蓋裁量除須適法（有具體的法規依據）外亦須適當，植物根系既已復育完整，則以臨時性固定坡面之錨釘數量短少作成原處分及訴願決定，顯為不適當或為過當之裁量。本件既有裁量怠惰及裁量過當之情事，或有恣意裁量之情形，已構成裁量界限之逾越，違反行政程序法第10條之規定。
⑵、違反比例原則：按工程會96年4 月16日工程企字第09600151
280 號函釋意旨，併參酌工程會所編印之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第71及72頁，可知可修補之非重大瑕疵皆不該當「情節重大」之要件。所謂錨釘數量短少是屬於可修補的瑕疵，因其功能僅在固定掛網，防止坡面崩塌，一旦短少可立即補齊，是否一有數量短少之瑕疵出現即構成情節重大，實有疑義。因為錨釘屬於非結構體之部分，錨釘與隱蔽部分的鋼筋體具有不同的功能，鋼筋體係在固定崩塌地的坡度，而錨釘則為培育覆蓋於其上的植物。錨釘短少之數量如不構成植生覆蓋率的影響，且掛網區內之錨釘亦經承包商補齊，縱有此種瑕疵出現，瑕疵亦屬可為補正。退萬步言，縱認本件有錨釘短少的情形，然而行政處分的作成，須適用比例原則。如瑕疵程度輕微且屬可補正，而一違反即適用最嚴格之處分，無異違反比例原則之衡平性與必要性。況本案是否有錨釘數量短少達1/3 之情事，亦非確定，當時調查員僅以目視便認定短少數量達到1/3 ，有忽視部分錨釘可能被植物覆蓋而無法查驗之可能。
⑶、依行政程序法第149 條規定，系爭契約被告委託原告承攬設
計、監造工程勞務的內容，應可準用民法第490 條以下承攬專章之規定，則本件應以第492 條據以考量是否「查驗或驗收不合格」或是否「情節重大」，決定有無瑕疵（不具約定品質之情事）存在，一旦有瑕疵存在，定作人亦須先定相當期限，請求承攬人修補之（民法第493 條），不得在未使其修補瑕疵前即請求其他項之法律效果。本案之錨釘依南投調查站調查結果認為施作數量短少，是否影響到工程施作未能達到約定之品質，實有探究必要，蓋因農委會水土保持局編印之水土保持手冊第3.3.2 「鋪網客土噴植」方式所載，鋪網僅係客土噴植方式之一種，鋪網的方式係於坡面上鋪上一層鐵絲網或網，增加坡面穩定性後，再噴客土、粘著劑、種子之方法。錨釘的作用在於將菱形鐵絲網拉緊，錨釘屬於鋪網材料之一，為非結構體之部分。在工程施作期間，原告皆依計劃書所定之停留點定期查驗。而該工程嗣於97年11月3日經被告驗收合格，植生覆蓋率亦於98年6 月12日及23日抽查合格，本件並無「查驗或驗收不合格」之情事，故契約約定的內容品質均已達成。即便本件因錨釘數量短少而認有所謂瑕疵存在，但因錨釘數量短少係屬可補正的事項，且在一發現有瑕疵時即已令承包商補正該瑕疵，故依行政程序法第
149 條準用民法第493 條之結果，瑕疵已由承攬人補正。被告實未因錨釘數量短少而承受任何損害，不生任何其他主張之可能性。綜上，以行政程序法第149 條準用民法第492 條檢視之，本案已有約定品質之達成，縱有瑕疵，因瑕疵亦已補正，已履行民法第493 條之規定，且於補正後並未造成被告之損害，被告並無任何將原告公告為不良廠商之理由與餘地。
㈥、被告認為錨釘屬於隱蔽部分，故只須書面查驗之方式進行驗收即可。然錨釘並非隱蔽部分，而隱蔽部分與驗收之關聯性亦非如被告前所述及：
１、錨釘依實務慣例、學理說明及政府採購法之規定，並非隱蔽部分：
⑴、實務慣例：隱蔽部分之驗收在實務上係「不列入實際驗收項
目，僅列出本工程隱蔽部分由廠商負責」之方式提出驗收紀錄，而非隱蔽部分則直接列出驗收結果。原告所參與之政府採購案中，錨釘部分政府機關皆列入實際驗收項目，非列作「由廠商負責」項目。於98年6 月17日○○事業區33林班2號崩塌地治理工程驗收記錄中，其記載：「一、…4.A 錨筋
1 支/m2 ，以16m2取2 抽樣，檢驗結果：錨筋4 根與6 根，與各應有16支嚴重短少…；備註：1.本工程隱蔽部分由廠商負責」；而98年12月17日○○○區第6 林班崩塌地復育工程驗收紀錄則記載「…稻草蓆完全覆蓋，檢驗合格…註三：錨釘鋼筋支數間距與契約不符，設施隱蔽部分由監工及承包商負責」，可知錨釘皆已直接列出驗收結果，驗收不合格之情事亦經記載於驗收紀錄中，斷無錨釘因屬於隱蔽部分，而於驗收時不能查知有無短少之情事。錨釘既在實務上列為實際驗收之項目，其數量是否充足、間隔是否符合契約圖說於依政府採購法所辦理之工程案在實務慣例上皆直接驗收，被告所指並不足採。
⑵、學理說明：而依學者所提出隱蔽部分之定義，隱蔽部分屬於
肉眼所不能辨識之部分、隱蔽部分之內容有「裝於箱內之設施狀況或飲水機之水質」等須要拆開或化驗者。本案工程錨釘依設計圖雖位於稻草蓆及基肥下方，惟稻草蓆係以展開平鋪，植生基肥設計為5 公分厚，此二部分均為柔性易以手輕易撥開及回復，且錨釘施打於坡面上，於網材上方尚有彎勾，施工完後縱使以稻草蓆鋪設，尚可發現部分外露之錨筋（釘）。且調查站調查人員於4 月10日調查時亦以目視方式直接查驗，且於2 個小時內即完成查驗，足知錨釘非屬肉眼所不能辨識之物。
⑶、而依政府採購法第72條第3 項規定，驗收人對工程、財物隱
蔽部分，得拆驗或化驗。至於拆驗或化驗可能會破壞採購標的外觀，甚至對功能及使用造成影響，故該法施行細則第10
0 條規定：「驗收人對工程或財物隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗費用之負擔，依契約規定。契約未規定者，拆驗或化驗結果與契約規定不符，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔。」則政府採購法對於隱蔽部分之查驗或驗收既列有明確驗收之規定，其驗收之方式為拆驗或化驗。本工程98年4 月10日南投調查站至工地調查時，係針對菱形網、噴漿溝尺寸及鋼筋、錨釘、植生基材等多項契約工項去作調查，其中混凝土噴漿溝尚須以動力機械拆除部分噴凝土方能確認內部是否有施作鋼筋（此即拆驗或化驗，可證該部分為隱蔽部分），惟本案錨釘既未經拆驗或化驗，亦未有費用之轉嫁，可證其並非隱蔽部分。
２、再者，錨釘之查驗方式依據被告答辯為書面查驗廠商所呈報之資料，然98年4 月10日調查站派同人員至現場查驗，卻係以目視之方式檢查，於2 個小時內即檢查完畢。若錨釘屬肉眼無法辨識之部分，被告無法將之列入實際驗收項目，只以廠商所提交之資料進行書面審理，則何以調查站人員可以目視之方式測量即得出錨釘數量有大範圍減少之結論。且依原告所提出98年12月17日○○○區第6 林班崩塌地復育工程之驗收紀錄，可知錨釘即使在稻草蓆完全覆蓋之情形下，亦可於驗收時即判斷錨釘鋼筋支數間距是否與契約相符，故錨釘部分之驗收絕非如被告所指屬於隱蔽部分故不必驗收，或由廠商提交資料即可。被告之自執一詞與調查站查驗結果相矛盾之部分卻逕將責任推卸給原告，謂之原處分乃根據98年4月28日原告自行編製之「現場勘查說明」之資料作成。然被告從頭至尾皆未對驗收是否有疏失做出回應，則「錨釘屬於隱蔽部分項目」顯係推託之詞。
３、故錨釘並非隱蔽部分，因若屬隱蔽部分無法目視查驗，調查站人員又如何在2 小時內得到錨釘數量不足之結論？依實務運作情形，錨釘之驗收結果有直接記載於驗收紀錄之慣例，但隱蔽部分並無此慣例，可知錨釘並非隱蔽部分。而依學理說明，隱蔽部分屬肉眼所不能辨識之部分，但錨釘即使施工完後亦可以用手撥開，其為倒L 字形，有外露於地表之部分，與隱蔽部分之定義不符。再依政府採購法對於隱蔽部分之規範，隱蔽部分之驗收方式為拆開或化驗，然本案調查站人員於查驗時僅以目視，亦未使用政府採購法規定對隱蔽部分查驗之方式。因此，錨釘屬隱蔽部分顯為謬誤之見解。
㈦、綜前所述，被告任意推翻原先驗收合格之決定，依據調查局有疑義之調查結果，而未論及錨釘數量有短少係在履約期間或保固期間，任意對原告處分，已違反行政程序法相關規定。本件瑕疵縱使係發生於履約期間（惟原告爭執之），所造成之法律效果亦未必為停權1 年之處分。本件原處分有情輕法重之嫌，且傷害人民對行政機關之信賴，被告作成原處分亦未考慮水土保持技術規範以及錨釘用途等理由，已構成恣意；且被告未釐清錨釘不足之原因非可歸責於原告，經系爭工程驗收合格後歷經5 個多月期間，系爭錨釘尚有遭竊取之可能性，被告未予審酌，即認原告監造不實，予以刊登政府採購公報，顯有未依行政程序法第8 條、第9 條以及第10條等規定為之，係為有瑕疵之違法行政處分等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被告則以：
㈠、本件除會同南投縣調查站人員至工地現場勘查外，在被告要求下，經原告98年於4 月23日現場勘查後，於同年月28日由原告編製系爭工程之「現場勘查說明」資料函送被告（確認不合格區域佔1/3 ），其經被告審查後即屬工程技術專業之書面查驗，且該資料既為原告本於工程技術專業所出具並自承屬實之內容，故無原告所謂「不合格之調查結果係出自非專業調查」之情形。
㈡、依據系爭採購契約第3 條「廠商同意提供之服務」第2 項第
2 款規定「施工期間依工程特性派遣工地監造工程人員至少
1 人常駐工地監督工程施工，掌握施工進度及品質；監督、查證施工廠商履約」，且同項第9 款規定「各施工作業應依工程契約及監造計畫實施檢驗，並填具施工品質檢驗紀錄表，並於隱蔽部分及各檢驗點拍照存證」，此外，依據原告所提經被告於97年5 月6 日核定之監造計畫書內業載明，原告應依照3 級品管規定做好第2 級「品質保證」工作，並規定施工各階段品質之檢驗與成果判定，由監造單位即原告審查核定，且該監造計畫書中「掛網植生」工項之施工檢驗程序，於噴植植生基材及覆蓋稻草席之施工程序前，並訂有檢驗停留點，須經原告之監造人員查驗錨釘間距符合契約圖說後，始得進行下一階段之噴植作業，以避免「掛網植生」完成後，錨釘遭埋置於植生基材底層即成為無法目視檢查之隱蔽部分（「錨筋」即「錨釘」）。綜上，工程隱蔽部分之施工檢驗既為原告執行監造工作之重點工作，被告依據原告所出具施工成果符合設計圖說無異常情形之施工檢驗紀錄表、竣工報告、竣工圖等品質管理文件，辦理驗收作業；惟事後查驗結果不合格面積比例卻高達1/3 ，顯與原告依據監造計畫所出具之品質管理文件差異甚大，故原告監造不實之責任實難推諉且確屬情節重大，庶無疑義。
㈢、蓋錨釘之功能雖為將菱形鐵絲網固定緊貼於坡面，以利植生基材藉菱形鐵絲網附著於坡面，惟依工程契約規範應達植生覆蓋率80% 以上之植生養護期屆期前（即驗收後4 個月前），若該4 個月期間因降豪大雨，坡面遭地表水流沖刷，錨釘數量與固定力量不足抵抗其沖刷力與菱形網鐵絲自身重力時，將致菱形鐵絲網脫離坡面連帶破壞植生，則該區域掛網即失去水土保持功能；另依據植生基材所含各類植物種子，初期植物種類係由草類先行極盛繁衍，之後緩慢逐步演替至後期陽性灌木或喬木種子發芽生長，由於草類植生相之繁衍由盛而衰期間較短，在草類植生相因季節變化而衰退枯死時，亦常發生植生覆蓋率不足情形，此時客土植生基材之穩定附著，即仰賴錨釘打入土層（岩層）之磨擦力所提供之抓地力。是以錨釘對於掛網植生各階段之成功與否，扮演舉足輕重之角色，此即於工程契約圖說中明確規範錨釘打設密度為每平方公尺1 支且深達1 公尺之理由所在。本件錨釘不合格面積達掛網植生總面積1/3 ，且其不合格區域集中位於坡頂陡峻處，倘遇大雨該不合格區域造成2 次災害之機率大幅提高，並將釀成不可回復之水土流失災害，況錨釘數量短少之瑕疵係第3 人檢舉後始查驗發現，否則該瑕疵將無從補正，須待坡面發生2 次災害後始能查究該嚴重缺失。原告所執錨釘數量短少屬可修補之瑕疵且非屬情節重大，其理實不足採。
㈣、被告所做成的停權處分為合法且不違反信賴保護原則：
１、本案驗收程序，由於錨釘係屬工程隱蔽部分，驗收人考量依據原告依勞務委託契約所出具監造日誌、施工抽查與檢驗停留點等各項書面紀錄，以及竣工報告原告之核對結果，均顯示錨釘數量符合工程契約無短少，錨釘之施工過程無異常且原告未曾發現錨釘數量不足或施工不良等缺失並留下書面紀錄；又考量若針對屬隱蔽部分之錨釘數量進行拆驗清點數量，需將覆蓋於錨釘之上的植生基材、稻草蓆及坡面既有植生一併刮除，將顯著影響外觀及嚴重降低原設計所欲達成之坡面抗沖蝕功能並影響相關作業人員之安全，如非屬必要或無合理懷疑，則本案錨釘隱蔽部分於驗收時未予拆驗，係經上述2 項合理考量且符合工程實務之一般慣例，故並無原告所稱驗收程序有瑕疵及不完備之情形。
２、本案驗收後被告及南投縣調查站之相關調查程序，係98年4月7 日該調查站人員會同原告、施工廠商及被告相關人員至現場，由於距驗收時間97年11月3 日已逾5 個月，覆蓋於錨釘表面之植生基材，於此期間因植物吸收、發酵腐化作用及降雨逕流沖刷等因素而使其厚度縮減，致於地形較為陡峭之少部分零星不規則區域之錨釘顯露於外，故調查站調查當時即可目視觀察到「少部分」錨釘顯露於外之情形，並非所有坡面均有錨釘外露情形。復調查當日，原告代表人及施工單位出席人員對於調查站上述目視觀察初步判定錨釘數量有大面積短少1 節並未有所爭執及提出該等重大瑕疵發生時間點之異議，均於調查紀錄上簽名認可，原告並隨後於98年4 月28日提送被告系爭工程之「現場勘查說明」資料中，自承經量測結果錨釘不合格面積確逾整體坡面1/3 比例，並建議被告依合約要求施工廠商改正此瑕疵（經施工廠商依約辦理保固期瑕疵改正並將成果向被告提出，被告於98年6 月23日現場查驗後確認瑕疵改正完成），原告嗣於提起採購異議申訴時始提出該等瑕疵發生時間點之爭執，故原告稱「倘若驗收程序無瑕疵，則錨釘數量短少顯然發生於驗收後」，顯屬原告藉故狡辯、前後立場不一之託詞，斷無採信空間，復原告質疑可能係驗收後錨釘遭人竊盜致數量短少之可能性極大等理由，更係屬無稽，原告既未提出遭竊佐證、無警察單位遭竊報案受理紀錄且違背經驗法則（現場無錨釘竊盜跡證、較易遭盜取之坡度和緩區域錨釘數量正常及臨時性固定鋼筋仍明顯置於現場）。基於經驗法則、法律「禁反言」及「證貴初供」原則，均可推定錨釘短少逾1/3 面積之重大瑕疵係發生於被告驗收前，原告所稱錨釘短少可能發生於驗收後之託詞則顯不足採信。
３、按「信賴保護原則」之適用，須符合「當事人之信賴值得保護」要件，倘主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布，其信賴顯有瑕疵不值得保護，司法院釋字第525號解釋意旨參照。被告未能於驗收程序中發現錨釘嚴重短少之重大瑕疵，係主要歸因於原告出具與實際施工情形遠不相符之各項書面紀錄如監造日誌、施工中與檢驗停留點之查驗紀錄、材料試驗紀錄及竣工報告等，使被告據以判斷隱蔽部分之錨釘規格符合契約規定，從而依據工程實務之一般慣例而未予拆驗檢視其數量。是以本件原告既以不正當之方法（出具不實書面監造紀錄）致使被告為驗收合格之處分，則原告之利益即無值得保護之處，況原告監造不實之行為已違反政府採購法第101 條之公法上應執行之義務，且該條文所欲維護之法益並未限定於驗收前或驗收後，於機關發現有重大違法違約情事時，即可據以啟動停權之處分程序，以避免不良廠商再危害其他機關。被告相關處分並未違反法律上信賴保護原則。
㈤、就原告主張錨釘非屬工程隱蔽部分，並引據實務慣例、學理說明及政府採購法規定做為論證理由之答辯：
１、有關原告引據被告98年6 月17日○○事業區33林班2 號崩塌地治理工程及98年12月17日○○○區第6 林班崩塌地復育工程等2 件驗收紀錄，登載錨筋抽樣檢驗結果有數量短少情形。以上均係於系爭工程發生錨釘數量短少後，被告於類似性質之工程驗收時針對錨釘（即錨筋）所為特別加強抽樣拆驗之行政措施，因其屬隱蔽部分，為避免拆驗影響外觀及降低原設計功能，僅能擇小區域面積進行抽樣拆驗錨筋數量（例如前者工程取2 處各16平方公尺拆驗，僅佔工程契約總面積9,341 平方公尺之極小比例），倘如原告所述錨釘非屬隱蔽部分，則依規其驗收過程應相當比例甚至全面性查驗錨釘數量。原告僅據被告上開驗收紀錄內容即予申論錨釘非屬隱蔽部分，為見樹不見林之誤繆。
２、原告稱調查站人員於98年4 月10日（應為98年4 月7 日之誤載）調查時以目視方式直接查驗，且於2 小時內即完成查驗，足證錨釘不符學者所定義之隱蔽部分（肉眼所不能辨識之部分）等節，如前所述，調查站98年4 月7 日至現場調查工程瑕疵情形時，僅少部分區域面積能以目視方式認定錨釘數量短少不符規定，由於調查站係依據檢舉指稱坡面掛網植生錨釘數量不足，經調查站人員因無特殊工具難以爬登其上進行查驗，故於坡面中段當場詢問原告及施工廠商人員對於山頂坡頭陡峻區域部分之錨釘數量不合格是否有異議，若有異議則繼續往上爬至坡面陡峻處續查，若無異議則下坡進行書面紀錄，因原告及施工廠商人員當場未表示異議，故當日遂未針對錨釘進行全面性調查，即做成會勘結論（即「全部未施作錨筋之區域即靠近山頂坡頭部分，面積為9,257 平方公尺占全部施工區域面積27,771平方公尺之1/3 比例」）。故原告所述調查站人員以目視方式於2 小時內即完成查驗1 節，實非錨釘為隱蔽部分之明確佐證，在未全面性查驗下施工廠商及原告對於山頂坡頭處錨釘數量不合格之質疑未表異議間接默認，反而成為該等區域施工廠商實際未施作足夠數量錨釘之間接證據。
３、原告指稱依據政府採購法第72條第3 項規定「驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗」，而98年4 月南投縣調查站未針對錨釘拆驗或化驗，可證其非隱蔽部分等節，如前所述，倘非確屬必要或合理懷疑，驗收人可自行決定錨釘是否予以拆驗，是以本案錨釘於驗收或調查時未予拆驗並無不妥或違反上開法規規定，原告所稱錨釘未予拆驗即可引證其非隱蔽部分，係未諳政府採購法上開「於必要時」之非強制性規定所生誤解（即調查站人員依據現場少部分錨釘外露區域以目視判定其數量短少，且經詢問原告及施工廠商人員對檢舉案不合格區域之規模並無異議等2 項資訊綜合研判，即足供調查站認定不予拆驗即可得出調查會勘結論）。
４、檢陳被告辦理系爭工程驗收時之現場照片，顯示坡面於植生基材甫噴植完成並稻草蓆鋪設於上，加以植生覆蓋良好達成設計目標，初期確難以目視判斷已隱蔽之錨釘數量是否合格。至原告所稱錨釘可以目視辨識1 節，係植生基材噴附坡面後歷時因植物吸收、發酵腐化及降雨沖刷流失等作用導致基材厚度變薄，而使錨釘於少部分區域顯露於外，然於驗收時則確屬隱蔽部分。且系爭工程之設計植生養護期為6 個月，養護期滿後應達80% 以上之植生覆蓋率，係明確證明植生基材於此期間內將逐漸轉為植生狀態，以確保坡面有基材及植物之覆蓋、避免降雨直接沖刷裸露坡面致生水土流失。原告稱調查站人員於98年4 月7 日調查時以目視方式直接查驗錨釘外露之現況，與驗收當時（97年11月3 日）之現況相較確略有不同，係屬自然現象，與錨釘是否為隱蔽部分無關；另原告所編製之系爭工程監造計畫之掛網植生工程施工檢驗程序亦將錨釘施作列入監造重要之檢驗停留點，係表明其施作後將成為隱蔽部分重要查核點之主要依據，故原告所稱斷不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件爭點厥在：被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第
8 款規定之情事，將其刊登政府採購公報，是否適法有據？
㈠、按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…八、查驗或驗收不合格，情節重大者。…」、「（第
1 項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2 項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3 項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第1 條、第8 條、第101 條第1 項第8款、第102 條第1 、2 、3 項分別定有明文。又「…掌握施工進度及品質；監督、查證施工廠商履約。」、「各施工作業應依工程契約及監造計畫實施檢驗，並填具施工品質檢驗紀錄表…」、「審核及簽核施工廠商施工日報表、品質管制等相關紀錄資料…」、「協助本處辦理驗收事宜…」、「本處得將廠商之規劃、設計錯誤、監造不實，視為政府採購法第101 條第1 項第8 款之『查驗或驗收不合格，情節重大者。』」且為系爭採購契約第3 條第2 項第2 款、第9 款、第13款、第16款、第16條第10項所明定。核該契約約定，原告受託監造工程部分，倘給付之監造勞務有瑕疵而不實，就此部分視為有上開政府採購法第101 條第1 項第8 款規定之情事，尚未逾該條立法意旨；至原告援引之工程會92年6 月30日工程企字第09200248540 號函釋：「…雖廠商經由『減價收受結案』者，於一般情形下，尚難構成本法第101 條第1項第8 款情形…」乃針對採購標的而未涉採購標的之監造部分，是於本件並無適用，先此敘明。
㈡、經查，依錦○公司與被告間契約約定，該公司應完成掛網植生面積乃27,771平方公尺（依契約圖說規定每平方公尺應打設一支錨釘，彎度90度）。惟該工程雖經被告於97年11月3日完成驗收，發給錦○公司結算驗收證明書，然經南投縣調查站會同兩造於98年4 月7 日勘查現場，復經原告再度查驗，測量發現工程中掛網植生錨釘未於每平方公尺打設1 支，或打設彎度未達90度之區域總計為9,740 平方公尺，而施工廠商錦○公司亦因此經被告以彼有政府採購法第101 條第1項第3 款規定：「擅自減省工料情節重大者。」而為刊登政府採購公報處分。錦○公司不服，歷經異議、申訴及行政訴訟，已經本院以99年度訴字第○○○號判決駁回其訴確定等事實，有原告98年4 月28日（98）世技字第0428-20 號函附之會勘紀錄、經具土木工程技師資格之原告代表人甲○○用印確認之現場勘查說明資料（第1-21頁）、工程契約設計圖說（第52頁）、97年11月3 日驗收記錄（第53頁）影本附原處分卷；被告97年11月3 日工程結算驗收證明書（第39頁）、系爭採購契約（第55-113頁）、原告代表人甲○○技師證書及公會會員證（第122-127 頁）等件影本、本院上開判決（第378-386 頁）附本院卷可稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。是系爭由原告監造之工程有關掛網植生錨釘有短少及打設彎度未達90度之瑕疵，其區域面積總計為9,740 平方公尺，洵堪認定。
㈢、雖原告主張：有關錨釘數量短少係於被告作成驗收合格處分長達5 個月後始發現，被告未能證明瑕疵發生於驗收前，驗收合格後之錨釘數量短少應屬工程保固責任問題；系爭錨釘恐係遭有心人士盜走云云。然查：
１、本案係因第三人於98年2 月間向南投縣調查站檢舉官商勾結，涉有貪瀆情事，該站調查官林○奇、李○堯、簡○蔚乃會同被告治山課課長熊○泉、技正吳○瑞、政風室主任劉○香、技術士李○貴及原告代表人甲○○、現場監造王○明等人於98年4 月7 日勘查現場，認現場不合契約圖說施工情狀與檢舉書所指摘者相符，且無錨釘事後被竊之痕跡等節，業經證人林○奇、簡○蔚、李○堯於本院99年訴字第○○○號案分別結證：「98年2 月間因人檢舉…98年3 月跟新竹林管處調卷，（南投縣）調查站先到現場初步勘查，認定有些工程項目沒有按照設計圖施工……4 月7 日我們會同林管處、監造設計公司…現場勘查之後，把施工區域走了一下，其中有2/ 3等於是施工區域的下方有錨釘，1/3 以上沒有錨釘…1/3 區域沒有錨釘，是監造公司本身事後測量的結果，我們是依據他們測量的結果來認定…（問：現場有無錨釘被偷竊的痕跡？）沒有，而且當事人包括林管處、監造公司、包商都沒有異議，並沒有說被偷，且從工程區域地勢來看，上面沒有施作1/3 區域，地形險峻陡度較高，大概6 、70度，攀爬困難，要綁安全繩，小偷不可能偷那個區域，要偷應該是偷下方，下方比較平坦，可是下方2/3 區域錨釘是有的…」、「（問：當時在場會勘的人有無說這些東西被偷了？）沒有。」、「（問：現場會勘發現數量少了1/3 ，現場有沒有人提出辯解？）沒有人提出辯解。」等情綦詳（見本院卷第341- 342頁所附該案99年8 月3 日準備程序筆錄），互核相符，並有檢舉書影本附卷可憑；至簡○蔚另稱：「…他們只有說他們都有做…」云云，則係屬原告與錦○公司之自我辯解，此觀該檢舉書所指述者除系爭錨釘施工瑕疪外，尚包括橫、縱向鋪網噴漿溝及裂縫填補等工程瑕疵之具體指述，而經原告查驗後，亦發現系爭工程部分確有檢舉人指述非屬他人所得製造之瑕疵存在益明（見原處分卷第12-14 頁原告說明資料）。況以系爭錨釘施工瑕疵區域9,740 平方公尺，面積非小，主要集中於靠近山頂坡頭部分，地形險峻，坡度達
6 、70度，攀爬困難，有繫安全繩之必要，前經證人林○奇證述明確；是縱系爭錨釘僅需徒手即能拔起，衡諸經驗法則，行竊或嫁禍者於經濟價值或效果相同之情形下，在尚需考量拔起錨釘之堆集及搬運之情形，當無捨坡度低處而就風險較高之陡坡處行竊錨釘之理；遑論打設錨釘彎度未達90度，要無可能出於竊賊所為。此外，原告復未就錨釘短少係遭竊乙節，舉證以實其說，可見原告上開驗收後他人嫁禍之說，顯係卸責之詞，要無可採。至原告所引用錦○公司員工李○瑞、原告員工王○明、代表人甲○○於南投縣調查站偵訊時所為之陳述，事涉彼等利害關係，且乏其他佐證以明彼等所述之真實性，是尚無足採為有利原告之論據。
２、又政府採購法於第72條、第73條第1 項規定：「（第1 項）機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。（第2 項）其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。（第3 項）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。（第4 項）驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」、「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。」等有關採購機關驗收之程序規定，僅係結案付款之前提，此參上述第73條規定立法理由甚明；並非確認驗收之工程或財物為無瑕疵，是行政機關於採購驗收後始為瑕疵之主張，要無何原告所稱之違反誠實信用原則、禁反言原則可言。
３、因此，系爭工程固經被告由承辦之技正吳○瑞、課長熊○泉於97年11月3 日填發工程結算驗收證明書，有該證明書影本在卷可按（見本院卷第39頁），然依被告承辦人員熊○泉、吳○瑞分別於98年6 月3 日南投縣調查站偵查時供述：「…監造的世合工程技術顧問有限公司人員王○明、范○典依完工實作數量繪製竣工圖、結算明細表、掛網植生區塊圖等經土木技師甲○○簽章，報由本處主辦吳○瑞簽辦指派人員進行現場驗收工作後，填製驗收紀錄及工程結算驗收證明書及結算明細表等，驗收日期為97年11月3 日，我們驗收時，有關隱蔽的工程項目，是以監造單位提供本處的書面資料為準…『掛網植生』項已完成施作合約之面積，『錨釘』部分因其上遭鋪蓋草蓆，而屬隱蔽部分，且部分位於工程結構上方，人員不易到達處，我們是以監造單位提供的書面資料為準…所提示工程驗收紀錄、竣工圖、工程結算驗收證明書等文書上，均分別有填載『掛網植生』抽驗尺寸27,771平方公尺合格、丈量詳細檢查核對與竣工圖相等內容，並經我本人、吳○瑞及監造公司甲○○等人核章同意驗收。但是，對於『錨釘』的數量，本處認其為隱蔽部分，所以並未認真核算施作數量，在驗收紀錄上亦有特別註明『隱蔽部分由監造單位世合公司負責』，監造公司人員為王○明、范○典2 人…有關錨釘之施作，規範須油漆或噴漆標示，是屬工程裡的停檢點，監造公司監造人員王○明、范○典應先拍照存證、作成紀錄方得繼續施作下一工項，為何監造單位未發現承包商有明顯短作情形，我並不清楚；我到現場驗收時，錨釘均已打入掛網的網底，其上又鋪有基肥、草蓆、草皮、相思樹等植栽，並非目視外觀即可顯見，因此本處係以監造公司提供之書面資料辦理驗收事宜…」、「我陪同至現場驗收時，現場坡地上均鋪上稻草蓆以植生基材，所以無法從外表來研判是否按契約施作錨釘…當天至現場驗收時，並沒有測量『掛網植生』的施作面積，課長熊○泉只有測量『土石籠』…至於錨釘是屬於隱蔽部分，應由承包商李○瑞與監造人員王○明、范○典負責。」等語在卷（分見本院卷第352 頁背面－第
354 頁；第359 頁背面－第360 頁調查筆錄影本），並有系爭錨釘其上應鋪設草蓆之前揭工程圖說影本可參，顯見系爭錨釘工項經被告所屬人員認係隱蔽部分，而概依監造者即原告提供之書面資料為驗收依據，並未確實勘察。至原告提出之98年6 月17日○○事業區33林班2 號崩塌地治理工程、98年12月17日○○○區第6 林班崩塌地復育工程等驗收記錄（見本院卷第270-273 頁），則非關本案，且本案驗收記錄亦未如該等工程，有對錨釘工項進行逐一查驗之記載，而不足證系爭錨釘工程業經被告列入實際驗收項目，是原告主張系爭工程既經被告驗收，即無瑕疵，僅係工程保固責任乙節，洵無可採。
４、至原告指摘系爭錨釘瑕疵乃目視所能察知，非屬隱蔽部分云云，姑不論被告所屬上開人員認系爭錨釘工程屬隱蔽部分，而未執行實地驗收，是否當否，僅涉彼等有無怠忽職守情事，並不影響系爭錨釘工程有上開錨釘短少及打設彎度未達90度瑕疵之認定。況本件係因第3 人檢舉官商勾結而查獲，前已述及；而被告上開治山課課長熊○泉、技正吳○瑞及原告代表人甲○○、現場監造王○明、范○典等人亦因系爭工程之驗收、監造不實，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查，認上開人等分別涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、刑法第216 條、第215 條及第213 條罪嫌，以該署98年度偵字第○○○號起訴書提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院99年度訴字第○○○號判決，熊○泉、吳○瑞共同對主管監督事務圖利罪；甲○○、王○明、范○典共同犯行使業務登載不實文書罪，而分別判處有期徒刑在案，有該起訴書、判決影本在卷可按（見本院卷346 背面－350 頁、第396-402 頁），益徵系爭錨釘瑕疵於驗收當時即已存在，被告所屬承辦人員之率予驗收，洵無足為原告監造之系爭錨釘工項於驗收當時，業經錦○公司依債之本旨為給付之論據，爰併此敘明。
㈣、復按行政程序法第135 條前段規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」依此規定，行政契約係以設定、變更或消滅公法上法律關係為目的。行政機關依政府採購法之規定，辦理招標、審標、決標後，與廠商簽訂之採購契約，因行政機關並非本於執行公權力之主體，而係處於與私人相當之法律地位與廠商簽訂契約，是對於採購契約後續之履約與驗收事項發生爭議，並非公法上爭議，係屬私權爭執；核與同法第101 條第1 項規定刊登政府採購公報立法意旨：「在於明定廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」事涉公法行為，不得相提併論。原告主張：其與被告締結之系爭技術服務勞務採購契約係屬行政契約；有關驗收不合格之法律效果規定於政府採購法第72條，並不當然會導致廠商被列為不良廠商，甚至停權；被告對原驗收合格之決定，刻意漠視，反覆對同一採購標的作成不同之認定，已違反行政自我拘束原則，傷害原告對前一驗收決定之信賴，於法有違云云，顯對系爭採購契約性質有所誤認，且將公、私法關係，混為一談，要無足取。
㈤、末按原告受託監造系爭工程，被告得將原告監造不實，視為政府採購法第101 條第1 項第8 款之「查驗或驗收不合格，情節重大者」乃兩造締結之採購契約第16條第10項所明定；而系爭由原告監造工程中之掛網植生錨釘有短少及打設彎度未達90度之瑕疵，其區域面積總計為9,740 平方公尺，約達總工程面積1/3 ，已如前述，核系爭工程係由被告委託原告設計並監造，詎施工之錦○公司就系爭錨釘之施作，違約範圍約達總工程面積1/3 ，卻未為具專業監造工程能力之原告所掌控，原告違約情節自屬重大，並不因系爭錨釘依水土保持技術規範，於植生工程中究否僅具階段性功能，而異其認定；否則不啻視被告與錦○公司契約中有關此部分之施工約定，形同具文，而無法達被告委請原告監造系爭工程之目的。至原告提出97年5 月27日至97年9 月8 日施工停檢之照片（見本院卷第201 頁），因屬點狀，而非遍布系爭施工區域，是尚無足為系爭錨釘工程發生瑕疵區域，業經原告確實監工之證據；而系爭錨釘短少及彎曲度不足等瑕疵，嗣縱經錦鼎公司補正（見本院卷第195 頁98年6 月12、23日、7 月20日查驗紀錄影本及第202-207 頁照片），亦無礙原告未按契約約定確實監工之認定。從而，被告認該工程之掛網植生錨釘未按圖說施工之情形，乃可歸責於原告於施工期間監造不實，已達情節重大程度，而依系爭採購契約第16條第10項及政府採購法第101 條第1 項第8 款之規定，通知將原告刊登政府採購公報，於法自無不合；要無何違反比例原則、或裁量逾越、怠惰等違法情事。原告主張：被告未經查驗，即根據不完備之南投縣調查站調查結果為系爭處分，不符政府採購法第101 條第1 項第8 款規定，有違依法行政原則；又就原告所提出之現場勘查報告資料中，略謂之錨釘施做不合格區域（坡面未施打錨釘、錨釘未依圖說彎90度，平均1 平方公尺未打設1 支錨釘）為9,740 平方公尺，未釐清錨釘不足、未依圖說之實際面積，即逕認原告有監造不實，顯有重要事項漏未斟酌以及涵攝事實錯誤之情，違反行政程序法第9條、第36條「有利不利一律注意原則」之調查義務；又錦○公司事後既已補正系爭瑕疵，依行政程序法第149 條規定，準用民法492 條規定，被告並無任何將原告公告為不良廠商之理由與餘地；且被告未適用水土保持技術規範，係有違反行政程序法第10條規定情事云云，容未明系爭瑕疵認定，主要係依原告會勘後之查核結果；而原告監造不實之責任，亦不因係未施打錨釘或錨釘未依圖說彎90度、或平均1 平方公尺未打設1 支錨釘而有別；復仍不明不良廠商之公告與私法契約履行之分野；且誤解所引用之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」係以可修補之瑕疵非屬重大，始無政府採購法第101 條第1 項第8 款之適用，核於本案情節重大之瑕疵，無可援用。故原告為此主張，要均係其個人一己之主觀見解，殊無可取。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第8 款情事，通知將其刊登政府採購公報，於法並無不合；採購申訴審議判斷予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 黃玉鈴