臺北高等行政法院判決
99年度訴字第463號100年5月19日辯論終結原 告 謝良梅訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）住同上訴訟代理人 李承志 律師
沈洳慧
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 陳忠仁上列當事人間建築執照事件，原告不服（改制前）臺北縣政府99年1月5日北府訴決字第0980546236號（案號：00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序事項：㈠被告名稱原為臺北縣政府工務局，民國99年12月25日改制為
新北市政府工務局；被告代表人原為柳宏典，同日變更為高宗正，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡參加人佶原建設有限公司（下稱佶原公司）經合法通知，未
於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告
同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告訴之聲明第1項原以撤銷訴訟之類型請求救濟，嗣預慮如本院認其提起撤銷之訴為錯誤之訴訟型態，將遭致訴訟之不利結果，乃以預備之訴之訴訟聲明追加確認原處分違法。本院認兩造之攻防於先、備位之請求均得予以援用，原告所為之追加尚無礙於訴訟終結，且有利於紛爭一次解決，並無不適當之處，爰予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣參加人擬於坐落臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○○○段1098、1098-2地號土地（下稱系爭1098、1098-2地號土地）上，興建地下1 層、地上9 層之集合住宅，於93年8 月間向被告申請核發建造執照，經被告審核後，依建築法相關規定核發93重建字第558號建造執照。嗣原告以其係相鄰同段1097地號土地及地上建物臺北縣三重市○○路○ 段○○巷○○○ 號店鋪之所有權人（原告所有土地及地上建物與系爭1098、1098-2地號土地之相關位置如附圖，建案完工後之門牌為自強路3 段43巷16號），因該建造執照之核發，將其房屋一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害其房屋原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發，顯屬違法等由，以相鄰建物所有權人之利害關係人地位，向被告陳請撤銷上開建造執照未獲准許，繼而提起行政救濟程序，歷經內政部訴願決定駁回，本院95年度訴字第676 號判決及最高行政法院98年度判字第412 號判決分別予以駁回確定在案。嗣上開建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，被告於98年4 月6 日重新核發98年重建字第151 號建造執照（即本件之原處分），原告獲悉建案又開始施工（訴願決定書記載被告於98年4 月17日通知原告，係屬誤載），乃提起訴願表示不服。嗣訴願程序進行中，參加人於98年6 月30日竣工，同年9 月10 日取得98重使字第584 號使用執照。原告則另於98年7 月29日向被告申請閱覽卷宗，經被告以98年8 月13日北工施字第0980632792號函拒絕，原告併就拒絕閱卷申請之決定聲明不服。訴願機關審查後，均予決定駁回。原告遂就原處分部分提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應給付原告新臺幣（下同）壹仟萬元，並自本件起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認原處分違法。
⑵被告應給付原告壹仟萬元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡訴訟程序上事項：
⒈就系爭建造執照處分，原告為具有法律上利害關係之第三人，具有提起本訴之適格及權利保護必要：
⑴按行政訴訟法第4 條第1 項規定，原告提起撤銷訴訟，
須具備「訴訟權能」始為適法，即主張「自己」的權利或法律上利益因違法處分受到損害。於實務上，只要依原告所訴事實，原告所主張自己的權利有受違法處分侵害之可能，甚至只要原告主張自己權利因違法處分受損害，即應認為具有訴訟權能或原告適格（參見改制前行政法院69年判字第234 號判例要旨）。次按建築法第26條第2 項規定，復參照司法院釋字第469 號解釋意旨，建築法亦有保障鄰人（第三人）財產、生命、身體健康等權益之意旨，鄰人據此亦有主觀公權利。再按對於公共道路之使用，利用人生活或權利行使均須利用該公共道路始得展開，且因該道路處於圓滿合於利用之狀態，已成為利用者之生活支柱，故利用人對之利用已形成一種依賴關係，應以法律加以保護，可稱為之為「利用權」或「法律上值得保護之利用利益」。
⑵查原告所有之新北市○○區○○路○ 段○○巷107 號店鋪
房屋坐落於臺北縣三重市○○段○○○○○號土地，即以面對臺北縣三重市○○段1098、1098-2地號土地之建築線正立面做為出入口，並利用該前開土地通行出入歷四十年，無論日照、通風、出入、景觀等生活機能均優。原告之生活或權利行使均須利用該公共道路始得展開，對系爭之道路已形成一種依賴利用關係，核屬「利用權」或「法律上值得保護之利用利益」，應以法律加以保護。
⑶詎料被告核發系爭處分許可參加人於系爭1098、1098-2
號土地上興建地下1 層、地上9 層之集合住宅（見原證
8 、原證10），使該地區應有之公共設施之服務品質趨於惡劣，違反都市計畫法規定在先；再者，系爭處分形同撤銷原告所有店鋪住宅之合法「建築線」（見原證4），參加人沿著原告所有之店鋪21公尺建築線架設鐵皮圍籬，並變更設計增建圍牆，完全封閉店鋪通行店鋪面前道路，且逕自填平原告所有店鋪住宅「建築線」「法定騎樓」前原有之公共排水溝（見原證26）而未依法復原，導致原告所有之店鋪房屋原有景觀、通風、採光、排水、通行、營業等生活機能完全喪失，致店鋪無法營業使用而空置，侵害原告權益甚鉅，也嚴重影響公共安全及公共衛生。
⑷準上以論，由於被告重新核發系爭建造執照處分，違反
建築法等相關規定，侵害原告權益甚鉅，且此等事實上不利益狀態仍持續中（詳後說明）；而撤銷系爭處分之效力對於原告權利之保障、防止損害之發生或擴大有直接之助益，是原告提起本件訴訟，應具有適格地位及訴訟利益。
⒉追加確認之訴
⑴按行政訴訟法第111 條第1 項第2 款、第111 條第3 項
及99 年 修正後第6 條第1 項規定，訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，應予准許原告起訴後為訴之變更，因此若請求均以同一行政處分違法為基礎，雖訴訟標的有變更，法院仍應予准許。又縱使無行政訴訟法所定事由，若無礙於被告之防禦或訴訟之終結，行政法院亦應認原告將原訴變更或追加他訴為適當。再者，撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。
⑵查本件中，原處分撤銷後猶有回復原狀之可能，是原告先位訴請撤銷原處分：
雖原處分已執行（取得使用執照，見鈞院卷第343 頁），惟若能確認原處分為違法並予撤銷，則原告仍得請求拆除參加人專用於阻礙原告店鋪「法定建築線」及「法定騎樓」出入之「磚造圍牆」，及請求清除填平堵塞原告店鋪「法定建築線」及「法定騎樓」前「公共排水溝」內之鋼筋混凝土，並請求封閉參加人違規施設之窗戶、開口、平臺及裝設之廢氣排出口，仍有回復原狀之可能，乃以「訴願決定與原處分均撤銷」為先位聲明。
⑶若認原處分已執行而無回復原狀可能者，則原告備位請求為「確認原處分違法」：
①查本案原告先位訴請撤銷原處分，係肇因於原告認為
原處分違法，至備位確認訴訟之訴訟標的，係指原告對「原處分違法」所作之主張，而依上開規定，縱訴訟標的之請求有變更，但請求之基礎不變者，仍應准許為訴之變更或追加。
②且原告依行政訴訟法第196 條第2 項規定聲請確認原
處分為違法，且有即受確認判決之法律上利益，已如前述。是以，縱認原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅，今原告已依法聲請且有即受確認判決之法律上利益，鈞院亦應確認原處分為違法。
⒊關於損害賠償之訴：
⑴按行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一
程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」明定在同一程序得提起包含損害賠償訴訟在內的二以上之訴訟類型，原告得同時或先後併予採行，以達成訴訟目的，具有併存關係（參照學者劉宗德及彭鳳至著，見原證15）。
⑵被告違法核發系爭處分許可參加人於系爭1098、1098-2
號土地上興建集合住宅，使該「永德街」後段計畫道路確定無法再繼續開闢，因此原告受有財產上重大損害（詳後說明）。就此，依行政訴訟法第7 條規定，原告本得於同一程序中，合併請求損害賠償。
㈢實體理由⒈被告重新核發系爭建造執照處分實欠缺法律依據：
⑴按建築法第55條規定：「起造人領得建造執照或雜項執
照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」第87條規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。…五、變更起造人、承造人、監造人或工程中止或廢止未依第55條第1 項規定，申請備案者。六、中止之工程可供使用部分未依第55條第2 項規定，辦理變更設計，申請使用者。…」。
⑵建築法第55條規定實無將「建造執照屆期失效」視為「
工程中止」之意旨與文義。且前條第2 項規定亦無規範「重新核發建造執照」之法律效果。則被告以此建築法第55條作為原處分重新核發建造執照之法律依據，於法實有違背。
⑶若被告可以此建築法第55條作為原處分之法律依據，則
參加人原領具之93年重建字第558 號建造執照處分於97年4 月17 日 已失其效力（建築法第53條第2 項規定參照），參加人仍擅自施作，旋遭勒令停工（見原證9 ），迄97年12月間始提出「建造執照申請書」申領新建造執照（見被證1 ），顯然已違反建築法第55條規定之法律義務在先，被告亦應先踐履建築法第87條第6 款規定「處起造人、承造人或監造人新臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續」之程序。例如，另案94土建字第346號建造執照工程（即土城金城路震災戶重建工程）逾建築期限而未峻工，被告即依法處承造人罰鍰，並命繳款後補辦手續（見原證39）。是本件中，被告簽辦免科處罰緩（見被證33），足見其一意偏袒參加人而肇致原告之不利，顯然違法。
⑷參加人於94年3 月17日申報開工至94年6 月17日（含展
期期限）開工期限內，現地完全無內政部63年12月3 日臺內營字第608528號函釋（見原證40）及臺北縣政府工務局建築執照申報開工標準作業程序第6 條規定之實際開工內容（見原證41），是93年重建字第558 號建造執照係罹於建築法第54條第2 項「已逾展期期限仍未開工」，「自規定得展期之期限屆滿之（94年6 月17）日起，失其效力」。
⒉原處分有牴觸都市計畫之實體瑕疵，核有違法：
⑴系爭1098、1098-2（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小
段87之2 ）地號土地，在民國64年「擴大及變更三重都市計畫」公佈前，為三重市○○街○○道路：
①按44年10月31日北府建三字第145010號公告發布實施
之三重都市計畫圖：臺北縣政府編定臺北縣三重市○○段1098、1098-2（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小段87之2 ）地號土地為東南－西北向計畫道路其中之一段（見鈞院卷71頁原證3 計畫圖）。
②次按82年4 月14日82北府工都字第110042號公告「訂
正三重都市計畫」計畫書載明：「三重都市計畫係以本府44年10月31日北府建三字第145010號公告發布實施，其實質計畫區內規劃各類土地使用，並配置完整之交通系統及公共設施，且其規劃有一特色即除聯外道路與主要道路外，各次要道路及出入道路皆以綠帶之型態規劃，勾勒出大街廓之規劃構○○○區○○街廓以綠帶分隔及作為交通動線，除可確保鄰里單元發展外，更可提高居住品質」（見鈞院卷73頁原證3 計畫書）。
③再依64年發布實施之三重擴大都市計畫說明書明文規
定「道路系統：原有都市○○道路概不變更」（見原證33）。是前揭44年三重都市○○○○○道路之「永德街」位置及範圍（路形、路長、路寬）內之土地歷次都市計畫概不變更，而均予維持，是系爭1098、1098- 地號土地迄今仍為系爭1097地號土地上原告店鋪住宅之法定面前道路。故系爭1098、1098-2地號土地應屬於「以綠帶型態規劃之都市○○道路」，而非「綠地」。
⑵復依53年9 月1 日修正公布都市計畫法（見被告附件五
）第38條、第47條及63年發布實施「都市計畫樁測定及管理辦法」第44條等規定，行政機關已依上揭44年三重都市計畫作成以下各項行政行為：
①為配合「大智街」、「永德街」、「自強路」等都市
○○道路線型，於53年5 月27日，臺灣省政府將原臺北縣三重埔段車路頭小段87地號土地逕為分割並增加地號臺北縣三重埔段車路頭小段87-1地號至87-7地號。
②58年間，忠孝段1200等地號土地變更地目為「道」，興闢為永德街（見原證34）。
③59年11月10日，臺北縣政府於核發59年北建都指字第
605 號建築線指示，將包含系爭1098、1098-2地號土地在內之「永德街」都市○○道路指示為兩側「聯華五村」店鋪住宅建築基地之建築線（見建築線指示圖，併見原證35，同原證4 縮印圖）。
⑶綜上，是系爭1097地號土地上原告所有店鋪住宅並非僅
是毗連系爭1098、1098-2地號土地而已，而是依臺北縣政府59年指示之「法定建築線」及「法定騎樓」正立面面臨系爭1098、1098-2地號土地（見原告所有店鋪住宅竣工圖、壹樓正立面圖，見原證36，同原證5 縮印圖），原告之母此前善意信賴系爭1098、1098-2號土地屬於「永德街」都市○○道路○○段，投入鉅額資金購入位於該道路十字路口「三角窗」區位之系爭1097地號土地暨座落其上之系爭店鋪住宅，而依賴利用系爭1098、1098-2地號土地作為通路，嗣由原告繼承，自有保護其信賴之必要。
⒊被告核發系爭建造執照處分，牴觸原有之「建築線」與「法定騎樓」等相關規範，核有違法：
⑴按建築法第48條第1 項前段、都市00000000段及
第40 條 規定，建築線係指建築基地與道路之境界線重合部份，亦即建築線係建築改良物使用建築用地之境界線，建築改良物之任何部份不得超越建築線，且未經指定建築線之土地不能建築，建築線實具有決定基地能否建築，及用以控制建築物配置之作用。次按內政部66年
2 月2 日臺內營字第719698號函揭示，私有土地而具有公共用物性質之「計畫道路」及「既成道路」，具有不融通性，於依法廢止公用之前，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。再按臺北縣建築管理規則第13條規定，申請指定建築線，應檢附一定之書圖、文件種類及制式之製作規定。
⑵查臺北縣政府依都市計畫及建築法等法規規定，核發59
年11月10日北建都指字第605 號建築線指示、59年11月
24 日59 營字1204號建築執照、60年8 月30日60使字第
516 號使用執照等行政處分，指示1097地號建築基地臨接當時已編名為永德街之1098、1098-2地號計畫道路土地為建築線，為1097地號店鋪住宅之面前道路，依法留設騎樓，且經被告95年具函證明系爭店鋪住宅之建築線及使用執照迄今未撤銷（見原證17），且59年北建都指字第605 號建築線指示，並無「有效期間」之加註。
⑶次查在本案中，被告93定- 重08-372及98定- 重-116號
建築線指示（定）「實測現況圖」、「地籍套繪圖」等書圖，均未依前開強制規定據實（著色）標明公共排水溝、人行道、都市計畫「騎樓」用地、業經指示之「法定建築線」等公共設施及鄰近計畫道路之寬度，顯有標測不實致建築線指示錯誤之違法。
⑷再查一般土地劃分以方正為主，系爭1098地號土地非被
告所稱係「空地」，原「聯華五村」店鋪住宅係依「永德街」計畫道路線型配置「法定騎樓」，可知系爭1098地號土地確係依永德街線型圖去配置（見原證2 地籍圖、被證16 下 方地籍套繪圖）。
⑸綜上，被告核發系爭處分許可參加人興建集合住宅形同
廢止原告店鋪住宅已使用38年之臨接系爭忠孝段1098、1098-2號土地之「建築線」面前道路，確已違反建築法等相關規定。
⒋系爭1098-2地號土地屬於道路之一部分，依法不得算入私
人建築基地之一部分，系爭建造執照處分於此顯然違法○○○市區道路條例第3 條第2 款、第6 條、第9 條第1 項
、第16條及臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2 條、第3 條規定，道路用地範圍內禁止為道路及其附屬工程外之其他任何建築，且臨道路土地之地平面亦須配合道路高程建造，是建築物之境界線亦應以道路用地範圍為準。且計畫道路位於住宅區寬度10公尺以上，應設置騎樓，或其他○○○區○○○○○○道之設置應退縮
3.52公尺以上（見原證28）。是可知道路用地範圍內之土地，依法不得作為私人建築基地之一部分。次按建築技術規則建築設計施工編第1 條第36款及第57條規定，凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬度自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於3.5公尺。再按內政部81年1 月21日臺內營字第8004047 號函揭示：「查基地面前道路寬度之計算，除指定牆面線者外，應以基地建築線與道路對側基地建築線間之寬度為準……。」。
⑵依原告所有店鋪住宅竣工圖（見原證36）之「配置圖」
顯示，59年間當地已有寬6 公尺私設通路，訴外人林謝罕見起造「聯華五村」依法留設寬3.9 公尺法定空地（參閱原證22-1 ） ，嗣於64年擴大及變更三重都市計畫將前開寬6 公尺私設通路及寬3.9 公尺法定空地（共
9.9 公尺寬）畫定為都市○○道路，絕非被告所稱道路為8 米寬；且依國立成功大學測量工程學系93年5 月修測「臺北縣都市計畫航測地形圖」3550號及3650號圖（比例尺1/1000，見原證37），足見臺北縣三重市○○路○ 段○○巷及自強路3 段43巷寬度至少10公尺（見原證29臺北縣三重市○○○○○路寬有所認定，併參鈞院卷（三）333 頁證人高正樺所言：「第一線直接養護○○○區○○○○區○道路或水溝有破損需要修復時，公所第一時間可逕為處理」，足證三重市公所（今○○○區0000000路寬）。
⑶且道路用地範圍包括路面兩側之公共排水溝、及該道路
臨公園側施設有護欄、緣石之人○道○市區道路條例第
3 條規定參照），系爭1098及1098-2地號土地對面即依法留設4 公尺寬人行道（原證43），則系爭1098及1098-2地號土地此側之土地亦應依法留設人行道。
⑷系爭1098-2地號土地鋪設柏油供公眾通行使用，其下並
設有公共排水溝（水溝蓋均鑄印有「三重市公物」五字，見原證30照片），核屬於上開自強路3 段43巷道路用地範圍之內，並由「公路總局第一區養護工程處」修建養護（見原證31），於依法廢止公用之前，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，亦不應列入私人建築基地面積（法定空地）計算。
⑸核對被證16建築線指示（定）申請書圖（本院卷二第
153 頁）與原證2 地籍圖謄本（本院卷一第67頁，被證16下方圖是地籍套繪圖，應與原證2 地籍圖相同）可知，1098地號土地下方左右兩側在原證2 地籍圖上無被證16所示的兩道平行地界線（橘色螢光筆）。被告於被證16申請書圖上將1098地號土地下方左右兩側多加上二道地界線，是為了掩飾將1098-2 地 號劃入私人建築基地及其突出於道路之事實（此旨業經原告訴代於99年8 月30日當庭陳明，見鈞院卷（二）第247 頁筆錄）。
⑹然而，系爭建造執照1 樓平面圖（見原證18）示「基地
現狀鋪設柏油供公眾通行使用計入法定空地12平方公尺」之斜線部分，就是三重市○○段○○○○○○○號土地（見原證2） ；詎被告竟以原處分同意將該三重市○○段○○○○○○○號土地「計入法定空地12平方公尺」，顯然違法。
⒌參加人重新申領系爭建造執照，提出重新設計之「壹層平
面圖」新增「磚造圍牆」並填平原有排水溝，顯係專用於損害原告權益，被告未加以審酌，顯然違法：
⑴按臺北縣政府建築物竣工查驗注意事項第2 條規定：「
二、公共設施之查驗項目：（一）基地周邊之道路應修復完成。（二）基地周邊之溝渠（公共排水溝）應修復完成。（三）基地周邊路燈應修復完成。（四）基地周邊之都市計畫樁或公共建築物修復完成。（五）基地周邊行道樹應補植。」。次按臺灣省政府建設廳（60）
2.4.建四字第130153號函揭示：「都市○○○區○○○○○○市區道路之附屬工程○○○市區道路條例』第16條之規定，不論計劃排水溝渠或現有排水溝渠，為避免阻礙交通及排水，其上均不得建築房屋。」。再按建築法第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰
一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書。」。又按被告98定- 重-116號建築線指示圖（見卷外另存之被告答辯狀所附卷宗被證10）「測量事項記載」欄第4 點載：「申請基地有無涉及鄰地或鄰房原有建築內容，由發照單位查處。」第11點載：「本案係依據建築法第48條指定已公布道路境界線為建築線，至於現有通路是否應予保留及依臺北縣建築管理規則第14條退縮建築，應由發照單位依相關建管法令審理之。」。末按「建造執照及雜項執照查核審查表」，其中第15項至21項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查。
⑵查訴外人林謝罕見於59年間起造「聯華五村」，其建築
設計圖標明沿「聯華五村」店鋪建物周圍施設排水溝（見原證26 ） ，經被告之上級機關臺北縣政府於59年間核發59年營字第1204號建築執照合法起造，並於60年8月30日核發60使字第576 號使用執照（見原證6 ）。是系爭1097地號土地與相鄰之系爭1098地號土地間之界線業經臺北縣政府指示為「聯華五村」建物及系爭店鋪住宅之建築線（見原證4 ），亦經核准施設公共排水溝；而原告及「聯華五村」居民使用該公共排水溝排放雨污水已40年。
⑶次查參加人前於93年8 月間就坐落系爭1098、1098-2號
土地向臺北縣政府申請核發興建集合住宅之建造執照；經臺北縣政府於93年9 月22日違法核發93重建字第558號建造執照（見原證8 ）。依該93重建字第558 號建造執照之建築設計，施設於原告店鋪房屋建築線上已40年之排水溝仍予以保留（見原證27）。
⑷嗣參加人向被告申請核發新建築執照，其新設計圖未依
上揭建築法第32條規定應標明之「新舊溝渠及出水方向」，並在三重市○○段○○○○○號土地上沿著同段1097地號地界線（即原告店鋪21公尺建築線）設置一道高1.8公尺磚造圍牆（見原證18），用以完全封閉原告店鋪面寬21公尺之法定騎樓正立面及通行店鋪之建築線面前道路，導致原告店鋪景觀、通風、採光、通行、排水、營業等原有機能完全喪失，使得原告店鋪無法營業使用而空置。
⑸查證人郭明芳100 年1 月31日證稱「該條排水溝係公共
設施用地…，非原起造人所設置」，「建築線以外之排水溝係公共排水溝」（見鈞院卷三第9 、11頁筆錄），「以往執照上並無雨污水分流之限制，雨、污水可能同時排入排水溝中」；復於同年2 月16日證稱「一般基地內之排水，排水方向係往道路邊溝排，此案營造兩側各有騎樓，騎樓旁原則上有公共排水溝故可能往兩邊道路邊溝排…此種長向基地應不會單一排向，應係兩側排水」（見鈞院卷三第337 頁筆錄），可知原告所有之店舖房屋沿建築線原設有公共排水溝，詎遭參加人佶原公司違法掩埋並鋪填鋼筋與混凝土作為基座以砌建「磚造圍牆」（原證45，併見鈞院卷二第155 頁以下，由被告所提出之附件6 、7 照片及位置圖可知，參加人所興建的圍牆，全部封閉原告一樓店鋪店面、建築線正立面，並掩埋原來公共排水溝），顯已違反公共排水溝上不得建築之規定，現今該磚造圍牆之興建堵塞排水溝而使其排水功能完全喪失，導致雨水、污水、排泄物無處排放而溢出竄流於原告店鋪房屋（見原證38），致使原告店鋪房屋瀰漫陣陣惡臭，牆壁及地面佈滿蚊蚋和肥蛆，原告店鋪房屋因而無法營業使用，已受重大損害。
⑹然而，參加人於系爭建造執照建築物之另一側卻未加蓋
磚牆，另一側三重市○○段○○○○○號土地上建物之使用人仍可自由進出，依然存有生活機能（見原證19照片）。足見參加人，於申請核發新建築執照時重新設計加蓋磚造圍牆，專用以封閉原告店鋪之出入，顯非出於誠實信用，而屬於權利濫用至明。
⑺由此足見，參加人於申請核發新建築執照時重新設計加
蓋磚造圍牆並填平排水溝，係專用以損害原告權益，顯非出於誠實信用，有違公序良俗，而屬於權利濫用至明。詎被告竟未依法查處「申請基地有無涉及鄰地或鄰房原有建築內容」及審理「現有通路是否應予保留及依臺北縣建築管理規則第14條退縮建築」，完全未就「建造執照及雜項執照查核審查表」第20項「都市計畫之指導或特別規定」進行審查，作成原處分重新核發建造執照，顯未考量參加人之建築設計有違三重都市計畫、公共安全及公共衛生，既未依法行政，亦未盡到行政機關之有利不利一體注意義務，自非適法。
⑻此外，依首揭臺北縣政府建築物竣工查驗注意事項第2
條規定，參加人興建系爭建物竣工，亦應修復基地周邊之溝渠，被告亦應將此列入公共設施查驗項目，詎被告竟同意參加人變更設計填平原告店鋪「法定建築線」「法定騎樓」前原有已供店鋪住宅用戶群排放雨污水40年之公共排水溝，顯然違法。
⒍參加人之建築設計明顯違反建築技術規則設計施工編之規定與相關函釋，被告核發系爭建造執照，自非適法：
⑴按建築技術規則設計施工編第45條第2 、4 款規定：「
緊接鄰地之外牆，不得向鄰地方向，開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限」、「向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在二公尺以上」、第1 條第20款規定：「露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」。次按建築技術規則設計施工編第166 條之1 第1 款規定：「實施容積管制前已申請或領有建造執照，在建造執照有效期限內，依申請變更設計時法令規定辦理變更設計時，以不增加原核准總樓地板面積及地下各層樓地板面積不移到地面以上樓層者，得依下列規定提高或增加建築物樓層高度或層數，並依本編第一百六十四條規定檢討建築物高度。一、地面一層樓高度應不超過四點二公尺。」⑵查本件中，參加人之建築設計明顯違規，已侵害原告權益：
①廢氣排出口：
參加人於其興建之系爭集合住宅所裝設於一樓東側及一樓北側外牆上之廢氣排出口、一樓東側外牆外側地面上之地下一樓廢氣排出口、二至九樓北側外牆之廢氣排出口，與原告所有系爭店鋪住宅建築線間之水平距離僅75至150 公分之間，均不足二公尺（原證46，併參閱原證32照片、原證18平面圖）。
②窗戶、開口、雨遮平臺：
參加人於其興建之系爭集合住宅開設有窗戶之外牆及平臺，一樓東側地面鐵爬梯開口、一樓至九樓東側外牆上之窗戶、北側外牆上之窗戶與雨遮平臺與原告所有系爭店鋪住宅建築線間之水平距離均不足一公尺。
特別是參加人於系爭集合住宅東側樓梯間所開設之窗口，觀望原告店鋪及住家內之陳設及人員作息均可一目瞭然，甚且可由雨遮平臺直接跨入原告店鋪及住家內（參閱原證18平面圖），原告隱私及居家安全飽受侵擾。
③地面一層樓層高度：
參加人於其興建之系爭集合住宅之機械停車場總高度為地上一層410 公分與地下一層之一半200 公分，一共是610 公分（原證47），顯違反建築技術規則設計施工編第166 條之1 第1 款規定。
⒎原告為具有法律上利害關係之第三人，被告卻未將系爭建造執照處分送達原告，程序上顯不合法：
⑴原告為相鄰系爭1097地號土地所有權人暨座落其上之店
鋪住宅所有權人，因系爭建造執照，導致原告無法使用收益其所有物，是原告為具有法律上利害關係之第三人，且原告自94年即陸續對於被告就臺北縣三重市○○段1098、1098-2地號土地上興建之建物所核發之建築執照迭有爭訟，被告已知有原告（利害關係人）之存在，顯見原告為系爭建造執照處分之已知之利害關係人。
⑵是原告核屬於系爭建造執照之已知之利害關係人，依行
政程序法第100 條第1 項規定，被告有義務將系爭建造執照之行政處分，送達於原告，今被告始終未將系爭建造執照處分送達原告，於程序上顯然違法。
⒏被告應給付原告1,000萬元之損害賠償：
⑴被告違法核發系爭處分許可參加人於系爭1098、1098-2
號土地上興建集合住宅，使「永德街」都市○○道路無法再繼續開闢，原告即因此受有財產上重大損害，爰依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償。
⑵退步而言，縱認系爭都市○○道路無法再繼續開闢係因都市計畫變更所致，原告所請仍有理由：
①按行政計畫，旨在促使「計畫相對人」作成處置或投
資等特定行為，以實現該計畫；故須保護人民對計畫存續之信賴，始能期待其依計畫行事。然相對人應計畫之指示而行動，其投資因計畫變更而無用；故容許計畫變更之同時，所生之危險自不應由相對人負擔。
此等法理於行政法學理論中稱之為「計畫確保」（見原證21）。
②查原告之母此前善意信賴系爭1098、1098-2號土地屬
於「永德街」都市○○道路○○段，投入鉅額資金購入位於該道路十字路口「三角窗」區位之系爭1097地號土地暨座落其上之系爭店鋪住宅，嗣由原告繼承；詎被告聲稱系爭1098、1098-2號土地已於64年間變更都市計畫時變更○○○區○○○○○○街」後段都市○○道路確定無法再繼續開闢（併見鈞院卷二第155頁被告所提附件6 照片顯示，原告所有之店鋪住宅優異的「三角窗」區位俱遭參加人所興建之集合住宅破壞殆盡），原告即因此受有財產上重大損害，被告依「計畫確保」法理應予已補償。就此，依行政訴訟法第7 條規定，原告本得於同一程序中，合併請求關此之財產上給付。
⑶被告稱依鈞院90年度訴字第2050號判決可知，本案原告
既未踐履協議先行程序，則提起損害賠償之訴，顯屬非法云云。惟查：
①行政訴訟法第7 條規定，係由修正前行政訴訟法第2
條第1 項規定：「前項損害賠償，除適用行政訴訟之程序外，準用民法之規定。但民法第216 條規定之所失利益，不在此限。」移列修正。其立法理由並敘明：「…二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。三、向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟之程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，凡此均屬不待規定而自明之法埋，爰刪除現行法第二項前段，以免贅文。而民法第216 條規定之所失利益，在公法上之，亦非無準用之餘地，爰將同條項後段一併刪除，俾受害人能得到更公平的救濟。」。
②參以國家賠償邀第11條但書規定，可知人民因國家之
行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7 條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7 條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程有。況國家賠償法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分，已提起行政救濟（異議、復查、訴願等），行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等，受處分人不服該決定而提起行政訴訟，且合併請求請求損害賠償，若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序，行政機關既認其處分無違誤，協議結果，必拒絕賠償，起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第7 條合併提起損害賠償之訴，其請求內容縱屬國家賠償範圍，亦無準用國家賠償法，踐行該法第10條規定程序之理。此外鈞院90年度訴字第2050號判決，業經最高行政法院93年度判字第494 號判決廢棄，請鈞院明鑒。
四、被告則以：㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡就本案重新申請核發系爭建照之作業規範與法源依據之部分
而論，查本案系爭建照執照之「續審」乃係依據內政部64年6月11日臺內營字第640967號函釋之內容辦理，並無任何違誤之處，茲說明如下：
⒈首應說明者在於，人民聲請建照執照，乃係依據建築法第
26條、28條第1 項、30條、31條、32條等規定，向主管之公務機關提出申請，並由其為審核依建築法第30條之規定，若申請書、土地權利證明文件、工程圖樣、說明書等皆有具備，主管機關即應發給建築執照，至於其他私權爭執與否，乃係依建築法第26條第2 項之規定，由各該行為人自負其責任，而與審核建築執照之內容無關。
⒉復查，前開法條所稱之申請書，即有關建築執照申請表之
申請格式，乃係由內政部依據建築法第3條第3項之規定：「第一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，再由被告主管機關依據建築法第30條之規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，就前開申請表之格式即被證一申請書開始加以審核辦理者，此包含鈞院於
100 年1 月18日重詢原臺北縣政府工務局答辯狀第三、四頁之（二）（三）項目者，故系爭程序均係本於法令所作成者，而並無任何違法之處。
⒊本案原告主張系爭建照發給因原建築執照逾期而有違反建
築法第55條之違法者，經查，本案參加人乃係因原告提起前案行政爭訟，而有發生建築技術規則（按應為「建築法」之誤）第53條第2項逾期之問題。故依據內政部6月11日臺內營字第640967號函釋有以：「說明：二、…（二）依建築法第53條第2項之規定逾期作廢之建築執照，依本部63.10.17台內營字第六０二八九六號函之規定應視為建築法第55條第1項第4款之『工程中止』，並依同條第二項規定予以處理。如未依上項規定處理者，視同違反該法第五十五條之規定依法予以罰鍰後按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用。如重新申請建造執照繼續建造時，其增建部分應依申請時已有關法規辦理。」，復按建築法第55條第2項之規定：「前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」。由此以觀，原告主張者實有誤會。
⒋蓋依據前開函釋之規定可知，若於建造執照逾期時其建築
業已完成達「符合核發使用執照之相關要件時」，自應依法予以變更設計後，申請使用之。至若因「建物尚未達可核發使用執照」之階段，則並無適用前開55條規定予以變更設計後核發使用執照之餘地。若尚未建築達可核發使用執照之程度，而欲繼續建築者，則仍須依法重新申請建造執照，並就繼續建築（即增建）之部分予以依法審核之，而無庸就業已完成之部分再行審核，乃屬當然。
⒌經查，參加人以本件原93重建字第558號建造執照於竣工
期限94年4月17日前，已依前開法條申請，其中項目即為建築法第30條、第31條之規範，並請參酌原被證1（即被證18）第6項「雜項工作物概要」可知，訴外人佶原公司並業有完成部分工程並領有證明者，其工程項目即包括「屋頂版、升降設備、機械停車設備」等，惟因其並未完成消防設備、污物處理設施等，以致系爭建物未能達到得予核發使用執照之要件，故佶原公司方於97年12月16日重新申請建照執照，並將尚未完成及新增之「污物處理設施、消防設備、建築物屋內外電信設備、基地綠化及排水溝、圍牆工程」申請進行施作者（詳如被證18，備註欄及建物概要表），是以，依據前開函釋之規定可知，本件系爭建築既未達可核發「使用執照」之程度，若起造人仍欲予以繼續完成，自應依法重新為建造執照之審核及許可，並由主管機關就尚未完工之部分依法予以審核，應無任何違誤之處。故原告一再主張「本案系爭建照發給因原建築執照逾期而有違反建築法第55條之違法」云云，實屬誤會。
㈢就本案免科處罰鍰之部分而論，此部分乃係依據內政部函釋
所作成者，並為被告一再答辯在案，況是否予以科罰乃係原處分機關是否「應另為一行政處分」之爭議，與本案系爭核發建照處分有何關係存在？實未見原告有何說明之處，自難認其主張為有理由：
⒈首應強調者在於，「建造執照逾期作廢」本即與「建照執
照屆期失效」相同，此乃係描述方法上之不同，究竟有何具體之差異，尚未見原告有何說明之處！是以，被告對此部分之主張，實未能理解原告主張之真意為何，懇請鈞院依法向原告闡明後，被告方知應如何答辯。
⒉再者，有關重新核發建照執照之部分，依據內政部64年6
月11日台內營字第640967號函釋：「如重新申請建照執照，繼續建造時，其增建部分應依申請時已有關法規辦理。
」，是以，其重新申請之部分即應依照建照執照申請之程序，就未完工之部分重新提出申請，並依照建築法第26條、28條第1 項、第30條、31條、32條等規定，故本件核發執照並非依據建築法第55條之規定所作成，原告之主張應屬誤會。
⒊再查，有關本案是否應踐行建築法第87條第6 款之科處罰
鍰等部分而論，原告所援引之規定與本案之情節究竟有何適用之處，實令人費解，蓋按建築法第87條第6 款之情形僅限於未依據第55條第2項辦理變更設計申請使用之情形，方有予以罰鍰之適用。
⒋至若有關無庸科處罰鍰之部分，如前開內政部函釋所載，
乃需系爭建物業有達成可核發使用執照之要件，方可依「第五十五條第二項之變更設計，申請使用」，反之，若系爭建物未達可核發使用執照之要件者，自無予以科處罰鍰並核發使用執照之可能！故此時僅有起造人是否就尚未完工之部分重新提出申請，經審核後予以施作與否之問題，而並無適用相關「罰鍰後，核發使用執照」之餘地！故原告之主張仍屬無稽。
㈣就原告不得主張信賴都市計畫圖說之部分而論，系爭都市計
畫之變更乃係依據都市計畫法所規定之「定期通盤變更檢討」，則法令既業有明確規定應定期進行通盤變更檢討，原告又如何得主張「依法有信賴系爭都市計畫之效力可延續至今不予變更」之餘地，是以，原告主張信賴保護云云應屬無據：
⒈按本件系爭53年之都市計畫法第24條規定：「都市計畫經
公佈實施後，每5年至少通通盤檢討一次，並依據發展情況做必要之變更。土地權利關係人為促進其土地之利用，並得申請當地市縣（局）政府或鄉鎮（縣轄市）公所為都市計畫之變更。」，是以依法行政機關負有定期檢討都市計畫並變更之責任，而人民依法負有容忍都市計畫變更之義務，核屬當然。
⒉經查，本件系爭都市計畫變更乃係屬都市計畫法第24條之
一般都市計畫變更，其變更乃係被告應踐行之法定義務，而並非針對特定人之處分，被告所為變更都市計畫之行為，對原告並無發生任何權利損害之可言，至若信賴保護之部分，法規既已明文規定「應定期進行都市計畫檢討」，則原告之母自始即知系爭都市計畫將有變更之可能，則又如何有信賴基礎之存在？況系爭都市計畫變更至今業已30餘年，系爭都市計畫變更後亦業已予原告30餘年之過渡期間，實仍難認原告有何信賴值得保護之情者，故原告主張有信賴保護云云，自應屬無據。
⒊再者，雖原告另有主張系爭處分有違反都市計畫之實體瑕
疵云云，惟細究其主張之內容，無非係針對具體個別事實所為之指摘，然查，被告作成之處分乃係依據現行有效之都市計畫圖說所作成者，原告指摘本件有實體瑕疵云云，是否係指摘系爭64年之都市計畫有違反都市計畫法之瑕疵？其主張系爭「64年都市計畫」違反「都市計畫」之主張依據究竟為何？其公法上之請求權依據為何？均未見原告加以說明，實難認原告之主張為有理由。
㈤就建築線之效力為何？原告就系爭建築線之指定有無公法上
請求權存在之部分而論，系爭建築線並無持續之效力，而僅係行政機關作為管理建築之手段，原告依法並無公法上請求權之存在，自難認原告之主張為有理由。
⒈於本件系爭訴訟中，被告業已一再答辯原告並無提出任何
具體得主張「建築線公法上請求權」之依據，而難認原告之主張為有理由，已於歷次答辯書狀中一再詳述可稽，惟原告仍僅一再空言，而仍並無提出任何「具體可資作為請求權」之依據，自仍應認原告之主張為無理由。
⒉次按內政部台內字第416441號解釋令乃有以：「主旨：指
示（定）建築線之有效期間。說明：一、為免人民興建房屋發生糾紛，指示（定）建築線之有效期間以8 個月為限。」，是以，系爭建築線之有效期間僅為8 個月，原告自不得援引業已失效之建築線指定，據以主張渠等有何權利存在之可言。
⒊至若原告提出有關「前開函釋係於被告核發原告所有店鋪
房屋建築指示線之後」云云以為主張，惟參酌內政部之函釋雖係於原告取得建築線指定之後，然其函釋仍可證明系爭建築線並非「原告所得主張之權利」，故方以函釋之方式加以說明效力即可，是以，若原告未能提出渠等主張建築線權利之法律依據，自應認原告之主張為無理由。
㈥就廢棄排放開口之部分，系爭開口業有於設計圖中詳加標明
，並符合建築技術規則建築設計施工編第45條之1第2項規定之一公尺者，原告主張應係適用同條第3項之2公尺規定云云，實顯無理由：
⒈按建築技術規則建築技術施工編第45條之1之規定：「…
二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。三、同一基地內各幢建築物間或同一幢建築物內相對部份之外牆開設門窗、開口或陽臺，其相對之水平淨距離應在二公尺以上；僅一面開設者，其水平淨距離應在一公尺以上。但以不透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」，是以，若係「鄰地」相互之外牆，其規範應適用前開第2項之1 公尺限制者，若係「同一基地或同一建物」之情形，方有2公尺限制適用之餘地！⒉復查鈞院於100 年3 月11日乃有傳喚建築師事務所之承辦
人員到庭當場證稱以：「（原告訴代：印章下面有一行字「距離地界線1.5M到3M之開窗面積皆小於3M」意思為何？）證人曹：該段話係指虛線，並非針對爬梯作解釋，係在檢討外牆開口之法規。…（法官：爬梯出口是否屬外牆開口？）證人曹：不屬之。」是以，系爭圖說僅係表示爬梯之出口，而非原告所指稱之外牆開口，當屬無疑。故原告主張系爭圖說係表示廢棄排出口云云，自顯屬無稽。
㈦就系爭排水溝渠是否屬公共溝渠？有無應設排水溝？原告得
否就排水溝之設置主張公法上之請求權之部分而論，本件系爭排水溝並非屬公共溝渠，而僅係私人設置之排水溝者，原告自不得就此部分主張任何公法上之權利，茲說明如下：
⒈原告雖有於100 年2 月16日提出新北市政府水利局於2 月
9 日之公文函覆「並無排水溝核准廢棄或辦理廢水、廢溝暨改道案件」，故據以主張系爭排水溝乃係公共溝渠者外，更顯屬未經廢棄之合法溝渠，故被告所為核准系爭建造執照並廢棄排水溝之行政處分顯非適法云云以為主張，惟原告之主張實顯有誤會之處。
⒉於100 年3 月11日準備程序時，鈞院乃有依法傳喚新北市
政府水利局之承辦人員陳揚輝到庭證述，並有說明以：「（法官：公文中所稱「本市○○區○○段○○○○○號等1 筆土地上之公共排水溝」，指的是哪條排水溝？證人陳：我純粹就原告陳報函之字義查明回復，我不知道哪一條。…我主要查詢地號，經查1097地號過去並無廢溝資料，至於他所述之公共排水溝是哪一條我不清楚，我沒有去現場看過。（法官：忠孝段1097地號上究竟有無公共排水溝？）證人陳：我查該地號之結果應該沒有。」，是以，系爭公文函覆之內容，僅係單純就原告函詢之「有無廢溝」乙節，加以查詢並確認無任何記錄而為之函覆者，且系爭1097地號上既並無任何公共排水溝之存在，自亦無從為廢止之可能，乃屬當然。
⒊是以，本件系爭忠孝段1097地號上並無公共排水溝之存在
，此業經證人當庭證稱在案，則原告自行設置於「他人土地上之排水溝」，除不得主張任何公法上之權利者外，恐更業有非法侵害鄰地所有權人權利之情事者，又豈得容原告主張任何權利乎？！況，依據都市計畫圖說所載，實並無如原告所稱之劃歸道路用地之事實，已如前所述，自難認原告之主張為有理由。
⒋況應再再強調者在於，縱系爭排水溝屬公共排水溝者，惟
系爭排水溝之設置並非為原告之權利所設置者，原告僅係受系爭排水溝設置之「反射利益」，而並非有何具體之公法上請求權存在者，是以，若原告僅一再空言其權利受有損害云云，而並未能提出其具體之公法上請求權為何，自仍難認原告之主張為有理由。
㈧就有關系爭磚造圍牆並無侵害原告所稱法定騎樓出入口權利
之部分而論，系爭道路是否設置騎樓乃係主管機關之裁量權限，而並非得謂原告有何公法上權利可資請求，自應認原告之主張為無理由，茲說明如下：
⒈按新北市00000000道設置標準第2 條規定：「實
施都市計畫地區建築基地面臨之計畫道路寬度符合左列標準者，應設置騎樓或無遮簷人行道：一、住宅區十公尺以上，…應設置騎樓。」，是以，若系○○○區○○○道路寬度達十公尺以上時，依法主管機關方負有設置騎樓之義務，否則，均屬行政機關之裁量範圍，而並無任何法定義務之存在，乃屬當然。
⒉又查，按新北市三重區公所99年7 月15日北縣重工字第0990037239號函，乃有針對系爭巷道之寬度爭議，復以：
「主旨：有關本市○○段1098、1098-2地號建築基地面臨之計畫道路寬度疑義案，應依鈞府城鄉0000000道路寬度為準，請鑒核。」（詳被證十四），是以，本件系爭道路之寬度究竟為何，依據前開三重市公所之回函，實應以新北市政府城鄉發展局之認定為基準，而非屬原告主張前開十公尺以上之道路者，乃屬當然。
⒊經查，臺北縣政府城鄉0000000道路之寬度，乃有
於99年7 月12日以北城審字第0990635019號函以：「貳、查旨開土地面臨之第話道路於民國44年三重都市計畫圖所示為公園綠地，…，均無變更迄今，仍維持為八公尺計畫道路用地。」（詳被證十五），是以，依據前開設置標準，本件系爭道路既僅係八公尺之計畫道路，自無依法「應」設置法定騎樓之義務，而僅屬主管機關裁量範圍之選擇權者，故原告主張系爭圍牆侵害渠等法定騎樓出入口云云，自顯屬無稽。
㈨就原告並無公法上權利之部分而論：
⒈首查，前開原告主張系爭建照執照有違法者，如前所述，
除對法規及事實認知顯有違誤者外，在此並為強調者在於，前開法條所保障之權利，並非及於原告之第三人地位者，依據目前實務通說及司法院釋字第469 號解釋之新保護規範理論以觀，其亦非屬於可主張之主體，故原告自非有訴訟權能，附為說明。
⒉另本案承前所述，系爭建照執照既無違法者，亦即無賠償
責任，另依據鈞院90年度訴字第2050號判決可知，本案原告既未踐履協議先行之程序，則提起損害賠償之請求，亦顯屬非法。
㈩就原告於言詞辯論意旨狀中所提出之諸多新攻擊防禦方法之
部分而論，系爭攻擊防禦方法均非於適當時期提出，懇請鈞院依法予以駁回之，茲說明如下：
⒈按行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第196 條規定，是
以，若有逾期提出攻擊防禦方法，而有礙於訴訟之終結者，法院得予以駁回之⒉經查，本案歷經11次準備之程序，且鈞院業已就原告所提
出之諸多爭點一一詳加調查並予以釐清者，惟查，原告竟於開庭前1 日即100年4月6日始提出言詞辯論意旨狀予被告，並於言詞辯論意旨狀中增加：
⑴系爭93定- 重08-372及98定- 重-116號建築線指定等書
圖未標示公共排水溝、人行道、都市計畫騎樓用地等，違法錯誤。（詳言詞辯論意旨狀，第15頁，㈢）⑵提出原證44號主張系爭排水溝係屬公共溝渠並援引證人
郭明芳之證詞，主張系爭排水溝係屬公共溝渠（詳言詞辯論意旨狀，第19 頁 ，五）⑶提出原證46主張系爭廢棄排出口距離不足2公尺（詳言
詞辯論意旨狀，第25頁，㈡）⑷提出被告為將系爭建造執照處分送達原告之程序違法
（詳言詞辯論意旨狀，第26頁，七）⒊則，原告於言詞辯論期日前一日，方提出前開諸多新攻擊
防禦方法，其顯然業已不符合於「適當時期提出」之要件者，更顯有礙訴訟之終結，懇請鈞院依法予以駁回之。
⒋次就原告所提出之新攻擊防禦內容，依法提出答辯如下：
⑴就原告指稱系爭93定- 重08-372及98定- 重-116號建築
線指定等書圖未標示公共排水溝、人行道、都市計畫騎樓用地等部分而論：
應強調者在於，系爭排水溝、人行道、騎樓等部分均非屬都市計畫之一部分（蓋系爭設施除非屬都市○○道路者外，更有不符合設置規範之情事，已如前述），則，系爭圖說上未予以標示，自顯屬合法適當，而難認原告之主張為有據！⑵就原告主張系爭排水溝係屬公共溝渠云云之部分而論：
①證人郭明芳所為證稱乃係以：「該條排水溝係公共設
施用地，當時屬於公園綠地，…經都市計畫變更後，公園用地已變更為住宅區」，是以，證人所證稱應係指系爭排水溝所使用之「土地」當時為公園綠地，且其「設置」係指系爭土地設置為公園綠地，而均與系爭排水溝之性質無涉，原告援以作為主張系爭溝渠係屬公共排水溝云云，自顯有刻意誤導之處，而難認原告之主張為有據！②至若原告主張證人有陳述「建築線以外之排水溝係公
共排水溝」云云，於系爭筆錄中實未見證人郭明芳有為如原告所稱之陳述者，故，原告所援引之內容究竟何在，實令人生疑！③另就有關原告所提原證44號函釋之部分，系爭函釋係
指「都市○○○區○○○○○○市區道路之附屬工程」，是以，其適用○○○市區道路」為必要。經查，本件原告所提出之系爭道路既業非屬都市○○道路，自已無○○○市區道路」之要件，而○○○市區道路條例之適用，故原告援引系爭函釋自顯有誤會之處，而仍難認其主張為有據。
⑶就原告主張系爭廢氣排出口距離不足2 公尺云云之部分：
原告所指摘之系爭建築線並不存在，而僅有地界線已如前述，則原告以系爭廢氣排出口距離其「建築線」不足
2 公尺云云，自顯屬誤會，而仍難認其主張為有理由。⑷就原告主張未通知利害關係人而屬違法之部分而論：
應強調者在於，訴願法之規定乃係針對「法律上利害關係人」而言，換言之，若非法律上之利害關係人，自無加以通知之必要，經查，本件原告究竟依據何法令而有公法上之權利者，並未見原告有任何說明之處，則又豈有認原告有任何「法律上利害關係之存在？」，故原告之主張實仍屬無據。
綜上，本件系爭處分乃係與前案之93年重建字第558號建造
執照之內容相同，且該前案之判決亦已確認系爭建造執照並無違法之處，是以，原告執與前審相同之理由，復於本案中重行主張，自應認原告之主張均無理由，懇請鈞院判如被告答辯聲明所示之判決，以維護參加人之正當權利行使。
五、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到庭，惟據其訴狀所載聲明及陳述如下：
㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡原告爭執被告核發系爭建築執照處分，牴觸原有之「建築線
」與「法定騎樓」等相關規範，核有違法乙節，顯然已牴觸一事不再理訴訟法則：
⒈查本件系爭建照係因參加人原建照屆期失效，重新申請核
發，經被告核准後發付之新建照，因此新舊而建照之內容項目理應完全相同，僅有效期間不同，因此新照是舊照之延續。此先為敘明。
⒉概然新舊建照內容項目完全相同，則原告曾就舊照之核發
，主張牴觸原有之「建築線」與「法定騎樓」等相關規範，而有違法乙件，業經鈞院以95年度訴字第676 號判決原告敗訴及最高行政法院以98年度判字第412 號判決原告上訴駁回確定，今原告再針對新核建照，訴以相同主張，如上所述，原告之主張顯然違反一事不再理訴訟法則，其訴應無理由。
㈢參加人經被告重新核發發新建照，適法有據：
查參加人因原舊建照屆期失效，經被告依內政部64年6 月11日台內營字第640967號函示而核發新建照，且93年、98年核發建築線皆為一致，並未侵害原告房屋之建築線，93年核發之舊執照既因上開判決而駁回本件原告之主張，認定是合法有效。則本件新核發建照是延繽舊照內容而核發，當亦適法有效，原告之訴應無理由。
㈣參加人在系爭1098地號土地上建置圍牆並無權利濫用：
⒈原告主張參加人在系爭1098地號土地上建置磚造圍牆，係
故意損及原告利益，而認為被告有縱容參加人濫用權利，並不適法，先為敘明。
⒉惟查原告在其1097地號所興建之三重市○○路○ 段○○巷○○
○號店鋪，其受核准之建造執照原即有騎樓設計，且該騎樓本可通往8米巷道（即上開20巷巷道），原告通行原可暢通無阻，然原告竟違規將其店鋪騎樓圈圍作為店鋪使用，致其店鋪對外通道縮小，必須仰賴與參加人相鄰之1098地號土地出入，惟原告此可歸責於自己事由，除恣意主張參加人不可在1098地號土地興建圍牆以護內外安全外，並直令參加人應在上開1098地號土地上劃出一通道供其通行。原告此將可歸責自己事由，反加諸於參加人之行徑，除致參加人權利受損外，伊方屬權利濫用，其訴應無理由。
六、得心證之理由：㈠本件事實已如前述，有相關處分卷可憑，茲就原告提起之先、備位請求逐一論述如下。
㈡先位請求部分：
⒈按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘當事人被侵害之權利或法律上利益，已不存在，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。再按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」，最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決參照。準此，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
⒉按行政處分撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，以
解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分規範效力。是以凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則上均應以撤銷訴訟為之，已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院應准許提起撤銷之訴。反之，倘行政處分之規範效力業已解消，又以撤銷之訴請求救濟無以回復原狀，原告猶提起撤銷訴訟，即屬無權利保護之必要。
本件系爭原處分之建造執照之規範效力乃對系爭建案之建築許可（詳後述），而系爭建案又已完工並已取得使用執照，是系爭原處分對建築許可之效力自已因建案之完成而解消，原告以撤銷之訴合併提起國家賠償之請求，自屬欠缺權利保護之必要而無理由。
㈢備位請求部分：
第一項聲明：
原告以原處分之作成有如下爭點之違法，惟因原處分執行完畢已無法回復原狀，故請求確認原處分違法。茲就原告所主張之各項爭點，是否成立，逐一論述如下：
⒈原告主張被告原處分（即重新核發系爭建造執照）欠缺法律依據：
⑴按建築法第26條第1項：「直轄市、縣（市)( 局）主管
建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」、第30條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，另同法第31條規定申請書應載明事項、第32條規定工程圖樣及說明書應包括事項，第33條：「直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」，第34條第1項：「直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」準此可知，主管機關對於人民提出建照執照之申請，應依建築法第34條第1項進行審查，如審查合格即應依限發給執照。
⑵依建築法第26條第1項規定，建築執照之核發表示主管
機關對於申請建築之許可，故本件參加人前獲准之93重建字第558 號建築執照因逾期而失效，此結果不過使其已獲得之建築許可失其效力，並不會使其永遠喪失再為申請之資格，是以，參加人自得再度向被告申請建築許可發給建築執照。所關涉者，乃被告應依前揭建築法之相關規定予以審查作成准否之行政處分而已。查本工程之前已完工並領有證明之工程項目如下：（1 ）屋頂版於97年3 月17日申報勘驗完成，見本院卷第47頁附建築物勘驗紀錄表。（2 ）昇降設備竣工檢查合格函及竣工檢查表部分，已領有中華民國電梯協會97年4 月22日
097 中升竣字第779 號建築物昇降設備使用許可函附於本院卷第49、51頁。（3 ）機械停車設備竣工檢查合格函及竣工檢查表部分，已領有臺灣停車設備暨昇降設備安全協會97年4 月14日設安（竣）字第970065號函建築物機械停車設備使用許可函附於本院卷第53、55頁可憑。而本次重新申請建造執照許可部分工程，如本院卷第57頁以下所附建造執照申請書【⒎備註】欄及建物概要表第14至17項之（1 ）污物處理設施。（2 ）消防設備。（3 ）建築物屋內外電信設備。（4 ）基地綠化及排水溝、圍牆工程。被告遂依參加人97年12月19日重新申請建造執照時之有關法規予以審查，作成原處分核發98年重建字第151 號建造執照。原告徒以原93重建字第558 號建築執照因逾期而失效，指摘被告再度作成本件原處分發給執照欠缺法律依據，惟並未指明被告審查參加人建築執照申請案究竟欠缺何等法律依據及有何違誤，是其空言主張自不可採。
⑶至原告主張原處分之法律依據係同法第55條，惟依第55
條意旨，並無規範重新核發執照之法律效果，故原處分欠缺法律依據云云。按同法第53條：「（第1項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」、第55條規定：「（第1項）起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、…四、工程中止或廢止。（第2項）前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」。另按內政部63年10月17日台內營字第602896號函：「主旨：建造執照依規定作廢後如何處理一案請查照。說明：一、…二、建照執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條之第1 項第4 款『工程中止』，並依同條第2 項規定予以處理。…」；64年6 月11日臺內營字第640967號函釋：「說明：二、…（二）依建築法第53條第2 項之規定逾期作廢之建築執照，依本部63.10.17台內營字第602896號函之規定應視為建築法第55條第1 項第4 款之『工程中止』，並依同條第2 項規定予以處理。如未依上項規定處理者，視同違反該法第55條之規定依法予以罰鍰後按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用。如重新申請建造執照繼續建造時，其增建部分應依申請時已有關法規辦理。」，核此2 則函釋係內政部基於主管機關之職權，對逾期作廢之建造執照原已施作之工程，後續應如何處理所為之解釋，與重新申請執照之法律依據無涉，本件原處分所核給之建築執照之法律依據亦非同法第55條。原告一再主張被告依據同法第
55 條 作成處分，乃欠缺法律依據云云，實屬對建築法之誤解，難以成立。
⑷原告另以被告作成原處分之前，應先踐履建築法第87條
第6款規定「處起造人、承造人或監造人新臺幣九千元以下罰鍰，並勒令補辦手續」之程序，對參加人予以裁處，乃竟未予裁處，顯然偏袒參加人；及93重建字第55
8 號建造執照展期未於申報施工期間內施工，業已失云云。惟按建築法第87條第6 款規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣9 千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。一、…六、中止之工程可供使用部分未依第55條第2 項規定，辦理變更設計，申請使用者。…」，另併就前揭2 則函釋意旨以觀，係指建築執照逾期失效者，其已完工之工程可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用，倘未辦理變更設計申請使用者，即應依建築法第87條第6 款規定予以裁罰。乃本件依原93重建字第55
8 號建築執照施工完工部分，即前述屋頂版、昇降設備及機械停車設備等3 項，惟參加人並未就此3 項完工部分申請使用，自無適用變更設計申請使用之程序之必要，更不至於發生被告應否裁罰之爭議。況就核發建築執照處分之流程，被告應踐行者為依前述建築法第30條等相關規定進行審查之程序，與有無依同法第87條第6款規定予以裁罰無涉，原告執此以為主張，亦係出於對法規之誤解，難以成立。至原告復爭執原建造執照逾期失效一節，也與本件無涉。
⒉原告主張原處分有牴觸都市計畫之實體瑕疵，核有違法：
⑴原告主張系爭建築執照施工範圍之系爭1098、1098-2地
號土地（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小段87之2 ），在44年10月31日北府建三字第145010號公告發布實施之三重都市計畫圖，為東南－西北向計畫道路其中之一段（見本院卷第71頁），64年「擴大及變更三重都市計畫」說明書明文規定「道路系統：原有都市○○道路概不變更」（見本院卷第215 頁）。是前揭44年三重都市○○○○○道路○街道位置及範圍（路形、路長、路寬）內之土地歷次都市計畫概不變更，故系爭1098、1098-2地號土地迄今仍為系爭1097地號土地上原告店鋪住宅之法定面前道路；又之後行政機關已依上揭44年三重都市計畫作成諸多行政行為，包括為配合附近「大智街」、「永德街」、「自強路」等都市○○道路線型，於53年5 月27日，臺灣省政府將原臺北縣三重埔段車路頭小段87地號土地逕為分割並增加地號臺北縣三重埔段車路頭小段87-1地號至87-7地號等等，原告之母此前善意信賴系爭1098、1098-2號土地屬於「永德街」都市○○道路○○段，投入鉅額資金購入位於該道路十字路口「三角窗」區位之系爭1097地號土地暨座落其上之系爭店鋪住宅，而依賴利用系爭1098、1098-2地號土地作為通路，嗣由原告繼承，自有保護其信賴之必要云云。
⑵惟查，關於本件原處分建築執照施工範圍與原93重建字
第558號建造執照之施工範圍一致，均為系爭1098、1098-2地號土地，此為兩造所不爭執。而有關系爭1098、1098-2地號土地依44年公布實施之都市計畫雖屬公園綠地（公23），惟64年業經都市計畫依法變更為住宅區，迄今並未變更，為可建築使用之土地一節，已經本院前以95年度訴字第676號判決理由所是認（見本院卷第305頁），首予指明。而上開判決業經最高行政法院判決駁回原告之上訴而告確定，是基於爭點效之法理，兩造就此爭點即不得再為相反之主張。此外，復有被告提出附於本院卷第393 頁、395 頁之三重變更都市計畫圖、64年三重市變更都市計畫圖，繪示系爭1098、1098-2地號土地之位置可明其非屬道路用地。原告復於本件主張系爭2 筆土地應屬其建物前之法定道路云云，即無可採。
⑶又53年9 月1 日修正之都市計畫法第24條規定：「都市
計劃經公布實施後，每5 年至少應通盤檢討一次，並依據發展情況作必要之變更。」、62年9 月6 日修正之同法第26條規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計劃之機關每5 年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷，並變更其使用。」、現行法第26條第1 項規定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3 年內或5 年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」，由都市計畫法由來之立法以觀，都市計畫之通盤檢討乃法律所規定之法定義務，係為因應及促進地區發展所必要之行政作為，通盤檢討後所為之變更乃有利於區域發展，使該地區人民共享其發展之利益。又
5 年定期通盤檢討所作必要之都市計畫變更，並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，本無許人民對之提起行政救濟程序（司法院釋字148 、156 號解釋意旨參照），自更無由原告得於本件主張其母之信賴利益以推翻都市計畫之結果。
⒊原告主張原處分核發系爭建造執照，牴觸原有之「建築線」與「法定騎樓」等相關規範，核有違法：
⑴原告主張其所有之建物係訴外人林謝罕見於59年間起造
之「聯華五村」之一戶邊間建物，當時為建築需要，獲核發59年11月10日北建都指字第605號建築線指示、59年11月24日59年營字1204號建築執照、60年8 月30日60使字第576 號使用執照等行政處分（見原證4 、5 、6），足見1097地號建築基地臨接當時已編名為永德街之1098、1098-2地號計畫道路土地為建築線，為1097地號店鋪住宅之面前道路，依法留設騎樓；被告系爭原處分許可參加人興建集合住宅，形同廢止原告店鋪住宅已使用38年之臨接系爭忠孝段1098、1098-2號土地之「建築線」面前道路，確已違反建築法等規定云云。
⑵按建築法第48條：「（第1項）直轄市、縣（市)(局）
主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、第51條：「建築物不得突出於建築線之外，但…」，準此可知建築線之指定係在確保建築基地與道路出入口之聯結，並明確公共領域與私有權屬之範圍，故建築線之指定，係依申請指定當時之都市計畫情形據以辦理。原告主張其建物於申請建造之初所進行之建築線指定，係被告依當時之都市計畫情形辦理之結果。而本件原處分建築執照所施作之系爭1098、1098-2地號土地，業因都市計畫之通盤檢討而變更為住宅區得作為建築使用已詳述於前，被告依法作成原處分核發建築執照，也係遵守現行有效之都市計畫辦理，自非原告所稱廢止其建築線及建築線面前道路可比。
⑶另關於原告主張其建物基地與相鄰系爭1098、1098-2地
號土地間應有留設騎樓一節，亦經本院前案判決理由認定：「然參酌該建物（按此係指原告之建物）領用之59重建字第1204號建造執照及60重使字第576 號使用執照卷附之平面圖、建物登記謄本及複丈成果圖顯示，其與系爭建造執照建築基地鄰接部分為騎樓（見本院卷第
123 至128 頁），因原告於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用系爭1098號部分土地（見本院卷第52至60頁之民事判決），足見原告所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被告核發系爭建造執照所致。況且原告上述違規使用所有房屋之法益並非建築法所欲保護之範疇，自無從因此主張被告違法核發系爭建造執照。」，此項爭點亦同有爭點效之適用，原告復於本件為相反主張稱其基地與系爭1098、1098-2地號土地間尚應另有法定騎樓云云，自不可採。
⒋原告主張系爭1098-2地號土地屬於道路之一部分，依法不
得算入私人建築基地之一部分，系爭建造執照處分於此顯然違法：
⑴原告主張系爭1098-2地號土地鋪設柏油供公眾通行使用
，其下並設有公共排水溝（見本院卷第385 頁照片顯示水溝蓋均鑄印有「三重市公物」5 字），另由本院卷第67頁地籍圖謄本可見1098-2地號土地位置突出於道路邊線外，可明該筆土地係屬自強路3 段43巷道路用地範圍之內；又依台北市三重市公所98年8 月28日北縣重工字第0980047344號函稱「主旨：台端來函本市○○路○ 段○○巷至自強路3 段43巷道間寬度，經查為10公尺道路」（見本院卷第383 頁附三重市公所公函），是則該道路為10公○○○市區道路條例第3 條第2 款、第6條、第9 條第1 項、第16條及臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2 條、第3 條規定，道路用地範圍內禁止為道路及其附屬工程外之其他任何建築，且臨道路土地之地平面亦須配合道路高程建造，是建築物之境界線亦應以道路用地範圍為準。且計畫道路位於住宅區寬度10公尺以上，應設置騎樓，或其他○○○區○○○○○○道之設置應退縮3.52公尺以上。是可知道路用地範圍內之土地，依法不得作為私人建築基地之一部分云云。
⑵惟查，系爭1098、1098-2地號土地依都市計畫係屬住宅
用地得供建築使用，已經本院一再敘明。至有關該2筆土地面臨計畫道路寬度疑義，經被告向臺北縣政府城鄉發展局查詢，獲該局以99年7 月12日北城審字第0990635019號函復，略稱：「說明：…二、查旨開土地面臨之計畫道路於民國44年三重都市計畫圖所示為公園綠地；民國64年擴大及變更三重都市計畫圖則變更為8 公尺計畫道路用地；民國79年『變更三重都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖』及民國80年『變更三重都市計畫（第一次通盤檢討）圖』均無變更迄今，仍維持為8 公尺計畫道路用地。」此有該公函附於本院卷第107 頁可憑。是都市計畫主管機關台北縣政府城鄉發展局已具體表明系爭1098之2 係面臨8 公尺計畫道路用地；另稽之被證10（外放處分卷內）之本件建案之建築線指示申請書圖，圖面下方繪示系爭2 筆土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與系爭1098-2地號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，亦足以佐證系爭1098-2地號不在道路範圍，而係面臨8 公尺計畫道路，自無原告所稱系爭建案將道路用地計入私人建築基地範圍之違誤；亦無原告所○○○區○○○○○道路應另設騎樓等等爭議。原告上開主張，亦屬誤解甚明。
⒌原告主張參加人重新申領系爭建造執照，提出重新設計之
「壹層平面圖」新增「磚造圍牆」，並填平原有公共排水溝，顯係專用於損害原告權益，被告未加以審酌，顯然違法：
⑴原告主張依其建物之原始平面圖（見本卷第377頁）
，顯示其建物沿建築線位置原設有公共排水溝，由其住宅與系爭建案完工之建物相鄰狀況照片（附於本院卷第155頁以下，及本院卷第161頁），可知參加人之建案設計違法掩埋該排水溝，並鋪填鋼筋混凝土作為基座以砌建「磚造圍牆」，顯已違反臺灣省政府建設廳（60）2.4.建四字第130153 號函揭示：「都市○○○區○○○○○○市區道路之附屬工程○○○市區道路條例』第16條之規定，不論計劃排水溝渠或現有排水溝渠，為避免阻礙交通及排水，其上均不得建築房屋。」之函示，現該磚造圍牆之興建填滿排水溝，導致雨、污水、排泄物溢出竄流於原告建物，致原告已受重大損害。又較之參加人於系爭建案完工建物另一側卻未加蓋磚牆，足見參加人設計加蓋磚造圍牆，專用以損害原告權益，為權利濫用至明。詎被告竟未依法查處「申請基地有無涉及鄰地或鄰房原有建築內容」及審理「現有通路是否應予保留及依臺北縣建築管理規則第14條退縮建築」，完全未就「建造執照及雜項執照查核審查表」第20項「都市計畫之指導或特別規定」進行審查，顯有違誤云云。⑵查原告固提出新北市政府水利局於2月9日北水政字第
1000120468號函稱「台端函請本局查明本市○○區○○段○○○○○號等1 筆土地上之公共排水溝是否經本局核准廢棄在案，經查本局建檔資料，尚無該筆地號辦理廢水、廢溝暨改道案件」（見本院卷第405 頁），指稱其屋側建築線上有一公共排水溝遭參加人施工填平堵塞云云。惟查，關於原告所稱該公共排水溝實際之有無，經本院通知新北市政府水利局承辦人員陳揚輝到庭證述：「（法官：公文中所稱「本市○○區○○段○○○○○號等
1 筆土地上之公共排水溝」，指的是哪條排水溝？）證人陳：我純粹就原告陳報函之字義查明回復，我不知道哪一條。」、「……我主要查詢地號，經查1097地號過去並無廢溝資料，至於他所述之公共排水溝是哪一條我不清楚，我沒有去現場看過。」、「（法官：忠孝段1097地號上究竟有無公共排水溝？）我查該地號之結果應該沒有。」等語（見本院卷第第9 、11頁）。另證人新北市○○○○○道路養護工程一科負責該市○○區道路養護工程之承辦人高正樺證稱「我負責三重轄區約
1 年多，昨日我特別去現場看過，我們道路養護工程科負責排水溝，主要是負責道路之邊溝，建造科同仁有提示相關圖說給我，我在現場並未看到系爭建物與相鄰爭議建物中間那條溝，那條溝應該鄰近公園用地及建物中間，不屬於道路範圍」等語（見本院卷第第333 頁）。綜合上述證詞可知，原告所提其建物之原始平面圖雖繪有排水溝之設置，惟此非屬公共排水溝甚明。原告另指稱該排水溝遭參加人設計填平，結果使便溺汙水溢滿其室內、7 年來無法使用云云。惟市區排水溝供作排放便溺汙水者鮮少聽聞，又參酌原告建物之設計係連棟建物即原告所稱之「聯華五村」，一樓計有14戶相連，該14戶相連形成之長方形四周設有排水溝圍繞，此經原處分原承辦人郭明芳到庭陳明（見本院卷第335 、337頁），並有該批建位配置圖（本院卷第81頁）、一樓各戶計有三種型式（E 、D 、C ）之平面圖（本院卷第83頁、本院卷第401 、403 頁）可佐，倘如原告所稱該排水溝已遭參加人興築磚牆而填平堵塞，則排水功能喪失導致汙水溢滿室內者應不只有原告而已，乃不僅未見原告鄰右反應，尚且依被告提供現場照片顯示原告建物鐵捲門上尚且貼有「租」字（見本院卷第167 頁），顯示原告建物應係處於可供使用之狀況。另參加人也具狀陳明原告建物與其建案相鄰之一側原為騎樓設計，如非原告將騎樓部分加裝鐵捲門供作店面使用，該側面即可通行無阻，此與本院卷第83頁附原告建物之平面圖及本院卷155-159 、167 頁現場照片所呈現之情形相符。
⑶綜上，系爭處分所核發之建造執照關於屋側之磚牆設計
，既未見有填平堵塞公共排水溝之情事，自難指被告之審查有何違誤。至原告指稱參加人興築該道圍牆係專為損害其權利，而有權利濫用云云，倘原告果因此而發生損害，即應循民事訴訟程序向參加人請求救濟，於本件無涉，併予指明。
⒍原告主張參加人之建築設計明顯違反建築技術規則設計施
工編之規定與相關函釋，被告核發系爭建造執照，自非適法：
⑴原告主張系爭建案之設計於一樓東側及一樓北側外牆上
之廢氣排出口、一樓東側外牆外側地面上之地下一樓廢氣排出口、二至九樓北側外牆之廢氣排出口，與原告所有系爭店鋪住宅建築線間之水平距離僅75至150 公分之間，均不足二公尺；另一樓東側地面鐵爬梯開口、一樓至九樓東側外牆上之窗戶、北側外牆上之窗戶與雨遮平臺與原告所有系爭店鋪住宅建築線間之水平距離均不足一公尺；機械停車場總高度為地上一層410 公分與地下一層之一半200公分，一共是610公分，均違反建築技術規則設計施工編之相關規定云云。
⑵惟查，前已究明本件原處分係因參加人獲准之93重建字
第558 號建築執照因逾期而失效，重新申請建築許可，而此次重新申請建造執照許可部分工程，為（1 ）污物處理設施、（2 ）消防設備、（3 ）建築物屋內外電信設備、（4 ）基地綠化及排水溝、圍牆工程。故關於前開原告指摘之廢棄出口、開窗、平台及地上一層機械車位之高度等爭議，除一樓東側外牆外側地面上之地下一樓廢氣排出口（其位置見本院卷第143 頁經原告當庭以粉紅色筆圈出）以外，其餘項目即非本件作成原處分所應審核之事項。至前開原告指為一樓東側外牆外側地面廢氣排出口，實為地下防空避難室之出口，並非廢氣出口；乃被告之原承辦人郭明芳於審查本件建造執照申請案時，發現防空避難室依法應設2 處出口，而93重建字第558 號建造執照之設計僅有1 個出口，遂通知參加人再規劃1 個出口以符合建築技術規則，建築師遂設計於一樓地面開1 出口，由地下室以鐵爬梯上下，此已經郭明芳於本院陳明（見本院卷第15頁），並經本件建案之建築師謝一田及其事務所當時之經辦人員曹書生到庭結證屬實（見本院卷第7 頁）。
⑶是以，原告前開主張亦屬無據。又縱原告指稱廢氣排放
影響其居住環境等節屬實，此乃建物完工後經住戶使用之情形有無其他違章之爭議，與建造執照之審查核發無涉，併予指明。
⒎原告主張其為具有法律上利害關係之第三人，被告卻未將系爭建造執照處分送達原告，程序上顯不合法：
⑴按「人民不服官署之處分而提起訴願，依訴願法第4條
第1項規定，固應自官署之處分書到達之次日起30日為之，但如處分書未為合法送達，或無法證明送達之日期，則法定訴願期間即無從起算，自不發生訴願逾期問題。」；「人民不服官署之處分而提起訴願，依訴願法第4條第1項規定，固應於官署之處分書達到之次日起30日之期間內為之。但所謂達到，係指將該處分書送達於應受送達人而言，若未經合法送達，或雖曾送達而無法證明應受送達人係於何時收受，則訴願期間，即無從起算，自不發生訴願逾期之問題。」，最高行政法院53年判字第79號及55年判字第159號判例意旨參照。⑵原告主張其為原處分之利害關係第三人，且為被告所已
知，被告未將本件建築執照處分一併送達予原告，違反行政程序法第100條第1項前段「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人」之規定，於程序上顯然違法云云。惟系爭處分已核發建築執照予參加人，業已對外發生效力，縱認被告應送達予原告而未送達，揆諸前揭判例意旨，僅訴願期間無從起算而已，尚不致使影響原處分之合法性。
第二項聲明：
原告主張被告違法作成原處分核發建築執照，許可參加人於系爭1098、1098-2號土地上興建集合住宅，使「永德街」都市○○道路無法再繼續開闢，原告即因此受有財產上重大損害，依行政訴訟法第7 條規定，合併請求被告應給付原告1,
000 萬元之損害賠償云云。惟查本件原處分依原告主張之各項爭點，均無以證明有何違誤，原告自無由主張因原處分違法侵害其財產權，是原告此項損害賠償之請求，亦屬無據。
七、綜上，本件原告先位請求撤銷原處分，因欠缺權利保護之必要，為無理由，併為請求損害賠償亦難予審究；備位請求確認原處分違法部分，則因所為主張均難成立，與併為請求損害賠償部分俱屬無據，均應予以駁回。本件事證已甚明確，兩造及參加人其餘主張於判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 陳 心 弘法 官 林 惠 瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 陳 又 慈