臺北高等行政法院判決
99年度訴字第504號99年8 月18日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○ ○○（兼送達代收人）
游敏傑 律師被 告 臺北縣汐止市公所代 表 人 丙○○○○○○訴訟代理人 陳峰富 律師
施汎泉 律師黃博駿 律師上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服臺北縣中華民國98年12月29日北府訴決字第0980508520號（案號：00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號（下稱系爭土地），門牌汐止市○○街○ 巷○○號建築物，原為訴外人楊碧、賴傳及原告所有。交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）前因代辦「汐止車站廣場工程」用地之需要，於民國（下同）91年間拆除上開建築物之部分，並經發給救濟金。而上開建築物其他部分，鐵改局則基於原告之同意，亦一併予以拆除（原告否認）。嗣該局辦理後續工程時，發現並報知被告坐落汐止市○○街○ 巷○○號（南昌街2 巷21號左側）有整棟疑似違章之建築物（下稱系爭建築物），被告為汐止車站廣場施工之需，乃檢送查報單函請臺北縣政府違章建築拆除大隊認定系爭建物為違建，並於95年7 月12日拆除完畢。原告嗣於98年1 月21日以陳情書向被告請求速辦理汐止市○○街○ 巷○○號之補償金事宜，被告則以98年2 月13日北縣汐工字第0980002096號函覆略以：系爭建築物經多次會勘，查明房屋現況已有改變，依「臺北縣政府核發合法房屋證明處理要點第2 點」，非屬合法，且依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第2 項規定，88年5 月26日後建造完成之其他建築一律不發給救濟金等語（下稱原處分）。原告對原處分不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：
（一）原告所有坐落於汐止市○○街○ 巷○○號之合法房屋（即系爭建築物），其折舊年數達87年，且自47年8 月20日已完成地上權之登記，並分別於54年11月及63年1 月裝表供電、設置自來水。惟鐵改局為進行擴建工程，竟未經原告之同意即於91年3 月13日將系爭房屋就超越原拆除線部分予以部分拆除（仍保有牆垣四壁及建物主結構等），且除告知原告可就地整建外，亦僅發給查估補償救濟金（即僅補償靠近鐵道部分，最寬3.02M 、最窄0.87M ）。詎料，原告經考量建物安全始迫於無奈就地整建後，卻復因汐止市後站廣場工程而仍遭台北縣政府拆除隊於95年7 月12日拆除完畢，且此後雖經原告多次陳情、訴願，被告竟仍認定該建物為88年5 月26日後建造完成，而以98年2 月13日北縣汐工字第0980002096號函（即原處分書）否准地上物拆遷補償之處分，並拒絕發給救濟金。
（二）綜觀訴願決定所據之台北縣汐止市公所95年4 月19日北縣汐工字第0950010464號函、建物查估認定會勘現場照片、95年9 月4 日北縣汐工字第0950024607號函附95年8 月28日會勘記錄、95年11月15日北縣汐工字第0950031030號函附95年10月26日會勘記錄等可知，除95年間台北縣汐止市公所工務課會勘時，據鐵改局人員表示「因陳情人同意，是以一併拆除整棟建物，以利陳情人就地整建」外（原告當時已因鐵改局陳述不實，憤而拒絕簽署會勘記錄），並無任何91年間之照片或拆除記錄可據為系爭建築物於斯時已遭全部拆除之證明。反之，就系爭建築物原告不僅已提出房屋稅籍證明書、他項權利證明書、台灣電力公司回函（54年11月裝表供電）、臺灣省自來水公司裝置證明、鐵改局提供之91年房屋拆遷示意圖等文件，資為系爭建築物於91年間並未遭整棟拆除之證明外，復聲請被告通知當時為原告整建系爭建築物之謝坤銘釐清事實，惟被告卻從未向伊查證，即以95年之文件認定91年間確已整棟拆除，實嫌驟斷。再者，原告將系爭建築物租予承租人蘇祖壽，期間自72年起至95年間遭台北縣汐止市公所拆除前，從未中斷。尤以91年間如已遭整棟拆除，何以租賃關係從未中斷，租金亦未有減少，且承租人蘇祖壽先生，就系爭建築物於91年間究竟是否已遭整棟拆除，亦可為證，惟被告均未予詳查即駁回原告之訴願，其調查亦實有未盡。
（三）查被告所指之房屋位置（參被告所提航照圖，本院卷142頁），實為南昌街2 巷17號，而非原告所指之南昌街2 巷19號房屋（即系爭建築物），且該等房屋於78年辦理土地徵收時，皆未辦理建築物補償（僅辦理補償至南昌街2 巷17號）。又本案公共工程查估公告經原告詢問被告李姓承辦人員表示，該機關並針對於南昌街2 巷19號、21號與23號之房屋無所謂查估公告存在。次查，訴外人楊碧、賴傳因早已無使用系爭建物之需要，故早於91年鐵改局部分拆除補償後，即將系爭建物之權利轉讓予原告，是原告自得單獨提起本件訴訟。另系爭建物雖有49年7 月16日之他項權利證明書影本足證曾有地上權之登記，惟經被告向地政機關查詢，卻已無相關資料可資佐證。
（四）被告係以其認定系爭建築物為88年5 月26日後所建，因而拒絕依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條但書第1 款之規定發給合法建築物補償費之百分之七十（救濟金），故本件爭點在於「系爭建築物是否為88年5 月26日後所興建」，至系爭建築物是否為合法建築物則實非所問。
（五）被告雖提出90年、91年、95年及96年航照圖指稱系爭南昌街2 巷19號之房屋確係88年5 月26日前即已存在，惟被告之認定顯與事實不符，茲說明如次：
１、查原南昌街2 巷共計有1 號、3 號、5 號、7 號、9 號、11號、13號、15號、17號、19號、21號及23號等共計十二間房屋，嗣經被告於87年間因興辦廣場工程而已完成南昌街2 巷1 號、3 號、5 號、7 號、9 號、11號、13號、15號及17號之地上物補償；另參88年4 月1 日航照圖亦可清楚辨識，該南昌街2 巷仍有19號、21號及23號三間房屋尚未拆除。
２、時至90年間，鐵改局因「南港專案鐵路地下化工程用地」而就前開南昌街2 巷仍有19號、21號及23號三間房屋進行部分拆除並完成拆遷補償；此參91年15月5 日航照圖亦可清楚確認19號、21號及23號三間房屋之形狀已有所改變。
３、至被告比對航照圖而認定系爭南昌街2 巷仍有19號之房屋乃為新建一事，乃係因南昌街2 巷19號與21號之屋頂曾經修繕，前後顏色明顯不同而極易誤認，然自99年7 月8 日現場拍攝之照片六幀觀之，現場僅存有南昌街2 巷21號與23號二間房屋，且系爭南昌街2 巷19號仍有約四分之一建物尚未拆除。又被告雖執90年9 月20日航照圖指稱系爭房屋當時並不存在，惟此係因90年間適逢鐵改局因「南港專案鐵路地下化工程用地」而就系爭房屋進行部分拆除時導致屋頂有塌陷之虞，故一併將全部「屋頂」拆除，並另行就原有牆垣搭建鐵皮屋頂，此觀90年9 月20日航照圖中該址仍有多處因建物牆面尚未拆除所造成之「陰影」即已甚明。
（六）本案係針對系爭建築物依台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第1 項規定，請求被告重行查估並發給救濟金，核與系爭建築物經拆除後，原告是否就拆除之處分或事實行為是否合法，而依法提起行政救濟等節無涉。況，系爭建築物座落之土地雖經徵收，然被告對系爭建築物並未依法辦理補償，且自95年8 月28日及同年9 月29日會勘記錄、被告98年2 月13日北縣汐工字第098000 2096 號函、被告95年8 月10日北縣汐工字第0950022125號會勘通知單、被告95年8 月16日現場查估照片、被告95年9 月4 日北縣汐工字第0950024607號函會勘紀錄、同年11月15日北縣汐工字第0950031030號函會勘記錄等證物觀之，皆載明本案係依台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第1 項規定，請求被告重行查估並發給救濟金，而非單純違章建築拆除案件，當予辨明。
（七）再查，被告雖舉協議書主張系爭建築物乃係全部拆除，然依原告所提房屋拆遷示意圖拆除線圖示、交通部鐵路改建工程局南港專案鐵路地下化工程用地建築用地建築物拆遷證明書所示，卻皆為「部分拆除」，且依被告所提南港專案( 汐止高架段) 建物拆遷補償費發放清冊所示，原告並未領取人口搬遷費，益見系爭建築物尚未遭全部拆除並業經就地整建，否則原告究應如何繼續居住其內。
（八）末以，被告99年3 月25日行政訴訟答辯即已自承：「嗣因鐵改局於95年辦理汐止後站廣場人行道無障礙坡道變更及增設等後續工程時，竟發現並報知本所於原系爭建物所在土地上，另有整棟疑似違章之建築。……」，顯見本件違章拆除起因仍係辦理公共工程所致。另依被告所提「CL20
3 標汐止後站社區廣場新建工程」後站社區廣場配置圖，可知本件公共工程因測量結果與原設計圖說相差甚大，故於圖面左側尚留有8 公尺之用地仍未完工；且自前述（六）所述，皆已載明本案係原告依台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第1 項規定，請求被告重行查估並發給救濟金，而非單純違章建築拆除案件。從而，被告經99年7 月12日準備程序後即改稱系爭用地並未為後站廣場所用，無非係意欲將本案導向單純違建拆除關係，而拒絕依前揭自治條例依法補償爾爾。
（九）綜上所述，原處分認識用法顯有違法不當之處，訴願決定予以維持，亦有不當。原告依法提起課予義務訴訟並聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、被告就汐止市○○街○ 巷○○號建築物之拆遷，應依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第1 項第1 款作成查估並發給救濟金。３、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯略以：
（一）作成原處分之依據：按為推動臺北縣地方之建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟，「拆除合法建築物，應發給補償費」，臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第5 條第1 項定有明文。倘行政機關所拆除者並非合法建築物，而係合法建築物以外之其他建築物，又該建物具備同法第4 條所列各款證明文件之一，則依同法第12條第1 項第1 、2 款規定，雖不發給補償費，但仍得依一定標準發給救濟金。惟倘上開非合法之建築物，係於88年5 月26日之後始建造完成者，則一律不發給救濟金，並應即報即拆，要無再適用前揭規定之餘地，同法第12條第2 項復有規定可參。
（二）原門牌號碼南昌街2 巷19號之系爭建築物，鐵改局業已於91年3 月間全部拆除；現門牌號碼南昌街2 巷19號之違建，確係91年後原告始行搭蓋，並經被告於95年7 月21日拆除：
１、緣坐落於系爭土地，經門牌整編後為南昌街2 巷19號之系爭建築物，原為楊碧、賴傳及原告所有。茲因鐵改局代辦臺北縣政府「汐止車站廣場工程註」有用地之需要，乃於91年間，徵收部分系爭土地且拆除其上部分建物，該案並經鐵改局發給救濟金完畢，以上分別有系爭建築物所有權狀影本、門牌證明書影本、台北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書為證，復有鐵改局發給91年3 月13日鐵工規字第910002031 號工程用地建築物拆遷證明書足憑。又不在91年度鐵改局代辦工程用地需求內之其餘土地、建物，則因建物業遭部分拆除，有安全上疑慮，鐵改局乃再基於原告之同意，以及便利民眾將來依法就地整建之好意，一併拆除系爭建築物剩餘部分之全部。
２、嗣因鐵改局於95年辦理「汐止車站後站廣場人行道無障礙坡道變更及增設」等後續工程時，竟發現並報知被告於原系爭建物所在之土地上，另有整棟疑似「違章」之建築。經被告多次會同鐵改局人員、原告現場勘查，並職權調查有利、不利原告證據後，確認現有建物，應係91年重新搭建之違章建物無虞。上開情形，並有被告95 年4月19日北縣汐工字第0950010464號函、95年8 月10 日 北縣汐工字第0950022125號函、本所建物查估認定會勘現場時之相關照片、95年9 月4 日北縣汐工字第0950 024607 號函( 附95年8 月28日現場會勘記錄) 、95年11月15日北縣汐工字第09500310 30 號函( 附95年10月26日現場會勘記錄) 等附卷可稽。
３、原告雖爭執91年拆除系爭建物時，仍留有主結構與牆垣，故系爭土地上現門牌號碼南昌街2 巷19號之違建，乃係自系爭建築物補強而來，現門牌號碼南昌街2 巷19號之違建不應即報即拆云云。惟經被告職權調查土地、建物所有權狀態歸屬、水電證明、鐵改局當時部分徵收之文件，並於會勘之期日使原告與鐵改局人員到場，充分就「原」門牌號碼南昌街2 巷19號系爭建物究否於91年間全部拆除表述其意見後，認：原告既陳述91年間若僅拆除系爭建物之部分，即有危險，故方才就地整建，此與鐵改局與會人員陳述之事實大致相同，雙方所爭執者，僅係當初有無同意拆除、暨拆除之程度而已。惟基於上開不爭之事實，並衡諸經驗法則，倘若當初雙方既均已認知此一危險，並著手拆除建物，豈又會僅拆除部分，徒留主結構、牆垣等眾多有害人身安全之殘餘物，置令人民於更危險之狀態於不顧？又就原告之主張，與95 年8月28日及同年10月26日會勘系爭土地當時鐵改局與會人員之相關陳述相互勾稽，原告、鐵改局與會人員既均不爭執91年間拆除系爭建物當時若僅部分拆除，將有危安疑慮，則系爭建物危安之疑慮，適足為原告當初之所以同意、暨鐵改局之所以將系爭建物非用地需求部分一併拆除之原因。
４、從而，原告稱鐵改局僅拆除部分，仍留系爭建物主結構、原有牆垣云云，核與卷內事證及常情相悖，亦與經驗法則不符。鐵改局陳述系爭建物已於91年間全部拆除等情，誠較合理，亦堪信實。是「現」門牌號碼南昌街2 巷19號之違建，應係原告於91年間系爭建物拆除後另行搭建者無疑，本所依首揭法文規定，於95年7 月21日將之拆除，所行程序並無違誤。
（三）原告雖一再指稱被告有未盡職權調查之違誤，惟姑不論原告所稱91年當時，系爭建物猶剩主結構與部分牆垣云云，能否該當「建物」之資格，而可向被告請求發放救濟金？僅就被告上開職權調查之結果，亦足堪認：
１、被告所行職權調查程序，於法並無不合：本件原告爭執91年間鐵改局是否拆除系爭建物之全部，因該部分涉及鐵改局就當時需用土地及系爭建物狀況之認定，且該確認之結果，乃係被告系爭行政處分據以判斷之先決事實，是被告使鐵改局人員到場陳述，並使原告在場得即為表示意見後，再以此為作成系爭處分所應考量之事實。所行證據調查之程序，於法要無不合。
２、依職權調查結果，業足認定系爭建築物於91年間已遭全部拆除。本件原告請求，洵屬無理：
原告雖爭執其未同意鐵改局拆除系爭建築物其他部分云云，然被告業已就相關會勘結果與原告主張內容相互勾稽，認鐵改局與會人員所稱已得原告同意等情，堪為業主所稱因系爭建築物部分徵收後已有危險之虞才就地整建等情之結果，至於88年間空照圖前後略有不同，當亦可作為系爭建築物確已拆除之輔助。況原告、鐵改局參與會勘之人員，既均稱倘僅拆除系爭建築物之部分，將有危險，則衡諸經驗法則、論理法則，當初雙方既均已認知此一危險，行政機關又已詢問原告意見，盡其告知之義務，則機關豈有再僅拆除部分之房屋，任意置令人民處於更危險之狀態於不顧之道理？被告依該證明書暨鐵改局與會人員之補充，輔以相關事實後認定系爭建築物早於91年間全部拆除，認「現」門牌號碼南昌街2 巷19號之違建應係91年後始行搭建無疑。從而依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第2 項規定，當亦無再發放救濟金可能！
３、被告並無未盡調查之情事：再按權利發生事實之有無，未必均須以直接證據證明。茍能以間接事實之存否，認該事實與構成要件間依經驗法則之關連，足以推認權利發生事實之有無時，當亦無不可。是故本件被告既已充分給予原告到場陳述意見之機會，並充分考量95年間拆除建物前相關之事證，依經驗法則而為前述之認定，則雖未必有91年拆除系爭建物之完整照片可佐，然亦不影響被告基於公平、公正立場之判斷。原告雖亦曾於訴願期間，爭執鐵改局僅係部分徵收，卷內無其餘事證足顯系爭建物於91年間遭全部拆除云云。惟查原告、鐵改局人員雙方既均陳稱，鐵改局當時需地範圍並非建物所在土地全部；換言之，鐵改局當時僅係為部分徵收，則其所開立用以核發補償費用之「工程用地建築物拆遷證明書」上記載「部分拆除」等語實與事實相符，復無不合理情事，並非僅以該徵收文件，即能否認系爭建物於91年間業遭全部拆除之事實。至於鐵改局人員經獲人民同意後，基於便民就地整建之好意，因而拆除系爭建物其餘之部分，該剩餘部分既非用地之範圍，又係充分認知後經人民同意而為之，未有侵害人民權益之情事，當不在應依規定發放補償金或救濟金之範圍，自亦無記載於前開用以發放補償金獲救濟金之拆遷證明書之必要。本件被告實已克盡調查之義務，併此說明如上。
（四）依據系爭台北縣汐止市○○街○ 巷○○號建物，於90、91、
95、96年之航照圖，即可清楚觀知該建物確係於88年5 月26日後方興建完畢：
１、參照系爭南昌街2 巷19號建物之現場照片，並將之與航照圖對照，即得清楚發現被告於航照圖中所指之建物即為南昌街2巷19號：
被告向行政院農委會林務局農林航空測量所調閱其就系爭地點於95年1 月4 日所拍攝、底片編號95R001-126號之航照圖，核與被證11（參本院卷142 頁）所附之套圖相比對，發現系爭台北縣汐止市○○街○ 巷○○號建物，即為被證13（參本院卷172 頁）航照圖中圈選處最左邊綠色屋頂之建物。蓋於被證13圈選處( 即車站後站廣場空地旁之建物) 於被告95年拆除前共有四處建物，而最左邊者，即為南昌街2 巷19號建物。此亦可參系爭南昌街2 巷19號建物經拆除後空地暨21號建物之現場照片，可清楚觀知系爭南昌街2 巷19號建物經拆除後，其空地位於「車站後站廣場」之右側，並位於南昌街2 巷21號建物之左側，顯見南昌街
2 巷19號確係位於被證13圈選處最左側之位置無疑。
２、系爭南昌街2巷19號建物顯係88年5月26日後始為興建：另觀諸行政院農委會林務局農林航空測量所於90年9 月20日拍攝、底片編號90R073-013號之航照圖；91年11月5 日拍攝、底片編號91R085-089號之航照圖；95年1 月4 日拍攝、底片編號95R001-126號之航照圖；96年1 月30日拍攝、底片編號96R008-160號之航照圖，即可知悉台北縣汐止市○○街○ 巷○○號建物，於90年9 月間顯不存在，惟於91年11月5 日所拍攝之航照圖又可清楚看見系爭19號建物被重建，重建後直至95年1 月4 日之航照圖中皆存有該建物，待汐止市公所於95年7 月12日將該19號建物拆除後，復可於96年1 月30日所拍攝之航照圖中看見該19號建物經拆除後已不復存在，不僅足以顯示被告所指出之建物即為19號建物無誤，且該建物於90年9 月20日時既不存在，則其後所出現之19號建物，必然為88年5 月26日後所興建，對此非合法之建物，依臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第12條第2 項規定，自不應發給救濟金甚明。
３、再者依據被告於95年7 月12日拆遷系爭19號建物前之照片，亦可知該建物幾乎全數均為鐵皮屋所搭建，顯見該建物於鐵改局於91年3 月13日拆除後，主結構及絕大部分牆垣均已遭拆除，復由原告重建，並非如原告所稱尚保留主結構並就地整建，此益徵該建物確係於鐵改局拆除後始重建，被告依據上開規定，自無庸發予救濟金。
（五）系爭建築物於88年拆遷時，已全數拆除，原告於當時並已協議承諾就該次「全部拆除」之補償數額，顯見原告於88年間就其建物之全數拆除，同意以協議之條件來辦理補償，今自不得復就其後重興整建之「違建」，向被告請求救濟金：
１、按88年間鐵改局因「鐵路地下化南港專案」土地規劃之需要而要求系爭建築物住戶( 原告甲○○等三人) 搬遷，當時鐵改局與甲○○等三人就拆遷之條件簽訂協議書一紙，依據協議書之內容，鐵改局係於88年12月31日「全數拆除」系爭建物，且就該次拆除已約定由鐵改局提供補償費新台幣（下同）23萬1,129 元、人口搬遷費為19萬2,000 元及自動拆遷獎勵金11萬5,565 元，依據發放清冊，甲○○等三人一共獲發53萬8,694 元，並有原告甲○○等三人領取金額之收據可稽。
２、由上開資料可知，雖鐵改局就「鐵路地下化南港專案」雖僅須拆除系爭建物面積11.30 ㎡，然為安全暨便於屋主就地整建之考量，由鐵改局全數拆除系爭建物，且就拆除後所應發給之補償金暨獎勵金，雙方既已為詳細之約定，且亦為原告甲○○等三人所同意而簽訂協議書，是原告自無由再就重新整建之「違建」向被告請求救濟金。
（六）另被告於95年7 月間拆除原告等三人重新整建之「違建」，並非因汐止市火車站後站廣場用地之需求而拆遷，而係因系爭建物確屬「違建」而拆除，自無依據「補償救濟自治條例」發給救濟金之必要：
依據台北縣政府95年5 月26日所發違章建築認定通知書記載，即已將系爭南昌街2 巷19號之「新建」建物認定為違建，是系爭建物係屬違章建築已由台北縣政府認定在案，此亦非被告所認定。此後，台北縣政府更於95年6 月12日及6 月29日分別寄發違章建築拆除通知，顯見被告之所以拆除系爭建築物，乃係因該建築物係屬違建，故予拆除，尚非因台北縣政府為推動地方建設辦理公共工程而為拆遷。實際上，拆遷系爭建築物原址，現亦未為後站廣場所使用，益徵被告並非為辦理公共工程拆遷系爭建物，依據台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第1條之意旨，原告自不得向被告請求發給救濟金甚明。故被告作成98年2 月13日北縣汐工字第0980002096號函處分（即原處分），決定就拆除現門牌號碼南昌街2 巷19號之違建（即系爭建築物）不予發放救濟金，於法並無不合。
（七）另由台北縣政府95年5 月26日所發違章建築認定通知書、臺北縣政府違章建築拆除時間通知單等資料即可知，本案系爭建築物之拆除過程中，無論系「違章建築之認定」、「拆除時間之通知」抑或是「結案通知」，均係由台北縣政府違章建築拆除隊所執行，尚非被告所拆除，被告就上開拆除通知及結案通知等文件，亦僅表明「呈閱後文存」，顯見本案系爭建築物之拆除，乃導因於台北縣政府認定為違建後而為之，尚與汐止市火車站後站廣場工程無關，且被告僅係依據上級機關指示查報地址，並未參予拆除工作，原告自不應以汐止市公所為被告甚明。是以，原告所提之訴自有當事人不適格之違誤，自應予駁回。
（八）綜上所述，被告基於公正客觀立場，及兼顧尊重其他國家機關職權就先決問題作成判斷之結果，先使相關人員到場陳述意見，並檢閱必要之文書、資料，依實施現況會勘之結果，本於論理法則、經驗法則而為上開判斷，並無原告指稱違法、不當之情形。爰為此狀，資為抗辯。並聲明求為：１、判決駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按土地徵收條例第31條第3 項規定：「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」次按依據土地徵收條例第31條授權，由中央主管機關內政部頒布之「建築改良物徵收補償費查估基準」第2 點、第6 點、第7 點分別規定：「本基準所稱之建築改良物( 以下簡稱建物) 係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」、「能依第四點規定查估核算之建物，直轄市或縣( 市)政府得依當地之情形核實查估，辦理補償。其在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估，並提請直轄市或縣( 市)地價暨標準地價評議委員會評定之。委託查估之費用由需用土地人負擔。」、「直轄市或縣( 市) 政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣( 市) 辦理建物徵收補償費查估之依據。
」上開查估基準，乃針對建築物等徵收補償之細節性、技術性之事項為規定，並經主管機關發布後已依法送立法機關審查，既未逾越土地徵收條例第31 條 第3 項授權範圍及目的，亦未加重人民負擔，與憲法尚無牴觸，行政機關據以作成行政行為，應予尊重。
（二）又按「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。」「下列各款為縣( 市)自治事項；……（第6 款）六、關於都市計畫及營建事項如下：（第1 目）( 一) 縣( 市) 都市計畫之擬定、審議及執行。（第2 目）( 二) 縣( 市) 建築管理。（第3 目）( 三) 縣( 市) 住宅業務。（第4 目）( 四) 縣( 市○○○道建設及管理。（第5 目）( 五) 縣( 市) 公園綠地之設立及管理。（第6 目）( 六) 縣( 市) 營建廢棄土之處理。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」地方制度法第1 條第1 項、第19條第6款、第25條定有明文。而臺北縣政府為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟，參照上開法律經地方立法機關通過，並由臺北縣政府公布制定之「臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」（下稱地上物拆遷補償自治條例）並於89年10月17日臺北縣政府（89）北府法規字第3377724 號令公告制定；而上開地上物拆遷補償自治條例第4 條、第12條分別規定：
「第二條所稱其他建築物，係指非屬合法建築物，但具備下列任一證明文件之建築物及雜項工作物：一、建物謄本。二、戶口遷入證明。三、稅籍證明。四、自來水接水或電力接電證明。五、鄉( 鎮、市) 公所證明文件。六、航照圖。七、門牌編訂證明。」「（第1 項）拆除其他建築物，不發給補償費。但得依下列標準發給救濟金：一、中華民國八十一年一月十日前建造完成者：合法建築物補償費之百分之七十。二、中華民國八十一年一月十日至八十八年五月二十六日前建造完成者：合法建築物補償費之百分之三十。（第2 項）中華民國八十八年五月二十六日後建造完成之其他建築物，一律不發給救濟金，並應即報即拆。（第3 項）第一項各款之補償費，均不計列附屬建物之補償費。」
五、兩造對事實概要欄記載及下開事實並不爭執，並有原告提出之訴願決定書、原處分書、臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、臺北縣政府他項權利證明書、臺灣電力公司基隆區營業處基隆業核代字第A0000000號函、臺灣省自來水公司裝置證明( 水號：FZ000000000)、房屋拆遷示意圖、被告95年
8 月28日會勘紀錄簽到表、被告95年9 月29日會勘紀錄簽到表、系爭建築物租金領收登記簿、原告98年1 月21日陳情書、被告95年8 月16日會勘記錄及簽到表、被告95年10月26日會勘記錄簽到表、南港專案工程拆除建築物補償救濟金計算表、航照圖、訴外人楊碧、賴傳聲明書、原南昌街2 巷房屋圖示、被告87年9 月4 日87北縣汐建字第23358 號函召開協調會通知書及用地內建物查估清冊、99年7 月8 日現場拍攝照片、鐵改局99年7 月30日鐵工規字第0990010729號函及其附件；被告提出之原處分書、臺北縣汐止市地籍圖查詢資料、系爭土地土地建物查詢資料、臺北縣汐止地政事務所建物所有權狀( 權狀字號：089 汐建電字015564號) 、臺北縣汐止市戶政事務所門牌證明書、臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、交通部鐵路改建工程局南港專案鐵路地下化工程用地建築物拆遷證明書、被告95年4 月19日北縣汐工字第0950010464號函、被告95年8 月10日北縣汐工字第0950022125號函、系爭土地現場會勘圖照片、被告95年9 月4 日北縣汐工字第0950024607號函、被告95年11月15日北縣汐工字第0950031030號函、臺北縣政府他項權利證明書、鐵改局95年3月10日鐵工南港施字第09561010380 號函、鐵改局95年5 月24日鐵工南港施字第09561022360 號函、鐵改局南港施工區95年5 月16日鐵工南港施字第09561021060 號函、臺北縣政府95年6 月6 日北府城更字第0950412404號函、被告95年6月9 日北縣汐工字第09 50 015745號函、被告95年6 月12日北縣汐工字第095001 5775 號函、原告95年6 月7 日陳情書及其附件、鐵改局95年7 月6 日鐵工南港施字第0956102968
0 號函、被告95年7 月13日北縣汐工字第0950019039號函、被告95年7 月18日北縣汐工字第0950019162號函、原告95年
7 月10日陳情書及其附件、臺北縣政府95年7 月14日北府城更字第0950 507867 號函、鐵改局95年7 月20日鐵工南港字第09500066 65 號函、被告95年7 月25日北縣汐工字第0950020399號函、臺北縣違章建築拆除隊95年8 月9 日北縣拆認字第0950 029800 號函、鐵改局95年8 月16日鐵工南港字第09500076 57 號函、原告95年8 月7 日陳情書及其附件、被告95年8 月21日北縣汐工字第0950023366號函、鐵改局95年
9 月13日鐵工規字第0950008441號函、被告95年10月5日 北縣汐工字第0950027538號函、88年4 月1 日航照圖、臺灣省政府77年8 月12日77府地四字第75436 號函、臺北縣政府78府地四字第079338號公告、78年工程徵收土地地價補償費公告發放清冊、林務局於95年1 月4 日拍攝底片編號95R001-126號之航照圖、系爭建築物經拆除後空地暨21號建物之現場照片、林務局於90年9 月20日拍攝底片編號90R073 -013 號之航照圖、林務局於91年11月5 日拍攝底片編號91R085-089號之航照圖、林務局於96年1 月30日拍攝底片編號96R008-160號之航照圖、系爭建築物95年6 月19日汐止車站後站廣場建物查估照片、鐵改局與原告甲○○等三人於88年簽訂拆遷補償協議書、南港專案( 汐止高架段) 建物拆遷補償費發放清冊、原告甲○○等三人受領人口搬遷補償費、建物拆除補償費及建物限期內配合自動拆遷獎勵金之收據、台北縣政府95年5 月26日北府工拆字第095002 0293 號違章建築認定通知書、被告95年5 月18日北縣汐工字第0950013231 號 函、台北縣政府95年6 月12日北府工拆字第0950022425號違章建築拆除通知書、台北縣政府6 月29日北府工拆字第0950024866號違章建築拆除通知書、臺北縣政府95年4 月26 日 北府城更字第0950336477號函、臺北縣政府95年4 月28日北府城更字第0950016066號函、被告95年5 月3 日北縣汐工字第0950011429號函、被告95年5 月3 日北縣汐工字第0950011785號函、臺北縣政府95年5 月12日北府工拆字第0950018536號函、臺北縣政府95年7 月18日違章建築結案通知單（均為影本）附本院卷可查，自足認為真實。
（一）系爭建築物經台北縣政府認定為違章建築，經台北縣政府拆除大隊於95年7 月18日拆除完畢並銷案（詳本院卷第241-249頁）。
（二）原告98年1 月21日之陳情書主旨：敬請速辦理辦理汐止市○○街○ 巷○○號之補償金事宜；並於說明五記載，原計劃徵收房屋時，只至南昌街二巷17號，而並未將19號列入徵收範圍，北縣府地政局用地課可查證，市公所如擬設計變更時也應先辦理地上物之徵收，才符合法程序等語。是以原告原「請求」發給補償金，並非原告本件訴訟聲明之「救濟金」。
（三）88年間鐵改局因「鐵路地下化南港專案」土地規劃之需要而要求系爭台北縣汐止市○○路○ 巷○○號住戶（即原告甲○○訴外人楊碧、賴傳三人）搬遷，原告等住戶並簽立協議書，協議書第一點載明：為配合交通○○○市區○○○路工程處南港專案施工，原告等同意於88年12月31日由鐵改處拆除所有座落於台北縣汐止市○○街○ 巷○○號房屋（本案係全部拆除）。該協議書除特別載明台北縣汐止市○○街○ 巷○○號房屋「全部拆除」外，協議書第二點亦載明其中鐵改局發給甲○○等三人拆除房屋補償費231,129 元、人口搬遷費為192,000 元、自動拆遷獎勵金115,565 元，鐵改局並制定建拆遷補償費發放清冊，原告甲○○等三名住戶並在收據上簽名蓋章一共獲發538,694 元；並有(被證24) ，並有甲○○等三人領取金額之收據可稽（詳本院卷第211 頁-220頁）。
六、本件原告起訴欠缺權利保護要件，應予駁回。
（一）按提起行政訴訟應以適格當事人始足當之，若當事人不適格，則欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。又行政訴訟法第5 條第2 項所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害，再提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件；此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第1735號判決參照），此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第1735號判決參照）。同理，人民對其「依法申請之案件」，逕向無權做成行政處分之機關申請，經該機關函覆不符規定後，提起訴願並進而以該機關為被告提起行政訴訟，因該行政機關並無以自己名義，就原告所主張之「權利」應負為一定行政處分之義務，即該行政機關欠缺以自己名義在原告主張之行政訴訟中擔任被告之消極訴訟實施權（即該行政機關無為被告之訴訟權能），核亦屬欠缺訴訟之適格，而欠缺權利保護要件，參照首揭說明，均應以判決駁回原告之訴。
（二）經查本件原告經本院闡明後，主張係提起課予義務之訴，其法律依據為「地上物拆遷補償自治條例」第12條第1 項第1 款規定。然按「地上物拆遷補償自治條例」第1 條即載明：「臺北縣政府（以下簡稱本府）為推動地方建設，配合興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例。」即人民援用「地上物拆遷補償自治條例」為請求依據，提起課予義務之行政訴訟，能做成行政行為之機關為台北縣政府而非本件被告；從而參照上開說明，本件原告援引「地上物拆遷補償自治條例」第12條第1項第1 款為請求依據，而非以台北縣政府為被告，核欠缺提起課予義務訴訟之訴訟適格，而欠缺權利保護要件，應由本院以判決駁回原告之訴。
（三）又依「地上物拆遷補償自治條例」規定，有關建築物拆除後之「補償金」與「救濟金」是不同之事項，本件原告以陳情書向被告請求發給「補償金」於本件訴訟再主張應命被告做成查估及發給「救濟金」，亦難認本件原告屬依法聲請之案件，應併敘明。
七、退步言，縱認本件原告提起本件符合權利保護要件，然本件原告之訴亦無理由。
（一）經查如前述不爭執事實，系爭房屋由台北縣政府認定屬違建並予拆除，並非臺北縣政府或被告因為推動地方建設，配合興辦公共工程而拆遷，是本件原告援引「地上物拆遷補償自治條例」第12條第1 項第1 款為本件請求，本無理由。
（二）次查如前述本院認定事實，88年原告即與其他共有人簽立協議書，同意將所有坐落於台北縣汐止市○○街○ 巷○○號房屋交由鐵改局『全部拆除』，並領取拆除房屋補償費、人口搬遷費、自動拆遷獎勵金等畢。又查坐落於台北縣汐止市○○街○ 巷○○號之建物，原告亦到庭陳稱是在90年、
91 年 間拆除等語明確（本院卷第193 頁筆錄）。再參照被告提出之行政院農委會林務局農林航空測量所於90年9月20 日 、91年11月5 日、95年1 月4 日、96年1 月30日拍攝之航照圖相互對比，坐落台北縣汐止市○○街○ 巷○○號建物於90年9 月間已不存在，惟於91年11月5 日所拍攝之航照圖則可見系爭建物存在（被重建），嗣後航照圖中亦可發現系爭建物，系爭建物於95年7 月12日遭台北縣政府拆除大隊拆除後，於96年1 月30日航照圖中系爭建物又不復見。綜上，被告主張系爭建物是88年5 月26日以後，重新所興建等語，自屬有據。原告主張系爭航照圖乃係因南昌街2 巷19號與21號之屋頂曾經修繕，前後顏色明顯不同遭誤認云云，並不足採。又原告主張系爭房屋自72年起至95年遭拆除止即出租訴外人蘇祖壽，並聲請傳喚蘇祖壽證明系爭房屋並未全部拆除云云，即無必要，應予駁回；此外汐止市○○街○ 巷○○號房屋為原告（應有部分四分之一）與楊碧（應有部分二分之一）、賴傳（應有部分四分之一）三人共有，原告於簽立同意書時至少賴傳及楊碧仍居住於該屋中，始能領取人口搬遷費，據此原告何能再將該屋單獨出租予第三人蘇祖壽住居？是原告上開出租第三人之主張核屬臨訟飾詞，並不足採。
（三）本件系爭房屋如前述，屬90年以後拆除重建，又為未依建築法等法令，申請建築執照興建屬無法辦理保存登記之「違章建築」，從而原處分認為系爭房屋為88年5 月26日以後建造完成之違章建築，依「地上物拆遷補償自治條例」第12條第2 項規定，一律不發給救濟金結論，與法尚無不合。
八、綜上，本件原告請求有前述欠缺權利保護要件，且系爭房屋乃經台北縣政府認定違建並予拆除，並非臺北縣政府或被告因為推動地方建設，配合興辦公共工程而拆遷，故本件原告請求亦屬無據，兼查系爭房屋是遭拆除後，於90年或91年間重建，依據「地上物拆遷補償自治條例」第12條第2 項規定，亦不發給救濟金，從而本件原告請求並無理由，原處分及訴願決定否准原告請求，理由雖不同，但結論並無二致，原告訴請撤銷及命被告為一定行政行為如聲明所示，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 陳德銘