臺北高等行政法院判決
99年度訴字第543號99年6月17日辯論終結原 告 甲○○
二街398巷7號訴訟代理人 己00 000
00樓蔡朝安 律師乙○○ ○○被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 陳文宗（局長）訴訟代理人 戊○○上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年1月18日台財訴字第09800561110 號（案號：第00000000、000000
00、00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國（下同）93、94及95年度綜合所得稅結算申報，經被告查獲漏報本人及配偶陳永成君取自力宏科技股份有限公司（下稱力宏公司）營利所得合計新臺幣（下同）53,551,640元、48,668,237元及21,686,037元，通報被告所屬桃園縣分局歸課原告綜合所得總額74,654,479元、72,430,737元及41,036,980元，補徵應納稅額9,969,394 元、8,172,914 元及4,008,177 元，並處罰鍰4,984,697 元、4,086,457 元及2,004,088 元。原告不服，就營利所得及罰鍰申請復查，申經復查遭駁回，原告猶表不服，循序提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本稅部份：
⒈本案原告並不符合實務或學說對規避納稅之構成要件，被
告即不得以所得稅法第66條之8 評價原告，要求補稅：⑴依稅捐稽徵法第12條之1 第2 項及第3 項規定，稅捐稽
徵機關就系爭交易為何該當租稅構成要件之事實舉證以實其說，不得以重複臆測或懷疑，即空泛指摘納稅義務人有租稅規避之行為應予補稅處罰。
⑵依照最高行政法院之見解，稅捐規避以稅捐負擔之減輕
為構成要件之一；惟本案原告從未獲得減輕稅捐負擔之利益，國家稅收亦未因原告出售力宏公司股票予大立投資有限公司（下稱大立公司）而有所減損，從而原告並無租稅規避之事實。
①按最高行政法院96年度判字第410 號判決及95年度判
字第1349號判決意旨：「雖無實證法基礎，但司法實務上已發展出不成文之判斷標準，歸納言之，其構成要件可分析為以下四種要件要素：①行使法律之形成可能；②濫用法律的形成可能；③稅捐負擔之減輕；④稅捐主體之規避意圖」、「『稅捐規避』則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法形式，意圖減少稅捐負擔之行為。故而，納稅義務人不選擇稅法上所考量認為通常之法形式（交易形式），卻選擇與此不同之迂迴行為或多階段行為或其他異常的法形式，以達成與選擇通常法形式之情形基本上相同之經濟效果，而同時卻能減輕或排除與通常法形式相連結之稅捐負擔者」②日本稅法學者北野宏久認為，要認定納稅義務人之行
為屬避稅行為時，必須具備下列三者要件：①納稅義務人採用了不相當的方法，或選擇了異常的法律方式；②納稅義務人所採用之非常規方法，與常規方法在經濟實質上可為同一之評價；③納稅義務人藉由非常規方法，因而減輕了大量的租稅。
③是以，前揭實務與學說見解一致認為，所謂「租稅規
避」必以納稅義務人因此產生租稅負擔減輕之利益為結果；反面言之，若無此結果，國家稅收既未遭受侵害，則納稅義務人無租稅規避之實，公權力機關亦無依所得稅法第66條之8 調整之餘地。
⑶經查，原告以直接投資力宏公司之股票，變更為透過大
立公司間接投資力宏公司股票之企業組織調整方式，僅生個人綜合所得稅之緩課效應，究其實全無減少應納稅捐之法律效果，因此本案並無所得稅法第66條之8 之適用，說明如下：
①本案原告於企業組織調整前後系爭股利所得稅負不變
（假設力宏公司賺100 元，原告綜所稅之稅率為最高之40％）：
A.企業組織調整前：投資方式：原告 ─ 力宏公司。
股利所得稅負分配情形：
【情形一】力宏公司當年度分配盈餘予股東：
a.力宏公司已繳納公司營利事業所得稅：100 ×25％=25（元），稅後淨利75元。
b.力宏公司分配盈餘予原告時，原告應繳納綜合所得稅：100 ×40％－25（所得稅法第66條之3 第
1 項第1 款股東可扣抵稅額）＝ 15（元）。
c.國家稅收：力宏公司25＋原告15＝40（元）。【情形二】力宏公司當年度未分配盈餘予股東：
a.力宏公司已繳納公司營利事業所得稅：100 ×25％=25（元），稅後淨利75元。
b.力宏公司因未分配該盈餘，就保留部分應繳納10％營利事業所得稅：75×10％=7.5（元）（所得稅法第66條之9 ）
c.日後力宏公司分配盈餘予原告時，原告應繳納綜合所得稅：100×40％－25－7.5＝7.5（元）。
d.國家稅收：力宏公司25+7.5+ 原告7.5 ＝40（元）。
B.企業組織調整後（本案目前現狀）：投資方式：原告 ─ 大立公司 ─ 力宏公司。
a.力宏公司已繳納公司營利事業所得稅：100 ×25％＝25（元），稅後淨利75元。
b.大立公司因未分配該盈餘，就保留部分已繳納10％營利事業所得稅（所得稅法第66條之9） ：
75×10％＝7.5（元）。
c.日後大立公司分配盈餘予原告時，原告應繳納綜合所得稅：100 ×40％－25（所得稅法第66條之
3 第1 項第1 款股東可扣稅額）－7.5 （所得稅法第66條之3 第1 項第1 款股東可扣抵稅額）＝
7.5（元）。
d.國家稅收：力宏公司25＋大立公司7.5 ＋原告7.
5 ＝40（元），原告該7.5 元稅捐之發生時點較企業組織調整前【情形一】15元之發生時點晚，蓋要等到大立公司發放系爭股利後才會產生納稅義務。
②由上可知，原告是否為企業組織型態之調整並不影響
國家對力宏公司93、94及95年度股利課稅之金額，故本案並無藉組織調整規避稅負之問題。蓋我國實施兩稅合一制，亦即營利事業所得稅之課徵，實際上只是股東之綜合所得稅之預先繳納，縱令原告本為直接投資力宏公司之股票，因商業經營權目的間接改由設立大立公司投資力宏公司之股票，透過此種關係企業之建構或企業組織之調整，只是使自然人股東之原告原來可能直接自力宏公司取得之股利，改為經大立公司間接取得。對於原告而言，該股份之交換並無分散所得之作用，不會引起力宏公司營利所得之歸屬的終極變更。
③今因大立公司保留盈餘未分配，故原告尚未取得系爭
股利，當然暫且不生就其股利所得課徵個人綜合所得稅之問題，惟此僅獲得暫時性的緩課利益，日後當大立公司分配系爭股利予原告時，原告仍得就其取得之股利依法繳稅。
④依學者見解，在實施兩稅合一後，營利事業所得稅之
課徵實際上只是為其股東之綜合所得之預繳稅款。自然人直接投資，與建構關係企業透過法人間接投資，對於投資人之所得稅債務的最後影響，不在於所得額之多少，而在於核課期間之遲早，亦即只有緩課的作用。
⑤由上述說明可知，本件原告調整企業持股之方式，僅
有有限度的租稅緩課利益，但是該稅捐規劃並不具有分散所得，或使應稅所得轉為免所得之作用，原告並未因此減少任何的租稅負擔；換言之，國家之課稅權與課稅範圍、金額未受絲毫之減損，則原告明顯不符首揭最高行政法院與日本學者對租稅規避應有減輕租稅負擔效果之見解，是以，被告稱原告為租稅規避，應依所得稅法第66條之8 調整云云，洵屬無稽。
⑷依照最高行政法院96年度判字第410 號判決理由，「稅
捐規避」係以「百分之百確定納稅義務人之私法上安排沒有任何實質經濟目的，純粹為了稅捐迴避」為要件；惟本件原告係基於規劃力宏公司申請股票上市、上櫃，因而設立大立公司，非以避稅為目的：
①依最高行政法院96年判字第410 號判決意旨可知，納
稅義務人單純為了迴避稅捐所為之私法上安排。為回復經濟實質，避免國家稅收不當減少，因而公權力機關在稅捐之核課上有調整之權力。反面言之，若納稅義務人係基於具有法律意義之實質經濟目的，且未違反稅法規定下所作之稅捐規劃，即為法之所許，公權力機關即不得遽以租稅規避作為評價，當亦不得進行調整為是。
②復次，美國法上針對租稅規避之認定，亦發展出所謂
的「虛偽交易原則」加以判斷是否該交易之安排屬於租稅規避，亦即視該交易之安排是否缺乏「經濟實質」與「商業目的」而為虛偽之交易。若缺乏經濟實質與商業目的，則視為租稅規避之行為，若具備經濟實質與商業目的，則屬常規交易，不應視為租稅規避行為。
③本案原告設立大立公司，並以大立公司作為力宏公司
之控股公司係為將來力宏公司申請股票上市、上櫃作準備，該經濟實質乃為求得穩固原告對力宏公司經營權之商業目的，並非以避稅為目的。
④力宏公司成立於85年，91及92年度之營業利益及稅前
純益符合臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則（下稱上市審查準則）第42條所規定申請股票上市之發行公司之獲利能力，力宏公司因而有將股票上市、上櫃之構想。惟力宏公司一旦進行股票上市、上櫃，依照上市審查準則第4 條第1 項第4 款股權分散之規定，其結果勢必造成股權之分散，而有公司經營權不穩定之虞，原告為求力宏公司股票上市、上櫃後，仍保有對其之經營權，遂生設立大立公司之議，將股權集中於大立公司投資之下，透過投資公司指派法人代表爭取較多董事會席次，皆為鞏固力宏公司經營權之設，並非如被告所憑空臆測之租稅規避目的。至於力宏公司在93年度大立公司投資設立後，並未完成上市、上櫃計畫，乃是因為力宏公司主要的客戶（IBM ）旗下之個人電腦部門被大陸聯想公司所收購，在收購案完成後，聯想公司因有固定往來之供應商，故不再向力宏公司下訂單，以致力宏公司之營收明顯下滑，獲利不若91年及92年亮眼，因而延宕原訂之上市、上櫃計畫。惟力宏公司仍亟思開發其他業務與產品，例如發展自有品牌之電動代步車，並仍努力推動股票上市、上櫃之計畫。
⑤由上可知，原告係以計畫力宏公司之股票上市上櫃，
並能穩定經營權為目的，因而設立大立公司，此非公司法所不許，亦為我國眾多公司所採行之經營策略。
此私法上安排之實質經濟目的僅為鞏固經營權，而無租稅規避之意圖，如此一來即與前述最高行政法院96年度判字第410 號判決之稅捐規避之意旨不合，被告不察遽稱原告係規避租稅而為安排，實無可採。
⑸原告主觀並無租稅規避之意圖，企業組織之調整係為上
市、上櫃而準備，如依被告所言，原告若係出於租稅規避之主觀目的，原告應早於93年度以前就為此企業調整，不該等到力宏公司獲利下降始為之，否則依被告邏輯，此絕非對原告最有利之「規避安排」。由客觀時點以觀，原告主觀上並無規避租稅之意，況原告客觀上亦無規避租稅之結果。甚且，因大立公司並非法定盈餘公積已達資本總額，故依照公司法第237 條第1 項前段大立公司須對盈餘提列10％法定盈餘公積，其相關之可扣抵稅額會先被凍結，致個人綜合所得稅可抵減之扣抵稅額亦相對減少，對原告而言，亦非全然有利。就此而言，原告亦無為租稅規避之動機。況原告為企業組織調整僅有延遞課稅時點之利益，並無免除或減少租稅之法律效果，且如原告欲達到延遞課稅時程，於直接投資力宏公司時，亦只要使力宏公司不分派系爭股利，並使其「保留盈餘不分配」即可簡單而合法獲得該利益，實毋庸大費周張為企業組織調整。由此可證，原告前述交易根本與「脫法避稅」之意圖無關，原告確實是為了確保力宏公司日後股票上市上櫃後之經營權而為之規劃，主觀上並無租稅規避之意。
⑹退步言之，被告要求原告補稅，則就同一筆股利所得而
言，因力宏公司已繳納25％之營利事業所得稅，且大立公司亦已依法繳納10％之未分配盈餘所得稅，如被告再要求原告補繳系爭股利所得之40％的個人綜合所得稅，則被告應將力宏公司已繳納之25％營利事業所得稅稅款與大立公司已繳納保留未分配盈餘加徵10％之稅款扣除或退還，否則即為就原告同一筆股利所得重複課稅。
⑺綜上所述，被告逕行認定分配予大立公司之盈餘為原告
之所得，卻忽略分配股利應帶出之可扣抵稅額，造成可扣抵稅額割裂結存於大立公司，股利卻全額核課綜合所得稅之錯誤核課情形。
⒉訴願決定理由係以原告配偶成立大立公司，並移轉力宏公
司股票計7,672,236 股（總值283,872,732 元）予大立公司，惟大立公司並未實際給付股款，而原記帳股東往來；且大立公司主要收入為力宏公司之股利，資本額僅100 萬元，顯見無資力支付上開購買股票價款云云，認定原告及配偶上述交易為違反一般常規交易模式云云，與事實不符：
⑴大立公司主要係以辦理現金增資方式償還原告及配偶股款：
①經查原告及配偶於93年10月20日以每股37元移轉力宏
公司股票合計7,672,236 股予大立公司，金額合計283,872,732 元。大立公司嗣後為3 次現金增資，金額分別為1億 元、9,900 萬元以及5,000 萬元，並以歷次現金增資所得之股款，償還積欠原告之股款買賣價金總額88％。
②大立公司顯係以自有資金與少數股利收入購入力宏公
司股票，被告竟認此有違常規交易，未舉證或完整說明原告上述交易違反一般常規交易模式之理，實於法無據。況大立公司辦理現金增資之情事，皆早於被告進行本案查核之前，更可說明大立公司辦理現金增資乃常規之股權交易。
⑵就原告配偶與大立公司間所進行之力宏公司股票買賣交
易而言，不論是公司法或民法，均未有限制買方必須按買賣契約先交付價金，始得交割股份，亦不禁止公司向股東借貸，故訴願理由以法律未規定之要件，質疑原告及其配偶與大立公司間之股份不合交易常規，顯於法無據，並嚴重侵害人民對自由處分財產此一受憲法保障之財產權。
⑶實則，於證券交易市場中，原告配偶與大立公司間所為
乃「融資交易」，此種情形十分常見，被告與訴願決定認為有違常規交易，係昧於證券交易實務所致。尚且大立公司嗣後確實以自力宏公司現金增資款如實給付買受原告及配偶所有之股票價金之88％（少部分以股利收入），是原告配偶與大立公司間之交易並無任何異常，或不合交易常情慣例之處。倘如原告有租稅規避意圖，大立公司何須增資並以自有資金，逐步償還原告出售力宏股票股款，益證原告實無任何規避稅賦意圖。
⒊關於被告質疑本件係原告就力宏公司系爭股利原應負擔之
40％個人綜合所得稅，轉換成由適用較低稅負之投資公司承擔乙節，亦屬對所得稅法兩稅合一制之誤解：
⑴按所得稅法第42條第1 項前段：「公司組織之營利事業
，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，……」蓋就系爭股利或盈餘淨額而言，被投資公司已就同一筆股利或盈餘繳納公司營利事業所得稅，基於兩稅合一後，公司之營利事業所得稅乃個人綜合所得稅之預先繳納，故投資公司不再就同一筆已課徵過營利事業所得稅之股利再繳納營利事業所得稅，以免發生「一頭牛剝兩層皮」之不公平現象。日後當投資公司發放該股利於自然人投資人時，自然人投資人再依法繳納個人綜所稅，並得扣除前已繳納之營利事業所得稅部分，自然人投資人因此附帶獲致一租稅遞延繳交之期間利益而已。是以，「投資公司」（本案即大立公司）依據所得稅法第42條規定，就其所獲分配之股利免納營利事業所得稅，此為落實量能負擔原則因而推動兩稅合一制度下之當然結果，根本與租稅規避無關。
⑵租稅規避係納稅人濫用私法形成自由，使用立法者所未
預期之非常規交易，藉以規避稅法上之租稅構成要件該當之可能，以圖減免租稅。但是依據所得稅法第42條適用結果可能產生「租稅遞延」之效果乙節，早為稅法立法者所預先設想並允認、未有加以反對或防堵之意，並以所得稅法第66條之9 第1 項就未分配盈餘加徵10％營所稅之方式減緩租稅遞延之利益，益證稅法立法者承認原告及配偶以投資公司（大立公司）持有對力宏公司之股份，並就所獲得股利產生「租稅遞延」之效果之合法性。
⒋所得稅法第66條之8 的構成要件僅為「藉股權之移轉或其
他虛偽之安排」、「規避或減少納稅義務」，並不及「租稅遞延」；退步言之，縱認租稅規避包含租稅遞延，惟被告應予調整者，亦僅原告因遞延繳交稅款所產生類似利息之利益，並非全額補稅：
⑴由所得稅法第66條之8 規定可知，稽徵機關只有在人民
以藉股權之移轉或其他虛偽之安排規避或減少納稅義務時，方能發動調整之權力。
⑵細譯所得稅法第66條之8 法規文字稱「股權之移轉或其
他虛偽之安排」可知，在邏輯上該法條係以「股權之移轉」作為虛偽之安排之例示，換言之，該法條所謂之「股權之移轉」必以本質為濫用法律形式為虛偽之安排為限，而非謂所有之股權之移轉皆為本條所欲調整對象。經查，本件原告與配偶係基於規劃力宏公司上市上櫃，因而設立大立公司作為力宏公司之控股公司，有其商業目的之經濟實質；復以大立公司給付原告與配偶之股款，僅以少部分來自力宏公司之股利，股款價金88％是以大立公司增資所得之款項實際給付之。是以，原告及配偶與大立公司間絕非虛偽交易，被告不得僅以原告及配偶與大立公司間有股權之交易造成緩課效應，遽稱有虛偽之安排。
⑶依照所得稅法第66條之8 立法理由，本案亦不符該條所欲管制、調整之手段與結果：
①依所得稅法第66條之8 之立法理由可知，我國固參照
紐西蘭與新加坡立法例而增訂所得稅法第66條之8 ，惟該條立法理由明定係規範「利用股權之暫時性移轉」或「其他虛偽之安排」手段。
②但本案原告與配偶將力宏公司股票售予大立公司後，
大立公司並未再將股票移轉於第三人，並未藉以規避日後股利發放時原告與配偶之綜合所得稅，是以本案並非股權之暫時性移轉；又本案並非虛偽之安排，而有買賣股票之事實，是以不符所得稅法第66 條 之8所欲規範之手段。
③復以，立法理由明示本條所欲規範之結果為「不當規避或減少納稅義務」，並不包含「延遲納稅義務」。
紐西蘭與新加坡立法例雖有包含「延遲納稅義務」，但我國並未參照該部分立法，除由立法理由與法條文字中並未出現「延遲」可得知以外；自立法理由將延遲之部分置於第三點，附帶摘錄紐西蘭與新加坡之條文規定，並非置於第二點所採用立法例之體系，即可看出我國所得稅法第66條之8 並不規範遲延納稅義務甚明。
⑷是以，所得稅法第66條之8 之明文構成要件與立法理由
並不包含「延遲納稅義務」，是以，被告雖亦認同原告與配偶並未因此減少或規避納稅義務，卻單以原告延遲納稅義務，即欲援用所得稅法第66條之8 調整，已有可議。縱然被告補充答辯狀以所得稅法第66條之8 立法理由包含延遲納稅義務為由，惟揆諸所得稅法第66條之8之立法目的係「透過法律解釋之手段，將稅捐之公法關係『調整至沒有規避以前』之原始狀態。而所謂『調整至沒有規避之原始狀態』，乃是指『讓國家之稅收處於沒有減少之情況』。」查本案原告並未獲得減少稅捐負擔之利益，故被告不得調整原告補稅；究其實質，原告成立大立公司作為力宏公司之控股公司因而獲得之附帶利益，僅為「延遲繳交租稅」而獲得「緩繳期間相當於稅款利息之利益」（此亦為被告所不否認），是以被告縱處原告補稅，亦應以調整該緩繳期間稅款之利息為限，不得逕以緩繳之所得全數充作原告之營利所得，否則即與所得稅法第66條之8 規定不符。
⒌被告於行政訴訟補充答辯狀第6 頁以下主張力宏公司93、
94、95年度營利事業所得稅繳納21.76 ％、19.24 ％、14.28 ％，以100 元為例，相差10元、12元與17元云云。惟查：
⑴原告為此主張主要立於「本案原告配偶所獲得之利益為
『延遲繳交租稅」，並非終局減少租稅」之前提下，說明縱僅有延遲繳交租稅，理論上亦僅獲得延遲繳交約7.
5 ％租稅之利益而已。原告並非謂理論上僅有延遲繳交
7.5 ％租稅之利益甚小，故本案非租稅規避。此一邏輯合先敘明。
⑵是以，原告於本案所獲得者既為「延遲繳交租稅」之相
當於延緩期間稅款利息之利益，並無實質減少或規避租稅之利益，則本案本非所得稅法第66條之8 規定所欲調整之對象，是以，不論原告所遞延繳交租稅之部分為多少百分比，均無礙於本案不適用所得稅法第66條之8 予以調整之主張。被告汲汲於原告延遲繳交多少百分比之租稅云云，實有誤解，亦無助於本案之辯證。
⑶況以，力宏公司於93、94、95年度營利事業所得稅分別
繳納21.76 ％、19.24 ％與14.28 ％，不及25％，純粹是因為力宏公司依促進產業升級條例獲得研究與發展及人才培訓支出抵減稅額或適用五年免稅等租稅優惠所致，並非原告得以濫用法律形式之刻意安排而來，被告不得以力宏公司依法獲得租稅優惠，繳納較少之營利事業所得稅為由，據以推論原告藉此租稅優惠增加租稅規避利益之情事。易言之，力宏公司依法獲得租稅優惠，故該3 年度之營利事業所得稅毋須繳交至25％，進而使股東可扣抵稅額減少，於本案中即造成原告延遲繳交股利所得之所得稅之部分增加，乃依法獲得租稅優惠必然之結果，被告以此作為主張原告租稅規避之理由，洵無足採。
⑷抑有進者，原告與配偶係於93年出售力宏公司股票予大立
公司，斯時被告尚未核定力宏公司之93年營利事業所得稅，原告與配偶實無從預知被告會核定多少租稅優惠予力宏公司，力宏公司會有多少營所稅減免，因此原告主張當時以理論計算是7.5 ％，應無疑問。甚且原告與配偶93年出售力宏公司股票之時，亦無法預知94年與95年度力宏公司是否適用租稅優惠，以及適用後之營所稅稅率為何，因此縱力宏公司94、95 年 未繳交至25％，使得原告配偶獲有較多之租稅遞延利益，亦非原告配偶交易當時（93年）所得預見或安排。是以，被告以事後諸葛而稱原告欲藉由租稅優惠增加租稅遞延之利益，實無理由。
⒍本案大立公司以繳納10％加徵未分配盈餘之營所稅，保留
股利暫不分配，為法律給予人民之選擇，故難謂其造成延遲納稅之附帶效果為法所不許：
⑴按所得稅法第66條之9 規定：「自87年度起，營利事業
當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅。」是以，立法者有意藉由所得稅法第66條之9 加徵10％稅後特別所得稅之機制，使得營利事業只要有繳納此部分稅負，即可合法將盈餘保留暫不分配。
⑵查本案大立公司藉由所得稅法第66條之9 繳納10％之未
分配盈餘營所稅後，自是合法地將取自力宏公司之股利保留於大立公司內，而未分配，此一經濟事實為依照所得稅法而為，不容被告否認。進而，本案大立公司以繳納10％之未分配盈餘營所稅之方式，而可依法暫不分配股利，造成系爭股利因尚未分配予個人股東（尚未實現），因而未屆核課時點，而附帶產生延遲納稅之效果。此為所得稅法第66條之9 提供給營利事業與納稅義務人合法之選擇，為此大立公司亦付出暫繳10％稅負為延遲代價，且本案大立公司並未有以虧損抵減累積之盈餘，造成盈餘減少之事實，是以被告稱原告配偶為租稅規避云云，而於法無據，且漠視所得稅法第66條之9 之立法精神─給予人民在稅上之合法選擇。
⑶被告以未來盈餘有可能減少，進而可能減少稅負為由，
乃無客觀事實根據之臆測，事實上大立公司目前為止從未有以虧損抵減盈餘之事實，惟被告捨此不論，遽稱原告為租稅規避，已與行政程序法第9 條與第36條對於當事人有利不利事項一律注意之客觀義務相違。且被告如欲防杜日後營利事業藉由虧損扣除盈餘之方式規避稅負，正本清源之道應為重新修訂所得稅法，增加強制歸戶之規定，而不應擅用「租稅規避」之理由，加諸於合乎所得稅法規定的交易，並予違法核課。甚且，我國業已刪除所得稅法第76條之1 之規定，選擇加徵10％所得稅後，是否分配盈餘一事容許營利事業自主，且事後是否因經營虧損導致無盈餘，亦非營利事業所願樂見！如以臆測納稅義務人所不樂見、預期之結果為核課之依據，應非法之所許。
⒎原告配偶係預為力宏公司上市櫃作準備，因而成立大立公
司，並將原告與配偶持有之力宏公司股份賣予大立公司，期以法人董事指派自然人代表之方式鞏固原告配偶對力宏公司之經營權。究其實質，不論孰為交易對象，原告配偶出售力宏公司股票之所得，本質皆為證券交易所得而免稅。則被告僅因原告配偶交易對象為大立公司遽稱原告之證券交易所得是營利所得，而要求補稅，洵無理由：
⑴按所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1
日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」是以，證券交易所得並非課稅所得至明。
⑵查本案原告配偶自大立公司取得之金錢，為出售力宏公
司之證券交易所得，依法本毋須繳納證券交易所得稅。至於力宏公司配予大立公司93至95年度之現金股利，大立公司依所得稅法第66條之9 加徵未分配盈餘10％之營利事業所得稅後，盈餘留於大立公司，未曾分至股東原告配偶，是以個人所得實現為現金收付制而言，原告配偶對於系爭股利尚未實現所得，當然尚無就營利所得繳納綜合所得稅之問題；惟直至大立公司將股利發放予股東原告配偶等，原告配偶自當就所獲得之股利計算綜合所得稅如實繳納。
⑶自另一角度而言，如原告當初並非將力宏公司股票出售
大立公司，而是出售予「非原告關係人之他人」，則原告喪失對力宏公司之經營權，但因此獲得之證券交易所得依證券交易法第4 之1 條全數為免稅所得，被告對該所得無課稅權，當無疑問。然而，為何本案原告將力宏公司股票出售予大立公司，以投資公司控股之方式間接保留對力宏公司之經營權，就是租稅規避，證券交易所得就要被視為營利所得？詳言之，對於原告出售力宏公司股票予「非原告關係人之他人」所得之股款主張證券交易所得免稅，被告對該所得縱不能課一毛錢尚無置喙餘地，亦不能主張原告是為規避股利之綜合所得稅而出售力宏公司股票；惟原告出售力宏公司股票予大立公司，同樣是出售股票並獲得證券交易所得，僅因前者失去經營權，後者變為間接控制經營權，後者就被被告評價為租稅規避，實不合理。
⑷承上，經營權之得喪為何可以作為是否為規避租稅之差
別待遇標準？實有待被告說明。依被告作法，使得同樣是證券交易所得，有的可以免稅，有的卻被視為股利所得課稅，是以原處分明顯有割裂適用法律之違法之處，應予撤銷。質言之，被告對於證券交易所得本無課稅權，不能因為原告出售之對象是否為關係人而有所不同，而有不同的認定標準。況且於本案中，原告並未終局規避系爭股利之所得稅，且本案大立公司並無事後減資、解散清算或盈虧互抵等不當減少資產或獲利之行為，待日後大立公司將股利發放予股東之原告配偶時，斯時始可謂原告配偶股利所得「實現」之日，被告方可行使課稅權。
⒏ 退步言之，大立公司已經繳納之10％未分配盈餘所得稅
應由大立公司之股東即原告配偶所享有，縱依被告而命原告補稅，亦應扣除該已繳納之10％未分配盈餘所得稅，而非另案退稅為是：
⑴按所得稅法第66條之9 第1 項規定：「自87年度起，營
利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之10營利事業所得稅。」次按最高行政法院96年判字第410 號判決理由：「因此規避稅捐之成本，如果對國家稅收沒有直接影響者，調整時不計入扣減之項目（例如為稅捐規避而給付會計師之報酬），但如果規避稅捐是以國家在同一稅目項下之其他稅收增加為代價者，則此等成本在調整時應予扣除或退回（例如以將稅基從邊際稅率較高之A 稅捐主體移轉至邊際稅率較低之B稅捐主體，而以稅捐規避理論調整A 之稅負金額時，B已繳之稅款，除非已經退回B ，不然應予扣除，以免國家額外獲利。）」⑵先由稅捐規避之法理言之，因其規範功能即是「從形式
之安排結果出發，調整回符合經濟實質之狀態」，調整過程中自然是破除法律形式外觀，依經濟實質為歸屬，豈能將同一事件分割處理。被告主張該10％可扣抵稅額應由大立公司申請退還云云，前後有所矛盾，違反稅捐規避理論應有之法律效果。
⑶是以，本件縱以被告所言為是，而認原告配偶成立大立
公司作為力宏公司之控股公司係租稅規避，則大立公司因保留力宏公司股利未分配，而依所得稅法第66條之9繳交之10％未分配盈餘營所稅自為原告為租稅規避所付出之成本，且該大立公司繳納之10 ％ 之未分配盈餘營所稅本由股東（原告配偶）享有，依據前開最高行政法院96年判字第410 號判決與理由，該10％之未分配盈餘營所稅應退還於原告配偶，惟被告迄今並未退還，故應於命原告補繳之稅款中扣除為是。
㈡罰鍰部分：
⒈原告並無租稅規避之情事，亦無系爭股利所得應課稅賦減
少或免除之結果，則本案既無補稅之問題，當亦不須處以原告罰鍰：
⑴依學者見解：「所以有緩課效應，係因與盈餘之分配時
程連結，致盈餘對於股東之實現與其在公司之實現有時差而來。該時差是透過公司投資的必然結果。今公司既是企業之最平常的組織，而透過公司間接投資必有緩課綜合所得稅的效應，則要將直接投資轉為間接投資論為繞法避稅行為，或甚至論為違法的逃稅行為，必大大出乎各業投資人之意外，也絕難在國際法的比較中找到類似的案例，支持這樣的觀點。」⑵是以，原告原本直接投資力宏公司，後改為透過大立公
司間接投資力宏公司股票，所產生者僅有股利所得部分之綜合所得稅緩課效應，並無應課稅捐之減少或免除，並非脫法避稅之類型，亦非違法逃稅，本無漏稅罰之處罰餘地。
⑶被告引用所得稅法第110 條第1 項作為本案處漏稅罰之
依據，洵無可採。蓋該條項係以「納稅義務人依所得稅法規定應申報之所得額有漏報或短報情事者」為處罰之構成要件。經查，本案原告自大立公司取得者為買賣力宏公司股票之價金，並非力宏公司之股利所得；復且力宏公司已就發放該股利予大立公司依法繳納25％之營利事業所得稅，大立公司因保留盈餘未分配予股東而依所得稅法第66條之9 規定繳納保留部分之10％稅款。至原告應就系爭股利所得負擔之綜合所得稅部分，應當自大立公司日後發放予原告當年度時才發生，並得就前二公司已繳納之金額為扣抵。是以，原告尚未取得力宏公司之股利所得，自亦無所得稅法第110 條第1 項「應申報之所得額有漏報或短報情事者」之處罰要件。
⒉縱鈞院認原告為脫法避稅，惟依實務與學說見解，脫法避稅之法律效果為補稅，而不及於處漏稅罰：
⑴按最高行政法院95年判字第2150號判決理由略以：「當
然在目前學理上已接受『稅捐規避』與『稅捐逃漏』在法律概念上與法律效果上之區別，前者之定義為：在不隱瞞或偽造事實之情況下，濫用私法之形成自由或稅捐稽徵機關之錯誤法律見解，而運用法律形式上之安排，意圖減免稅捐。而其法律效果則是：運用實質課稅原則，將扭曲不自然之私法安排，透過稅法之獨立觀點，將之矯正成『符合經濟實質』之原始面貌，而對之加以補稅。但因為其無違反誠實義務，所以也不對之課予漏稅罰。後者則是違反誠實義務，隱瞞及偽造事實，而意圖逃稅，其法律效果則為『補稅並課予漏稅罰』。」⑵「關於實質課稅原則之運用及調整所得之案件，可否依
短、漏報所得相關規定予以處罰疑義」，法務部前已於
95 年6月28日法律字第0950018449號函明示：「所得稅法第66條之8 之規定，係為正確計算相關納稅義務人之應納稅金額，於個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，以股權之移轉或其他虛偽之安排等手段，不當規避或減少納稅義務時，賦予稅捐稽徵機關報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整之權限與法律依據，而據此要求納稅人義務人補稅，藉以防堵納稅義務人假借法律形式要件，隱藏實質交易關係以規避稅負行為……。至於納稅義務人利用上述方法為手段規避或減少納稅義務時，如該行為手段經主管機關依其職權調查認定後經涵攝結果，已符合各該相關法律（如所得稅法、稅捐稽徵法）處罰規定之構成要件，自當以該法律為處罰之明文依據……。惟若與各相關稅法處罰規定之構成要件不符，稅捐稽徵機關僅以抽象之實質課稅原則加以處罰，即與前開處罰法定原則相違，難認適法。」是稅捐稽徵機關尚不得以「實質課稅原則」作為認定逃漏稅之依據，否則即與處罰法定原則相悖，於法有違。
⑶再按，學說見解亦同旨：「脫法行為之法律效果，即與
為規避前相同之法律效果，此外無他，亦即，只得規避不得處罰。……避稅行為之否認與調整，德國通說對其法律性質逐漸改為類推適用說。類推適用雖可適用於稅捐債務，但稅捐處罰法係禁止類推，且租稅規避之構成要件均為不明，亦違反處罰明確性原則。」⑷綜合上開最高法院判決與學說見解所揭意旨，得將『合
法節稅』、『稅捐規避』、『稅捐逃漏』三者之區別列表明之：
①合法節稅：法律概念為法律形式之安排有實質之經濟
目的，在符合稅法立法意旨之情形下減免稅捐；法律效果為無需調整法律形式安排，故無須補稅。
②稅捐規避﹙脫法避稅﹚：法律概念為沒有任何實質經
濟目的之下，純粹為了迴避稅捐，而在不隱瞞或偽造事實之情況下，而運用法律形式上之安排，意圖減免稅捐；法律效果為運用實質課稅原則，將扭曲不自然之私法安排，透過稅法之獨立觀點，將之矯正成「符合經濟實質」之原始面貌，而對之加以補稅。惟因其為無違反誠實義務，所以不對之課予漏稅罰。
③違法漏稅：法律概念為違反誠實義務，隱瞞及偽造事
實，而意圖逃稅；法律效果為補稅並課予漏稅罰。⑸是以，「合法節稅」、「脫法避稅」及「違法漏稅」之
要件及法律效果皆有不同：脫法避稅者應按常規加以調整課稅（補稅）；違法漏稅者尚違反真實義務，因此除依據其隱瞞之事實課稅外，尚可對其違反真實義務之行為加以處罰（補稅加處罰）。被告一面以原告調整企業持股結構為「脫法避稅」，卻又同時命被告補稅及處罰，顯有違反論理法則、邏輯矛盾之謬誤。
⑹另查，訴願決定係認定原告之情形為「稅捐規避」（惟
原告之行為均乃係合法所為，且未有稅捐規避之意圖，亦未有應課稅捐之減少或免除，此為前所詳論），故縱令以訴願決定與原處分所認之「稅捐規避」而依前開最高行政法院95年判字第2150號判決所揭意旨，「稅捐規避」因無違反誠實義務，不應對之課予漏稅罰，否則即違反行政罰法第4 條處罰法定原則。
⑺然而，訴願決定一面認定原告相關交易行為係「稅捐規
避」之同時，卻逕以「違法漏稅」處以罰鍰。準此，訴願決定除違背最高行政法院95年判字第2150號判決意旨，亦昧於一端，顯有論理不清與邏輯矛盾之錯誤，應予撤銷。
⒊被告以大法官釋字第420 號解釋與所得稅法第66條之8 立
法理由作為裁處原告漏稅罰之依據，顯然違反「處罰法定主義」，委無足採：
⑴按行政罰法第4 條明文規定：「違反行政法上義務之處
罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」亦即行政罰必須以法律或自治條例之明文為依據。
⑵經查，原告系爭行為並未該當所得稅法第110 條第1 項
之處罰要件，被告卻引用所得稅法第66條之8 之立法理由及司法院釋字第420 號解釋作為處罰依據，將本不該當漏稅行為之系爭交易擬制為「已該當」第110 條第1項之處罰要件。然查，所得稅法第66條之8 之立法理由及司法院釋字第420 號解釋不僅非行政罰法第4 條所稱「法律或自治條例」，以之作為處罰依據顯然違反「處罰法定主義」。
⑶況細究所得稅法第66條之8 之立法理由及司法院釋字第
420 號解釋可知，前開規定充其量僅屬「脫法避稅」之防杜規定，並非行為罰或漏稅罰之依據，自不能以之作為擬制處罰之依據，故系爭罰鍰處分之合法性顯有疑義：
①「關於實質課稅原則之運用及調整所得之案件，可否
依短、漏報所得相關規定予以處罰疑義」，法務部前已於95年6 月28日法律字第0950018449號函明示：「所得稅法第66條之8之 規定，係為正確計算相關納稅義務人之應納稅金額，於個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，以股權之移轉或其他虛偽之安排等手段，不當規避或減少納稅義務時，賦予稅捐稽徵機關報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整之權限與法律依據，而據此要求納稅人義務補稅，藉以防堵納稅義務人假藉法律形式要件，隱藏實質交易關係以規避稅負之行為……。至於納稅義務人利用上述方法為手段規避或減少稅納義務時，如該行為手段經主管機關依其職權調查認定後經涵攝結果，已符合各該相關法律（如所得稅法、稅捐稽徵法）處罰規定之構成要件，自當以該法律為處罰之明文依據……。惟若與各相關稅法處罰規定之構成要件不符，稅捐稽徵機關倘僅以抽象之實質課稅原則加以處罰，即與前開處罰法定原則相違，難認適法。」之意旨，是稅捐稽徵機關尚不得以所得稅法第66條之8之 規定所揭示之「實質課稅原則」作為處罰之依據。
②至司法院釋字第420 號之意旨亦僅係提醒徵納雙方，
租稅法律之解釋與適用應該遵照實質課稅原則，其目的係針對「脫法避稅」行為，應如何藉由實質課稅原則之解釋方法加以防杜，使納稅義務人繳納其若未從事租稅規避行為而依常規交易時，所本應負擔之租稅。至司法院釋字第420 號解釋本身並未就實質課稅原則得否作為處罰依據問題，而有任何著墨。被告引用司法院釋字第420 號解釋，將本不該當所得稅法第11
0 條之行為「擬制」為已該當，從而認為系爭行為應予處罰等節，顯然係逾越司法院釋字第420 號解釋之文義理解可能範圍之恣意解釋，亦無可採。
③另自所得稅法第110 條之修法沿革可知，欲以所得稅
法第110 條處罰鍰，必符合所得稅法第110 條文義之構成要件者為限：查98年5 月1 日修正所得稅法第11
0 條第1 項前之規定為：「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，……」，當次修正為：「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報……」理由為：「依據修正條文第75條規定，營利事業遇有解散、廢紙、合併或轉讓情事時，應辦理當期決算及清算申報。為避免該等營利事業申報不實，影響稅收及納稅風氣，爰修正第1 項及第2 項增列營利事業辦理決算及清算不實應予處罰之規定。」可見，因98年5 月
1 日修正所得稅法第110 條第1 項前，因未規定依法辦理決算或清算申報者漏報或短報之情形，導致無法可罰，遂於該次修法明文加上辦理決算或清算申報之情形；同理，稽徵機關依照所得稅法第43條之1 與第66條之8而 調整之情形，因該2 條文並未有處罰之規定，另且所得稅法第110 條第1 項亦未有處罰同法第43條之1與 第66條之8 情形之明文，故結論當為不應援用所得稅法第110 條處罰為是。
④綜上，被告答辯僅以所得稅法第66條之8 之立法理由
與司法院釋字第420 號解釋為據，即以所謂實質課稅原則為由而對原告處罰，不僅有違處罰法定原則，且違法擴大將「實質課稅原則」用於處罰事實之認定乃至於擬制之用，自無可採。
⒋參照實務作法，國稅局曾對於類此企業組織調整、股份規
劃因而造成之延遲課稅案件，若無增資後事後減資或盈虧互抵之情事，均僅評價為脫法避稅，法律效果僅依所得稅法第66條之8 要求補稅，而未及處罰。基於行政一體、平等原則與行政自我拘束原則，被告對本件同為企業組織調整之股權規劃案件，至多亦僅應課補稅，不得處原告罰鍰為是。
⑴國稅局對於類此企業組織調整、股份規劃因而造成之延
遲課稅案件，均僅評價為脫法避稅，法律效果僅要求補稅，而未及處罰。，⑵依最高行政法院98年度判字第61 號 及第123 號判決之
事實可知，對於人民為為企業組織調整之股權規劃案件，國稅局僅依所得稅法第66條之8 處以補稅，並未罰鍰，法院一同。除可證明前述所得稅法第66條之8 之法律效果不及罰鍰，且基於等者等之，不等者不等之之平等原則，縱依被告邏輯，亦僅得課原告補稅，不及罰鍰。㈢綜上所述，本案縱處原告補因租稅規避所獲得之利益，亦僅
以租稅遞延所獲得之利息利益為限。復就罰鍰而言，被告以所得稅法第66條之8 與釋字第420 號解釋作為處罰依據，違反處罰法定主義；抑有進者，依照國稅局之慣常作法，對於藉股權安排而規避租稅之案件，如無嗣後減資或盈虧互抵之情形，其法律效果僅為補稅而不及於漏稅罰，因本件正為如此，故原處分罰鍰部分實違行政自我拘束原則與平等原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠本稅部份：
⒈按行為時所得稅法第2 條第1 項、第14條第1 項第1 類前
段、第15條第1 項前段及第66條之8 ：「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類：營利所得：公司股東所獲分配之股利總額……皆屬之。」「納稅義務人之配偶，及合於第17條規定得申報減除扶養親屬免稅額之受扶養親屬，有前條各類所得者，應由納稅義務人合併報繳。」「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業……相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」次按司法院釋字第420 號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」⒉原告93、94及95年度綜合所得稅結算申報，分別列報配偶
陳永成君取自力宏公司營利所得2,519,285 元、5,743,67
3 元及3,919,483 元，經被告查得原告及配偶係力宏公司股東且陳君擔任負責人，分別於93年10月20日以每股37元移轉該公司股票6,089,592 股及1,582,644 股予大立公司，金額合計283,872,732 元，嗣力宏公司93至95年度分配現金股利予股東，大立公司分別獲配53,551,640元、48,668,237元及21,686,037元。又大立公司93年10月20日向原告及配偶購入股票並未實際給付買賣股款，而係帳記股東往來（95年5 月9 日更正為應付帳款），嗣後再以獲配自力宏公司之現金股利及原告繳納增資款償還股款，原告及配偶將持有力宏公司合計7,672,236 股之股權移轉予大立公司，涉有藉股權之移轉，不當規避或減少納稅義務之情事，依前揭所得稅法第66條之8 規定，被告於報經財政部核准後，按原告及配偶實際應獲配之股利調整，分別核定調增原告及配偶陳永成君93年度營利所得42,503,937元及11,047,703元、94年度營利所得38,627,980元及10,040,257元、95年度營利所得17,212,208元及4,473,829 元，通報被告所屬桃園縣分局歸課原告各該年度綜合所得稅。
⒊查原告及配偶係力宏公司股東，該公司於93年5 月21日股
東會決議分配盈餘，盈餘分配基準日93年10月29日，原告配偶陳永成君旋於配發股利之前93年10月1 日成立大立公司（陳君1 人投資設立，資本額1,000,000 元），並於93年10月20日以每股37元移轉該公司股票合計7,672,236 股予大立公司，金額合計283,872,732 元，惟大立公司並未實際給付股款予原告及配偶，而原帳記股東往來，次查大立公司主要收入為力宏公司分配之股利，其他為小額銀行存款利息所得，資本額僅1,000,000 元，顯見大立公司並無資力支付上開購買股票價款，而原告及配偶明知大立公司未實際以自有資金支付價款，仍進行股票之買賣及移轉，實有違一般常規交易模式，又嗣後再由大立公司以自力宏公司獲配之股利合計37,947,610元（93年12月31日18,009,553元、94年12月23日2,918,256 元、95年9 月29日17,019,801元）及原告繳納增資款249,000,000 元（原告係分別於95年3 月28日、8 月6 日及10月30日繳款100,000,
000 元、99,000,000元及50,000,000元）償還股款，且大立公司分別於94年8 月22日、95年4 月3 日、8 月15日、
8 月16日、9 月29日及11月2 日償還股款19,000,000元、100,000,000 元、69,000,000元、30,000,000元、17,019,801元及48,852,931元，合計283,872,732 元，以上股權移轉及付款資金流程顯係為租稅規避所作之安排。再查大立公司93至95年度取得之股利收益，依所得稅法第42條規定不計入營利事業所得額課稅，有力宏公司93至95年股東會資料、大立公司93至94年度營利事業所得稅結算申報損益表、93至94年度資產負債表、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、大立公司臺灣銀行南崁分行存摺影本、臺灣銀行匯出匯款回條、經濟部核准函、大立公司變更登記表、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢系統、原告香港商香港上海匯豐銀行桃園分行交易明細及台幣國內跨行電匯申請書影本等資料附卷可稽。綜上，原告及配偶為規避自力宏公司獲配股利之稅負，藉成立大立公司，取巧安排股權移轉及付款資金流程，將原應課徵個人40％稅率綜合所得稅之營利所得，轉換為營利事業不計入所得額課稅之投資收益，最終達成規避稅負目的。為求租稅公平，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，就已具備課稅構成要件之實質經濟行為予以課稅，原查依所得稅法第66條之8 規定於報經財政部核准後，按原告及配偶實際應獲配之股利予以調整，依首揭規定，原核定並無不合，應予維持。
⒋按租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所
預定之方式，規劃減少稅捐負擔行為，如申報列舉扣除額等以降低綜合所得淨額及應納稅額；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，如故意藉股權之移轉或不合常規之安排，不當為自己或他人規避或減少納稅義務，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨，兩者有顯著的不同。租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。又有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。復因課稅對象的經濟活動複雜，難以法律加以完整規定，故為實現衡量個人之租稅負擔能力而課徵租稅公平主義，並防止規避租稅而確保租稅之徵收，在租稅法之解釋及課稅構成要件之認定上，如發生法律形式、名義或外觀與真實之事實、實態或經濟負擔有所不同時，則租稅之課徵基礎，應著重於事實上存在之實質，此為租稅法學通稱之實質課稅原則之意涵。爰此，對於在經濟實質上已具備課稅構成要件，仍宜對其課稅。
⒌查所得稅法第66條之8 立法理由：「二、實施兩稅合一後
，……由於不同身分納稅義務人間，有關稅額扣抵與退還之規定各不相同，易滋生納稅義務人利用股權之暫時性移轉或其他虛偽之安排，不當規避或減少納稅義務之誘因……爰參酌紐西蘭及新加坡立法例，規定稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准後，依查得資料，按營利事業實際應分配之股利、盈餘或可扣抵稅額，或按納稅義務人實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額，分別予以調整。至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法或稅捐稽徵法相關規定處罰。三、係依紐西蘭所得稅法第99節或新加坡促進經濟發展法第33節之規定，徵稅機關首長對於所有以計畫、信託、贈與、契約、協議、處分、交易或其他方式直間或間接移轉稅負、免除、規避、減少或延遲納稅義務，並藉以獲取租稅利益之安排，均得按其認為合適之方式，否定或變更其安排，並計算納稅義務人之所得或應納稅額。」是以，條文中雖無延遲稅負之文字，惟依其立法理由，可知立法者增訂本條明定稽徵機關可報經財政部核准，計算納稅義務人之所得或應納稅額，已包含延遲稅負之情形在內。次查行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖無明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋。財政部基於財稅中央主管機關職權，就所得稅法第66條之8 之認定原則，所作財政部98年7 月7 日台財稅字第0980029786
0 號函之解釋，並未增加該法條規定所無之限制，應屬公平合理。
⒍綜上，原查以原告成立大立公司，並藉由大立公司取得原
告及配偶之力宏公司股權之模式，符合財政部98年7 月7日台財稅字第09800297860 號函釋所得稅法第66條之8 規定之認定原則，將原應由原告及配偶獲配之股利，轉由可受原告及配偶控制之大立公司獲配，將系爭股利所產生之高額40％個人綜合所得稅負，轉由適用較低稅負之投資公司承擔，以93至95年僅繳納千分之3 證券交易稅及未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅，最終達成規避稅負目的，為求租稅公平，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，就已具備課稅構成要件之實質經濟行為課稅，報經財政部97年7 月21日台財稅字第0970406657
0 號函，核准依所得稅法第66條之8 規定辦理，按原告及配偶實際應獲配之股利調整，核定調增原告及配偶93、94及95年度營利所得，通報被告所屬桃園縣分局歸課原告各該年度綜合所得稅，依首揭規定，並無不合，請續予維持。
⒎有關原告主張力宏公司繳納25％營利事業所得稅，大立公
司保留盈餘未分配加徵10％，以100 元、個人綜合所得稅率40％為例，未移轉股權繳納40元（力宏繳25元，個人繳15元），移轉股權繳納32.5元（力宏繳25元，大立繳7.5元），僅遲延7.5元 稅負，非規避稅負乙節：
⑴查力宏公司93、94及95年營利事業所得稅結算申報情形
，93、94及95年實際有效稅率分別為21.76 ％、19.24％、14.28 ％，皆低於營利事業所得稅率25％，另依力宏公司納稅資料核算大立公司93、94及95年度保留盈餘未分配加徵10％分別為7.827 元、8.076 元及8.572 元，即力宏公司及大立公司93、94及95年度營利事業所得稅合計繳納分別為29.584元、27.316元及22.852元，與原告及其配偶未移轉股權應繳納之40元相比，相差10元、12元及17元，原告主張僅差異7.5 元，核不足採。（有效稅率及稅額計算詳本院卷第129頁至131頁）⑵依力宏科技股份有限公司88年至92年度投資抵減申報及
核定情形（詳本院卷第153 頁至154 頁），科技公司因有投資抵減之優惠，實際有效稅率較低，原告配偶於力宏公司分配盈餘前成立大立公司並將其與原告股權出售予大立公司，大立公司保留獲配自力宏公司盈餘不分配僅加徵10％稅率，致其與原告延遲稅負超過7.5 ％，其規避租稅債務意圖明顯。另原告主張投資抵減經稽徵機關依申報數核定機會低，不會以此方式規避云云，惟本件力宏公司於93年度前5 年（88 至92 年）申報之投資抵減與核定金額幾乎相同，原告期待93年至95年度核定之投資抵減數與申報數相同，藉由出售股權間接持有之安排，延遲渠等稅負之繳納，尚屬合理，其主張核不足採。
⒏查力宏公司86年至97年度資產負債表及損益表資料，86年
至93年度每股淨值介於15.22 元至27.35 元間，純益率介於8.64％至15.39 ％間，93 年 間原告配偶於力宏公司分配股利前成立大立公司，並以每股37 元 之高價向原告及其配偶購買7,672,236 股，惟力宏公司純益率自90年度後不斷下降，每股淨值自92年度後亦不斷減少，90年度為力宏公司成立至今純益率最高之年度，每股淨值僅16.29 元，又87年度每股淨值23.73 元，為該公司成立至今每股淨值最高之年度，惟原告及其配偶竟以高於各該年度每股淨值1 至2 倍之價格購買，顯不合常理。次查本件雖無投資公司製造虧損抵銷被投資公司分配股利之情事，惟大立公司以原告增資款及獲配股利支付購買力宏公司股權後（93年至95年），96年及97年度力宏公司產生虧損，致大立公司僅於93年至95年度繳納未分配盈餘加徵10％之營利事業所得稅，大立公司以高價購買力宏公司股權必然造成以後年度投資損失，無需再繳納營利事業所得稅，原告及其配偶亦無需繳納綜合所得稅，渠等顯有藉股權移轉初步延遲稅負，達到最終減少應納稅負，與投資公司製造虧損抵銷被投資公司分配股利減少納稅義務情形相同，應為相同處理。
⒐至原告主張被告將大立公司所獲力宏公司股利收入重複且
獨立地認定為原告及配偶營利所得，實有重複課稅之嫌，故被告應退還大立公司因該筆股利而增加之「未分配盈餘」加徵10％營利事業所得稅乙節，查系爭股權交易既因被告依實質課稅原則調整改課原告綜合所得稅，則該公司已納之未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅，應俟本件行政救濟確定後，由通報機關依職權辦理退還；惟該稅目係以公司法人為課徵或退還之對象，與原告等所爭執個人綜合所得稅不同，自非本件審酌範疇；原告藉股權移轉遲延稅負，為其所不爭，依其檢附最高行政法院98判字第61號及
98 判 字第123 號判決，判決內容載明：「66條之8 規定依其立法理由並未僅適用於兩稅合一及股權屬暫時移轉之情形，藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之情形，亦包括在內，上訴人主張
66 條 之8 規定並不包括延緩納稅在內，並不足採。另上訴人配偶林君等人所成立之華眾公司、華曜公司、華巖公司與上訴人配偶林君分屬不同之納稅主體，該3 家公司繳納稅捐若干，自與上訴人配偶林君無涉。」，是以，本件適用所得稅法第66條之8 並無不合，且於調整營利所得時不需減除大立公司繳納之未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅。
㈡罰鍰部分：
⒈按為行為時所得稅法第71條第1 項前段及第110 條第1 項
規定：「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額……之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除……扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」⒉依司法院釋字第420 號解釋、最高行政法院（89年7 月1
日改制前為行政法院，下同）81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決所揭櫫實質課稅原則之精神，倘課稅之認定發生形式上存在之事實與事實上存在之事實不同時，租稅之課徵基礎及其依據，應著重在事實上存在之事實，否則無啻鼓勵投機或規避租稅之情形，而終究破毀租稅公平基本理念之要求及實現。本件原告等具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，已如前述，其故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，為求租稅公平，除應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，其因而致生漏稅之結果，亦符合所得稅法第110 條第1 項之構成要件，自應論罰。另觀諸所得稅法第66條之
8 立法理由第1 點後段謂：「……至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」另依財政部97年4 月30日台財稅字第09700196750 號函釋稽徵機關依所得稅法第66條之8 規定調整稅額之處理原則：「（六）違章處理：依所得稅法第66條之
8 規定調整所得之案件，如經調查認定其行為已構成所得稅法第110 條規定之處罰要件，應依所得稅法第110 條及稅務違章案件減免處罰標準相關規定，並參照稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表辦理。」且所得稅法第110 條之立法理由：結算申報為決定全年度所得額之最主要根據，納稅義務人申報不實，將嚴重影響稅收，故特予規定申報不實之處罰。本件原告及配偶93年至95年間藉股權移轉之安排，故意違反租稅法之立法意旨，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在法律關係或法律狀態，以減輕或免除其應納之租稅，係故意以不正當方法逃漏稅之虛偽安排，將原應獲配之營利所得轉換為營利事業不計入所得額課稅之股利，不當為自己規避綜合所得稅納稅義務，違反綜合所得稅有所得即應申報之規定，已構成所得稅法第110 條規定之處罰要件，另參最高行政法99年度判字第42號、98年度判字第1345號、98年度判字第46
6 號及94年度判字71號，均認為除依所得稅法第66條之8補稅外，如有涉及漏稅或行為罰情事，自得依相關規定處罰。
⒊本件原告及配偶93年至95年間假藉股權移轉之取巧安排，
將原應獲配之營利所得轉換為營利事業不計入所得額課稅之股利，不當為自己規避綜合所得稅納稅義務，違章事證明確，業如前述。原查依首揭所得稅法第66條之8 規定，於報經財政部核准後，按原告及配偶實際應獲配之股利調整，核定調增原告及配偶93至95年度營利所得，通報被告所屬桃園縣分局歸課原告各該年度綜合所得稅，並分別按所漏稅額9,969,394 元、8,172,914 元、4,008,177 元處
0.5 倍罰鍰4,984,697 元、4,086,457 元、2,004,088 元並無不合，請續予維持。
⒋至原告引用最高行政法院95年判字第2150號判決，主張「
稅捐規避」僅得以命納稅義務人補稅，而不得加以處罰乙節，按該判決所謂「稅捐規避」即是稅法上所指之「合法租稅規劃」，與本件「租稅規避」文義不同，原告主張顯係誤解法令等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠本案爭點內容及其說理模型之建立。
⒈針對原告及其配偶所形成之單一個人綜合所得稅報繳主體
，被告認定原告及其配偶就93年度至95年度之三個稅捐週期內，有逃漏稅捐之事實，而對之補稅及裁罰（其補稅及裁罰金額均詳後附附表1所載）。
⒉而被告所認定、原告及其配偶逃漏稅捐之方法，則可說明如下。
⑴被逃漏之稅捐客體為其等取自力宏公司之營利所得（即力宏公司配發之股利）。
⑵逃漏過程中所使用之民事安排則詳附表2 所載，爰再說明如下。
①力宏公司於93年5月21日決議分配盈餘。
②原告及其配偶於93年10月1 日設立由其等完全掌控之控股投資公司（即大立公司）。
③其等再於93年10月20日將手中之力宏公司股票，以每
股37元之價格出售予大立公司，而依出售時力宏公司之資產負債表顯示，其每股淨值為29.01元。
⑶上開民事私法上安排在實證上所形成之結果為：
①力宏公司93年度已發生、預計分配予原告及其配偶之
營利所得，即透過私法民事行為之安排，轉換為證券交易所得。而大立公司取得上開力宏公司分配之轉投資收益（包含取自力宏公司之股東可扣抵稅額），則因為所得稅法第42條之規定，以「免稅所得」之形式（但論之實質，此等所得並非稅捐優惠意義下之真正「免稅所得」，只是基於避免重複課徵之考量，而規劃為「免稅所得」）保留在大立公司手中，但大立公司仍須就該力宏公司配發之營利所得（但不包括股東可扣抵稅額），按所得稅法第66條之9 之規定，加徵
10 %特別所得稅。②力宏公司事後在94年度及95年度之獲利，因為上開私
法上民事行為之安排，即為轉換為大立公司之免稅投資收益（免稅理由詳前述），並加徵10% 特別所得稅（稅基同樣也不包括股東可扣抵稅額部分），但非原告及其配偶之營利所得。
⒊為此被告依所得稅法第66條之8 之規定予以調整，而將大
力公司轉投資收益所得及其取自力宏公司之股東可扣抵稅額，依經濟實質，「正確歸屬」到原告及其配偶各該年度之營利所得項下，並在此基礎下重算稅基，而得出原告及其配偶之各該年度漏稅額，並據以補稅及裁罰。
⒋原告對被告上開漏稅事實認定則提出以下之論點予以反駁
，主張其上開民事安排為合法節稅，並不構成稅捐之逃漏或規避，又即使構成規避，也不符合逃漏之要件，不得課以漏稅罰。另外即使假設本案得補稅及處罰，有關規避或逃漏稅額之計算，亦有錯誤。
⑴由所得稅法第66條之9 所定、加徵10% 之特別所得稅之
規範意旨足以推知，人民可以利用此項法規範延緩稅捐之繳納。
⑵而所得稅法第66條之8 調整稅額規定之適用，也須以「
有稅捐規避原因行為存在，以致發生納稅義務人稅捐債務『減少』之結果（即『稅捐規避行為』與『稅額減少結果』間具有因果關係）」為前提，稅捐延緩繳納之人為規劃，既不在所得稅法第66條之8 之規範範圍內，即應參酌同法第66條之9 之規定內容，承認原告本案所為之延緩稅捐繳納規劃為合法之節稅行為。
⑶退而言之，即使認為原告上開延緩稅捐繳納之規劃行為
，同樣受到所得稅法第66條之8 之規制，而構成對原告及其配偶「應納稅額」進行「調整」之規範基礎。但是該條文之法律效果既然只有規定「稅捐機關可以進行『調整』」，顯然不認為此等行為違反誠實義務，而構成逃漏稅捐之違法行為，因此最多只能對原告補稅，也不能課處漏稅罰。
⑷再退一步而言，即使假設被告在本案中有權對原告補稅
及裁罰，但本稅之認定與漏稅額之計算，也應該扣除大力公司依所得稅法第66條之9 繳納10% 特別所得稅額，以符合實質課稅原則。
⒌針對原告上開論點，本院首應指明，判斷納稅義務人特定
行為是否符合「稅捐規避」之定義，基本上屬法律解釋論之議題，涉及法律規範意旨之正確詮釋。因此所謂「稅捐規避」乃是指「納稅義務人刻意之人為私法行為規劃，使得原本存在（或預計將發生）之稅捐，因此得以消滅或延緩，而此等消滅或延緩稅捐之結果被認為違反稅捐法制之規範規劃」。而所得稅法第66條之9 既明定「營利事業如延緩將盈餘分配予資本主，要就其未分配之保留盈餘加徵10% 所得稅」，則由此項規定內容足以推知，現行所得稅法制並無「要求營利事業將其盈餘即時歸屬於資本主，以便納入當期稅捐客體」之規範期待，而財產要以何種私法上形式來保有方能發揮其最大使用及交易價值，又屬受憲法保障財產權內涵之一部，在此法理基礎下，本院同意原告之觀點，認為「設立由自己完全掌握之投資公司，將有盈餘產能之公司股權以買賣方式，移轉予該投資公司，並利用所得稅法第66條之9 加徵10% 特別所得稅之規定，以延緩營利所得之所得稅稅負繳納」，應為合法之節稅行為。
⒍然而上述「利用所得稅法第66條之9 規定延緩稅捐繳納」
之「合法節稅行為」，其在實證上運用之界限為何，本案前開人為規劃是否在運用界限範圍中，而可歸入合法節稅之領域，卻有必要進一步予以釐清。而且因為此等「合法節稅」涉及跨期性之預期稅捐規劃，本院為減輕說理負擔，故將其事實內容利用「模型」架構予以「簡化」，以「突顯」其間所涉及之法律意涵。
⑴假設在T1期間（設定為一年），A 公司股權之每股淨值
為25元，其中15元反反應T1期間之起始時點（當年1 月
1 日）之價值，另外10元反應T1期間內A 公司之當期盈餘。
⑵而A 公司之股東甲，設立自己掌控之B 投資公司，而將
其手中之股票出售予B 公司，此時甲之行為是否為利用所得稅法第66條之9 之合法節稅行為，必須考量到其每股售價，爰依序說明如下。
①如果其出售價格是15元，則屬合法節稅之規劃，因為：
A.就當期原本甲應分得之10元營利所得（原則上7.5元為現金形式，2.5 元為股東可扣抵稅額形式，不過當A 公司有適用促進產業升級條例之優惠者，其實際稅率可能不及25% ，因此可扣抵稅額可能不到
2.5 元）而言，此等所得轉化為B 公司之投資收益，且因為B 公司在當期不予分配，再就7.5 元部分加徵10% 特別所得稅0.75元，故甲為合法延緩繳稅，先暫繳3.25元（2.5+0.75= 3.25) 之稅款（但當
A 公司因稅捐優惠，稅率不到25% 者，甲所暫繳稅款將不足3.25元），等到B 公司將來解散返還出資款及累積保留盈餘或將獲利分配予甲時，如以個人綜合所得稅之最高稅率40% 計算，甲應再補繳7.5元稅款。
B.不僅如此，就A 公司在T1以後各稅捐週期內可能發生之盈餘，均有延緩繳納之效果，甲之上述安排亦屬合法節稅行為。
②如果其出售價格是25元，此時：
A.先就T1階段盈餘10元所對應之營利所得稅負而言，已經因為轉換為證券交易所得而終局性被規避。其主要理由在於，該10元已計入B 公司購入股票之成本中，因此即使有上開3.25元暫扣稅款，但等到B公司解散時，在其他條件不變之情況下，甲只能取得出資款時，並無營利所得發生，這時該3.25元之暫扣款固然為國家永久取得（所得稅法針對股東可扣抵稅款之規範規劃，沒有如同營業稅法第39條第
1 項第3 款之退款機制），但有仍有0.75元之稅款被逃漏。
B.至於就A 公司在T1以後各稅捐週期內可能發生之盈餘，對甲而言，因為先歸屬於B 公司，則有延緩繳納之效果，甲之上述安排針對T1以後各期預計發生之A 公司盈餘，當屬合法節稅行為。而在這裏本院之所以會對甲同一行為分階段為不同之評價（T1期間之稅捐認為被脫法規避，T2以後之稅捐不認為脫法規避，而認是合法延緩繳稅），乃是考量到T2以後各期之預期收益並無被刻意被減少，此等規劃仍在所得稅法第66條之9 容許之界限內。
③但如果甲有遠見，已預計A 公司將來在T1週期之後，
仍然會持續獲利（這種預測對掌握A 公司經營決策權限之大股東而言，並不困難），而將T2至TN期之預期盈餘，也計入賣價中，以致以高於25元之價格出售（高出多少視其對將來預期盈餘之總數額決定，在本模型中假設是75元，因此其以100 元出售該股權予B 公司），此時：
A.就T1階段盈餘10元所對應之營利所得稅負而言，其構成稅捐規避固不待言。
B.而就T2以後各階段之預計盈餘，若其已現實，對甲而言，均構成稅捐規避，其道理如前所述，因為股權之取得成本被墊高，將來帳上即無盈餘可分配予甲，故此等稅捐即遭終局規避。
C.另外需附帶說明者，只是上開出售價格明顯高於25元，上開稅捐規避事實即可清楚認定，甲不可主張T2以後A 公司各期盈餘分配總數超過75元之部分，仍屬合法節稅，其理由是，A 公司未來之預期收益無法事前確定，只能預估，而對甲而言，一旦其出售價格明顯超過25元，在人類理性自利之心理狀態，其主觀上即會謀取稅捐規避利益之最大化，有將往後各期預計獲利都事前反應在價格中，此時其規避A 公司全部預期盈餘之稅捐意圖已清楚「浮現」，事後預期與現實上之差距，也不足以否認原來之稅捐規避意圖。
⒎對上開說理模型所持之法律見解，原、被告各自有不同意見，而該等意見均不可採納之原因則如下述。
⑴首先是原告認為，將來預計發生之稅捐難以事前預測，
因此未來稅捐之規避，因為因果關係無從預見，故無發生之可能，然而本院並不同意此等見解，因為：
①稅捐規避是以規避將來不確定之「或有稅捐」為常態
，既有稅捐原則上無從規避，例外在稅捐債務成立後為規避行為之實證情形，大體上是針對因法律行為而形成之稅捐，在稅捐債務成立以後，試圖利用對原法律行為之形式解消（例如解除或撤銷契約），但實質維持其私法形式所形成之經濟作用，此等類型之稅捐規避實務上較少，成功機會也比較小（有時出於實證法特別規定，使私法解消行為不生稅捐消滅之效果），而且其實證情形與本案不同，至少在本案中無深究必要。
②固然「或有稅捐」屆期是否會真正發生，有其不確定
性，但「不確性」並不能做為否認稅捐規避之正當理由。因為不確定事實仍有其蓋然率可做預先評估，而稅捐規避之行為，在沒有防堵條款之情況下，原則上可謂「本小利大」，因此人民基於自利之心，自然會按其預期獲利與付出成本相比較，理性地預為稅捐規避計劃。也正因為如此，在稅捐規避之不確定性基礎下，實務上才會發生稅捐規避失敗之情形。
③因此從上開法理言之，稅捐規避概念下，當然應該承
認規劃者取向於將來之或有稅捐債務，而為稅捐規避之行為。只不過法院在事實認定時，當被指控之稅捐規避行為時點與欲規避之稅捐債務生效時點相隔太遠，或者相隔期間有重大經濟情事變更，以致在規避構成要件中，有關主觀意圖部分，其因果關係認知事實之證明產生困難，而認稅捐規避意圖不能證明，故判斷稅捐規避事實不存在。
④但在上開模型架構下，當甲出將A 公司股權以明顯高
於25元之價格出售予B 公司時，由於B 公司與甲在法律上雖屬不同權利主體，但在經濟上二者效用函數完全相同（B 公司沒有獨立於甲之外之利益存在），這樣的價格安排，一望即知是為將來預期發生盈餘，預為稅捐上之安排，此等稅捐規避之意圖應可輕易被查覺，並無判斷困難之情事。
⑵被告則對延緩稅捐繳納之情形，認為只要B 公司未將保
留之投資收益分配予甲，該等盈餘所對應之稅捐即有可能隨時因為事後發生虧損，以致盈虧相抵而歸於消滅，因此以設立投資公司來延緩稅捐繳納之情形，仍應論為係稅捐規避（或者逃漏），但查：
①所得稅法第66條之9 之設計本身即有考量以上情形，
而且考量結果，透過加徵10% 特別所得稅，容許營利事業將盈餘用在後續之投資活動上，並在其有虧損，容許股東少配股利所生之稅收損失，顯然只是虧損是正常經營過程中所生之虧損，所得稅法制承認其可抵減將來預期發生之稅負。
②何況從國家於營利事業消滅，而股東可扣抵稅額無法
用盡之情況下，並沒有退還股東之法制設計言之，國家在此情況下盈虧互抵所生之短少稅收，也不是完全喪失，原則上在還保有稅基金額32.5% 之稅款，而事實上也不是所有股東之邊際稅率均達最高級距之40%稅率，因此即使容許盈虧互抵，在不准許股東可扣抵稅額一併分配予股東之情況下，國家總稅收未必因此有短少。
③因此在上開模型中，只要未來虧損出自A 公司之正常
營運活動所生者，而不是B 公司刻意造成之虧損，即無脫法避稅可言。就算本案原告之稅率為40% ，且因為力宏公司因享有稅捐優惠，以致暫繳稅款亦未達32.5% ，但若對現行稅捐法制上為通案式之觀察，在法律上仍無不予承認盈虧互抵之正當性。
㈡在確立上開說理模型及法理基礎下，本院對上開爭點之判斷結論及其理由形成。
⒈本稅部分：
⑴原告及其配偶之行為構成稅捐規避，故被告得對之補徵
93年度至95年度，取自力宏公司，而稅捐規避形式留存在大立公司投資收益名下之營利所得。理由如下：
①原告自承，其等（原告及其配偶）於93年10月20日出
售股力宏公司股票予大立公司時，其每股淨值為29.01元，而出售價格卻為37元，而29.01元中已含93年度之未分配盈餘在內，超過之6.99元，自然又含有93年度以後力宏公司各期之預期獲利，依照上開說理模型，其已構成對力宏公司93年當年度及94年度以後各期營利所得之稅捐規避。
②對此原告雖謂：「其購入價格與市場均衡價格相比，
相對合理，因此沒有稅捐規避」云云，但是前已言之，大立公司與原告及其配偶，雖然法律上為不同之權利主體，但在經濟上之效用函數完全相同，原告對大力公司具有絕對支配之地位，因此判斷稅捐規避之有無，完全不需考量市場因素（事實上如果原告及其配偶確係透過交易市場將力宏公司股權出售與其等公法上效用函數完全不同之獨立第三人，不問其價格是否與市場均衡價格一致，都是合法節稅行為，正因為其對交易相對人之大立公司而言，具有關係人身分，才有討論構成稅捐規避之必要，因此出售價格是否符合市場均衡價格，與稅捐規避之判斷完全無關）。
⑵但是被告在計算原告應補稅基時，卻沒有扣除大立公司
已依所得稅法第66條之9 繳納之10% 特別所得稅，其理由為：「該扣抵稅額應由大立公司申請退還，與原告無關」云云，但從稅捐規避之法理言之，其規範功能即是「從形式之安排結果出發，調整回符合經濟實質之狀態」，則調整過程中自然是破除法律形式外觀，依經濟實質為歸屬，豈能將同一事件分割處理，被告此等主張，等於是採取「鋸箭式」之處理方式，不僅在實體法上有違稅捐規避之法理，在程序上也造成事件分開處理所帶來之無效率，此等調整本即應一舉解決，不得分開處理。在此法理基礎下，原補稅處分即難以維持，應予撤銷，發回被告重行計算正確之補稅金額。
⒉裁罰部分：
⑴首先必須指明，本案本稅之補稅金額既與原處分有所差
異，其裁罰基礎即不復存在，其裁罰處分至少在此限度內，即應予以撤銷，由被告依正確之補稅金額重為核定。
⑵其次應說明者為：稅捐規避與稅捐逃漏之區別，在理論
上是以有無違反誠實義務為其判準，納稅義務人對稅捐機關若有「匿飾增減」事實造成稅捐短少者為稅捐逃漏，應補稅並處罰。若沒有匿飾增減事實，純屬濫用私法形式選擇自由而造成稅捐短少者，則屬稅捐規避，可補稅而不可處罰，二者在理論上似乎可以清楚分辨。不過抽象之理論運用於實務上時，卻常發生混淆現象，其原因出在：
①在自動報繳稅制下，人民於規定之申報期日有依法誠
實申報稅捐之義務。所得稅之申報正是採取「自動報繳制」，故人民在報繳所得稅之期日，申報前一年全年度之所得總額時，必須如數誠實申報，違反者，其漏稅意圖即表彰於外，並造成客觀漏稅結果，應成立漏稅違章，而應受到漏稅罰之處遇。
②然而到底那些與所得有關之事項，人民有誠實申報之
義務（即人民報繳所得稅時，那些事項應主動積極呈報，例如免稅所得應否主動告知稅捐機關）。由於現行實證法沒有明文，迫使法院只能本諸日常經驗法則，個案式地認定誠實義務的範圍。
⑶故在上述實證背景下，有關稅捐規避之餘是否兼有稅捐
逃漏之故意過失，首先即要考量「納稅義務人對稅捐規避之違法性認識（即認識到所從事之規避行為違反法規範之期待）」，認識越強烈者，越有必要在申報時主動告知稅捐機關。
⑷而本案稅捐規避行為之違法性判定，被告主要是強調以下事實，為其論據。
①從附表3 所載之付款流程觀之，原告與大立公司間之
股票買賣行為，大立公司實際上並沒有以自身之款項支付予原告，反而是從獲配力宏公司股利及原告提供之增資款支應。
②由於力宏公司享有稅捐優惠，其93年至95年之稅率未
達25% （只有21.76%，19.24%，14.28%），加計大立公司10% 保留盈餘特別所得稅後，其暫繳稅額僅稅基金額之29.584% ，27.316% ，22.852% ，未到一般情形之32.5% ，原告及其配偶適用之稅率又為40% ，由此可推斷，其等對稅捐規避有故意。
⑸不過本院認為，上開二事證均非違法認識之重點，因為
原告與大立公司間本即具關係人身分，其資金來源必然同一，另外稅率高低之比較，只是導致稅捐規避誘因產生的眾多因素之一，與規避行為之違法性認識並無關連。實則稅捐規避行為之違法性認識主要還是應該重在「因果關係之預見及控制強度」，本案被規避之稅捐，在為規避行為之時點觀察，是對將來預期可能發生盈餘之規避，這種規避有規避失敗之風險存在（一般而言，如果被規避年度應適用綜合所得稅稅率低於32.5% 者，從跨期加總的觀點言之，該稅捐規劃因為帶來較多之稅負，即屬失敗之規劃），原告本件稅捐規避其漏稅責任之有無及輕重，亦應由此切入方屬妥適，被告對此當有所（事實）認定及（法律）論述。
㈢總結以上所述，本件原處分就補稅金額與漏稅額之認定及漏
稅責任之有無輕重部分，其認定尚有違誤，復查決定及訴願決定皆未予糾正，亦均有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰撤銷訴願決定及復查決定，並發回被告更為事實及法律各項因素之審酌，另為適法處分，以符法制。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書記官 陳 可 欣