臺北高等行政法院判決
99年度訴字第572號99年6月15日辯論終結原 告 立恩實業有限公司代 表 人 甲○○（董事）住同上被 告 國防部軍備局中山科學研究院
通訊處所：桃園縣龍潭郵政90008
號信箱代 表 人 乙○○○○○○通訊處所：同上訴訟代理人 丙○○ 通訊處所：桃園縣龍潭郵政90008
號信箱法務室上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年12月18日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第2 項定有明文。查：
本件原告於民國（下同）99年3 月11日起訴時，訴之聲明為：「1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。」嗣本院於99年6 月15日上午9 時30分進行言詞辯論時，原告變更訴之聲明為：「1.申訴審議判斷及原處分（異議處理結果）關於刊登政府採購公報停權部分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。」而被告對於原告為訴之變更，並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，本院自應准原告為訴之變更，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告為被告「電阻等34項」招標案之得標廠商，財物採購契約（下稱系爭契約）交貨日期為民國（下同）97年2 月28日，原告於97年2 月21日完成交貨，經被告檢測發現，第17項、第18項、第19項等3 項製造日期與契約不符，原告於97年
3 月3 日、97年4 月29日及97年6 月9 日函請被告同意減價收受，被告於97年7 月16日以備科設供字第0970008345號函及第0000000000號函通知原告將刊登政府採購公報。原告遂於97年7 月21日提出異議，被告於97年8 月13日以備科設供字第0970009583號函（下稱原處分）通知解除部分契約及刊登政府採購公報，經原告聯繫，同意於97年8 月15日發文籌購字第0970008558號函通知於97年8 月20日召開協調會，會議中無異議。但是被告於會後經過1 個多月，於97年9 月25日以備科設供字第0970011599號函通知，以原告所附保證文件中無原製造日期為由，維持原處分即部分解除契約與刊登政府採購公報，原告認為文中所述與事實不符，故於97年10月6 日去函陳述，被告於97年10月14日以備科設供字第0970012401號函駁回原告之異議，原告仍不服，提起申訴，遭行政院公共工程委員會98年12月18日訴0000000 號採購申訴審議判斷書申訴駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）事實：
1.本件XB96534P826PE電阻等34項採購（下稱系爭標案）由原告得標，並於96年11月28日與被告簽訂系爭契約，系爭契約關於產品之製造日期及交貨檢附文件之約定為：「案內產品製造日期須為2006年07月以後，且不得以原產地為大陸地區產品交貨」、「交貨時須檢附1.型錄或產品說明書。2.出廠證明文件。3.原廠品質證明文件。」原告依約於96年11月21日向美國供應商訂購系爭標案產品，並於訂單內列明產品製造日期D/C為0627+（表示95年27週以後），且經美國供應商確認無誤。原告於收受標案產品後，隨於97年2月21日完成交貨（契約交貨日期：97年2月28日）。後於97年3月19日被告辦理會驗時，原告始知系爭標案第17項、第18項、第19項產品（均為積體電路）形式上之製造日期不符系爭契約約定。經原告函詢美國供應商，其回函以：「VISHAY為該二項產品之唯一製造商，採庫存品先進先出原則，故僅能交付製造日期D/C為2006年3月之產品」等語。惟製造商VISHAY公司（中譯：威世公司）仍就上開18、19項產品開立之測試證明（CERTIFICATE OF CONFORMITY），證明均為良品，該測試證明之檢驗日期均在95年07月以後。然而，被告之會驗結果承認：「第17項製造日期符合合約需求」，但就其餘二項竟認：「第18、19項製造日期（D/C）仍與契約不符」，而於97年7月16日對第18、19項產品以備科設供字第0970008345號函通知原告解約，且以備科設供字第0970008346號通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報之決定。
2.原告針對被告刊登政府採購公報之處分不服，遂於97年7月21日提出異議，並與被告於97年8 月20日召開協調會，被告品保、監察、主計、採購等人員均出席參加，會議結論認定原告公司所交實品D/C 雖與契約不符，惟提供原製廠出具該2 項保證文件（CERTIFICATE OF CONFORMITY ）及MIL-I-38535B文件，依前述文件標示原廠檢驗日期（IN
SP ECTION DATE）符合系爭契約需求，經與會代表研討、檢視文件後認為可接受。顯示原告提供之產品符合系爭契約需求，並無違約可言。詎料，被告竟於97年9 月25 日以備科設供字第0970011599號函仍以：「本案第18、19項料件經退（換）貨重交之實品標記製造日期與契約規定不符，且補具之測驗證明（CERTIFICATE OF CONFORMITY ）並無料件原製造日期（DATE CODE ）記載」，維持原處分，駁回原告異議。
3.原告不服異議處理結果，於97年10月6日提出申覆，被告再以97年10月14日備科設供字第0970012401號函表示拒絕，異議結果確定。原告不服，遂向行政院公共工程委員會申訴，經行政院公共工程委員會以訴0000000 號駁回原告申訴。原告不服申訴審議結果，爰於法定期間內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。
（二）本件第18、19項產品製造日期形式上與系爭契約約定不符，係因產品唯一製造商VISHAY公司之庫存品有先進先出原則所致，任何人均無法避免，顯非可歸責於原告，不構成政府採購法第101條第1項第12款之可歸責事由：查系爭標案第18、19項產品之唯一製造商VISHAY公司表示：「Vish-ay is a QML qualified supplier. Vishay maintains
a very strict first-in/first out inventory contro-
l system with a two year maximum age limit before
a product must have recertification. For recertifi-cation we do the full temp range group A electric-al testing, Solderability testing and Resistance
to Solvents test. The re-certification polity appl-ies to all Vishay Hi-Rel products including the p-arts listed below」。可知VISHAY公司所生產之軍規料件嚴格採取庫存品先進先出原則，亦即，在VISHAY公司尚有庫存品情形下，不會接受訂單重新生產，而是先以庫存品出貨，但庫存品均會重新經過嚴格測試以確保產品之品質。故本件產品受限唯一製造商VISHAY公司先進先出原則，致第18、19項產品之製造日期形式上與系爭契約約定不符，乃本採購案任何廠商均無法避免之結果，自非可歸責於原告之事由。
（三）本件第18、19項產品檢驗日期等同製造日期符合系爭契約約定，有被告協調會議紀錄可證，原告並無違約，不構成解約之事由，被告所為解約及刊登政府採購公報之處分明顯違法：
1.查系爭標案第18、19項產品經原製造商VISHAY公司於96年
12 月27日、95年8月3日測試合格，有原製造商VISHAY公司之測試證明（CERTIFICATE OF CONFORMITY）2份為證。
而被告於97年8月20日協調會之會議結論為「……3.本案邀集相關單位研商，品保單位表示：正式軍規原廠儲存超過3 年以上庫儲品若須出廠，須再檢驗後出具證明文件（本案非正式軍品，可比照正式軍品），且檢驗日期可overwrite 原製造日期。4.立恩公司所交實品D/C 與契約不符，惟提供原製廠出具該2 項保證文件（CERTIFICATE OF C
ON FORMITY）及MIL-I-38535B文件，依前述文件標示原廠檢驗日期（INSPECTION DATE ）符合契約需求，經與會代表研討、檢視文件後認為可接受……」，顯見被告認定第
18、19項產品之原廠檢驗日期等同系爭契約製造日期，而該檢驗日期均在95年7 月以後，自符合系爭契約約定，有97年8 月20日會議紀錄1 份為證，足見原告並無違約。
2.依上，系爭標案第18、19項產品之製造日期形式上雖與系爭契約不合，然此非可歸責於原告，且原製造商檢驗日期既在95年7月以後，其實質上等同於製造日期，顯見原告並無違約，不構成解除契約之事由。被告竟為解約並刊登政府採購公報之處分，明顯違法。
（四）又原告與被告簽訂系爭契約後，於96年11月21日向美國供應商訂購系爭標案產品之訂單內列明產品製造日期D/C為0627+（表示95年27週以後），且經美國供應商確認無誤，足見原告確係依照合約履行。況查，原告係於被告會驗時始知悉第18、19項產品之製造日期形式上與契約不符，故無從事先向被告反應，更無依政府採購法規定提出異議或請求釋疑之機會，原告實無可歸責之事由。故而，申訴審議判斷書第7頁所載「惟查申訴廠商於採購招標程序中對於可能無法取得符合契約規範之新品，並無事先向招標機關反應，依本法規定提出異議或請求釋疑」云云，核與事實不符，自不得作為原告可歸責之事由。
（五）本件第18、19項產品之驗收結果雖與系爭契約不符，但品質、效用、安全均無疑慮，被告應依政府採購法第72條第2項規定，辦理減價收受。被告捨此不為，竟為解約後，修改招標文件製造日期後重行招標採購相同產品，無異浪費公帑、降低採購效率，顯然違反比例原則、公益原則：
1.按政府採購法第72條第2項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」蓋驗收結果雖與規定不符，苟若無礙於安全及使用，且無減少通常效用或契約預定效用之虞，無損於採購品質者，招標機關應以減價收受之，方符合提升政府採購效率及確保採購品質之目的。苟若招標機關因而解約，勢必重新進行招標程序，無助於政府採購效率之提升，更有浪費公帑之嫌，亦與公益原則相違。
2.查本件第18、19項產品之製造日期形式上雖不符系爭契約約定，然依製造商VISHAY公司出具之測試證明，可知產品品質並無問題，無礙於安全及使用之需求，且無減少通常效用或契約預定效用，無損於採購品質，依上開規定，被告機關應以減價收受之，已可達到被告所欲之目的，且此一手段之侵害性顯然更小，而非選擇手段最為激烈之解除契約、提報不良廠商。更甚者，被告針對第18、19項產品解約後，重新進行招標程序採購相同產品（採購案號XB98251P186PE）時，修改招標文件有關製造日期之規定，故原告得標後交付相同產品業經被告驗收通過，此有原告98年8月18日致行政院公共工程委員會函1份，益證第18、19項產品之品質毫無問題，被告應依政府採購法第72條第2項之規定，應以減價收受之。被告違反上開規定，所為解約、刊登政府採購公報之處分，顯然違反比例原則。
3.另查，被告對於相類似的採購案於產品之製造日期形式上與契約約定不符時，均依政府採購法第72條第2項規定，減價收受辦理，有被告機關結算證明書6份可證，非無前例可循。從而，被告對於系爭標案第18、19項產品之製造日期形式上與系爭契約約定不符，不予減價收受，竟為解約、刊登政府採購公報之處分，自屬違反比例原則無訛。
（六）系爭標案第17、18、19項產品之製造日期形式上均不符系爭契約約定，惟被告竟認定第17項產品符合系爭契約約定，獨對第18、19項產品認定違約，被告上開處分違反平等原則：按行政程序法第6條平等原則規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」。所謂「平等原則」，係指相同之事件應為相同之處理，不同之事件應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。查系爭標案第17、18、19項產品之製造日期形式上均不符系爭契約約定，經被告退貨後，原告再於97年5月1日原件重交，被告竟認：「第17項製造日期符合合約需求」，而認「第18、19項製造日期（D/C）仍與契約不符」，被告針對本件相同之產品竟為相矛盾之認定，復未說明認定相異之憑據，被告上開處分顯有違反行政程序法第6條之平等原則。按原告為退貨原件重交，故何來第17項符合規定D/C，原告茲附上原始出廠證明(C.O.C.)證明所交為0610(D/C)，敬請被告將結算報表檔案中該第17項之C.O.C.提供證明為07以後之文件，以資證明被告處理合乎公平原則。
（七）綜上所述，聲明求為判決：
1.申訴審議判斷及原處分（異議處理結果）關於刊登政府採購公報停權部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）被告對於原告予以停權處分係屬合法：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。查本案於96年11月28日簽訂系爭契約，原告應於97年2 月28日（含）前交貨，原告雖於97年2 月21日交貨，97年3 月
19 日 辦理會驗時，計有3 項品名不符、第18項製造日期（Date Code ）為0306（92年第6 週）、第17項製造日期為0610（95年第10週）及第19項製造日期為0605（95年第
5 週）不符契約規定（契約規定部分事項），原告雖於97年5 月1 日重交，經被告會驗結果仍有第18項及第19項製造日期（D/C ）不符契約規定，經被告發函通知擬將其違反政府採購法第101 條第1 項第12款規定，將依政府採購法第102 條第3 項規定，刊登政府採購公報，原告97年7月21日提出異議，經被告以原處分維持原通知之處理結果，原告不服被告異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，亦經該會以訴0000000號申訴審議判斷書，將其申訴駁回。
（二）原告主張政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商」之事由，係指完全可歸責於廠商之情形，認識顯有錯誤：原政府採購法第101條第8款（現修訂為12款）規定之「因可歸責於廠商之事由」之終止契約，應不分法定原因之終止或合意終止，只要廠商有因契約之終止行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，卻因廠商不為其正確之行為，以致於契約終止，即為可歸責之原因，並不因合意終止或法定終止而有不同（本院91年度訴字第3824號判決參照）；又政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」之立法理由解釋，其可歸責於廠商乙情，不採用「完全可歸責於廠商」概念（行政院公共工程委員會91年07月17日工程企字第09100301640號函釋參照），故本件只要廠商有因契約之終止行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性。
（三）系爭標案品項第18及第19項製造日期不符系爭契約規定：
1.系爭標案品項產品製造日期須為95年7 月以後（採購明細表第11頁備註第二點），於購案驗收時，一般直接依據產品本身標記的製造日期或間接文件上的製造日期（Date C
ode ）來判定是否與契約相符，本件產品本身標記的製造日期或文件上之製造日期均與系爭契約不符，即應認為與系爭契約規範不符。
2.倘若產品本身無標記日期，且所附文件上亦無製造日期資料時，即有必要通知廠商另補提供其他足以證明之資料供審查。惟系爭標案未符系爭契約規範之產品，其本身已標示有製造日期，所附文件上亦有製造日期，自與前述「產品本身無標記日期且所附文件上亦無製造日期資料時」之情形完全不同，原告對此認識自有錯誤。
3.原告所提供系爭標案品項第18及第19項製造日期不符系爭契約規定，被告依系爭契約第12條第10款規定，辦理部分解除契約，並以政府採購法第101條第1項第12款規定處理，自屬合法有據。
（四）原告主張本件違反比例原則，實無可採：
1.按比例原則揭櫫於行政程序法第7條，即干涉處分應衡量⑴採取之方法應有助於目的之達成。⑵有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。⑶採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡等適當性、必要性、衡量性三原則。先予敘明。
2.次按政府採購法第101條、第102條規定乃強制規定，非有比例原則之適用。政府採購法第101條第1項第3款規定：
「……應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」第102條第3項規定：「機關依前條規定通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」其條文所規定之用語均為「應」，乃強制規定，即政府採購法第101條、第102條規定係機關於發現廠商「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」時，即有行為之義務，並無任何行政裁量之餘地，即無比例原則適用之餘地。職是，被告對原告所為處分，既依法並無裁量權行使之可能，尚無比例原則之適用。
（五）原告主張減價收受部分，委實無據：
1.依政府採購法第72條第2項前段規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」可知是否決定減價收受乃機關之權限，且其行使尚受有一定之限制，亦即須不妨礙安全及使使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且確有必要，方可為之（本院97年度訴字第2307號判決參照），合先指明。
2.基於依系爭契約第2條第1項廠商履約規定，履約廠商即原告負有供應符合契約規定標的之義務，至於在原告提供之標的有瑕疵時，是否同意換貨或減少價金，則屬訂購機關即被告之權利，原告無從強令被告接受。系爭標案品項產品製造日期須為95年7月以後，原告所提供系爭標案品項第18及第19項製造日期不符系爭契約規定，被告依系爭契約第12條第10款規定，辦理部分解約，自屬有據。從而原告以被告不採納其減價收受之請求，主張其就本件契約之解除無可歸責事由，尚無可採。
（六）被告未違反平等原則：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，為行政程序法第6條所規定之平等原則。系爭標案品項於第三次驗收（97年5月7日），以項次17之製造日期（即D/C）符合契約之需求為「95年7月以後產品」，項次第18及19仍不符系爭契約需求，始辦理部分解約，此有被告購案器材檢測綜合報告表暨會驗結果報告單可佐。是以，機關係基於同一驗收標準辦理驗收，當未違反平等原則，原告認識自有誤會。
（七）原告具可歸責性：
1.原告主張因原廠執行「先進先出」政策，是其未具可歸責性案，原告對於招標、決標程序中之履約風險，自身應能預見。又原告於採購招標程序中對於可能無法取得契約規範之產品，並無事先向被告反應，原告提出不符契約規範之產品，將其責任歸咎於原製造廠，縱其所言屬實，惟該責任終為其自身責任，蓋其協力廠商未能提供原告本案契約要求之產品，係原告與其協力廠商間之問題，當不可歸責於被告。再者，被告於原告驗收不合格後，非不給其履約機會，於辦理退貨重交時，原告仍用原來製造日期不符的產品交貨，是被告認定原告所交品項不符契約規定之事實無誤。
2.最高行政法院判決理由摘錄：原告以最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，主張其無可歸責性。依前揭最高行政法院判決理由第六點（三）所示：政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。
3.本件停權事由為政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」，與前最高行政法院判決所載停權事由為「政府採購法第101條第1項第10款」規定，二款規定不同，不應混為一談，先予指明。
4.退步言之，縱以前揭最高行政法院判決意旨所示，倘採「全部可歸責於廠商」之嚴格說，本件因機關未具可歸責性，採購品項第18項及第19項亦均為原告所提出，其提出不合契約規範之產品，其自有可歸責性。縱若將其責任歸究於其協力廠商，亦係原告與其協力廠商間之問題，當不可反歸責於被告。
5.再參政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」之立法理由解釋，其可歸責於廠商乙情，不採用「完全可歸責於廠商」概念（行政院公共工程委員會91年07月17日工程企字第09100301640 號函釋參照），準此，本件只要廠商有因契約之解除行為達於令人可以指責之程度即為有可歸責性。並經本院肯認在案，且認原政府採購法第101 條第8 款（現修訂為12款）規定之「因可歸責於廠商之事由」之終止契約，應不分法定原因之終止或合意終止，只要廠商有因契約之終止行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，卻因廠商不為其正確之行為，以致於契約終止，即為可歸責之原因，並不因合意終止或法定終止而有不同（本院91年度訴字第3824號判決參照）。
（八）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告97年10月22日立恩字第0971001 號函及採購申訴書、原告97年3 月3 日函、原告97年4 月29日函、原告97年6 月9 日函、被告97年7 月16日備科設供字第0970008345號函、被告97年7 月16日備科設供字0000000000號函、原告97年7 月21日函、原處分、被告所屬設施供應處97年8 月15日籌購字第0970008558號開會通知單、被告所屬設施供應處97年8 月20日下午14時會議紀錄、被告97年9 月25日備科設供字第0970011599號函、原告97年10月6 日函、被告97年10月14日備科設供字第0970012401號函、被告97年11月11日備科設供字第0970013837號函及陳述意見書、被告與原告96年11月28日簽訂之系爭契約（採購案號：XB96534P826PE ）、被告退貨單（退貨日期：97年4 月17日）、原告之廠商送貨單（送貨日期：97年5 月1 日）、原告繳交之項次18及項次19原始出廠證明（C.O.C.）、行政院公共工程委員會97年12月30日工程訴字第09700548830 號開會通知單、行政院公共工程委員會98年2 月18日工程訴字第0980006370
0 號開會通知單、原告98年12月31日函、行政院公共工程委員會97年10月28日工程訴字第09700439951 號函、原告98年
8 月18日函、原告98年3 月16日函及被告與原告98年7 月22日簽訂之財物勞務採購訂購契約（採購案號：XB98251P186P
E ）、系爭標案96年11月21日訂購單及供應商確認回函、美國供應商97年5 月29日回函、原製造商VISHAY公司96年12月28日之測試證明（CERTIFICATE OF CONFORMITY ）、製造商VISHAY公司98年3 月11日函、被告財物（勞務）採購結算驗收證明書、行政院公共工程委員會91年7 月17日工程企字第09100301640 號函、被告所屬第二研究所購案器材檢測綜合報告表、被告內購案院財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、96年8 月29日原始出廠證明(C.O.C.)等件附於原處分卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：系爭契約之解，是否因可歸責原告之事由所致？原處分是否違反比例原則、公益原則及平等原則？原處分有無違誤？茲分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。
（二）經查：系爭採購案共採購電阻等34項，兩造於96年11月28日簽訂系爭契約，原告應於97年2 月28日（含）前交貨，原告雖於97年2 月21日交貨，97年3 月19日辦理會驗時，計有3 項品名不符、第18項製造日期（Date Code ）為0306（92年第6 週）、第17項製造日期為0610（95年第10週）及第19項製造日期為0605（95年第5 週）不符契約規定（契約規定部分事項），原告雖於97年5 月1 日重交，經被告會驗結果仍有第18項及第19項製造日期（D/C ）不符契約規定，經被告以97年7 月16日備科設供字第0970008345號函及第0000000000號函，通知擬將其違反政府採購法第101 條第1 項第12款規定，將依政府採購法第102 條第
3 項規定，刊登政府採購公報，原告97年7 月21日提出異議，被告於97年8 月13日以備科設供字第0970009583號函通知解除部分契約及刊登政府採購公報，經原告聯繫，同意於97年8 月15日發文籌購字第0970008558號函通知於97年8 月20日召開協調會，會議中無異議。但是被告於會後經過1 個多月，於97年9 月25日以備科設供字第0970011599號函通知，以原告所附保證文件中無原製造日期為由，維持原判部分解除契約與刊登政府採購公報，原告認為文中所述與事實不符，故於97年10月6 日去函陳述，被告以原處分駁回原告之異議等情，此有被告與原告96年11月28日簽訂之系爭契約（採購案號：XB96534P826PE ）、被告退貨單（退貨日期：97年4 月17日）、原告之廠商送貨單（送貨日期：97年5 月1 日）、原告繳交之項次18及項次19原始出廠證明（C.O.C ）、被告97年7 月16日備科設供字第0970008345號函、第0000000000號函、原告97年7 月21日函、被告97年8 月13日備科設供字第0970009583 號函及原處分附於原處分卷可參，足見原處分揆諸前揭規定，並無違誤。
（三）原告雖主張：本件第18、19項產品製造日期形式上與系爭契約約定不符，係因產品唯一製造商VISHAY公司之庫存品有先進先出原則所致，任何人均無法避免，顯非可歸責於原告，不構成政府採購法第101 條第1 項第12款之可歸責事由云云。按政府採購法第101 條第12款規定之「因可歸責於廠商之事由」之終止契約，應不分法定原因之終止或合意終止，只要廠商有因契約之終止行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，卻因廠商不為其正確之行為，以致於契約終止，即為可歸責之原因，並不因合意終止或法定終止而有不同。次按政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」之立法理由解釋，其可歸責於廠商乙情，不採用「完全可歸責於廠商」概念（行政院公共工程委員會91年07月17日工程企字第09100301640 號函釋參照，見本院卷第86頁），故本件只要廠商有因契約之終止行為達於可歸責之程度，即為有可歸責性。原告雖主張：因原廠執行「先進先出」政策，是其未具可歸責性云云。惟查：原告對於招標、決標程序中之履約風險，自身應能預見。又原告於採購招標程序中對於可能無法取得契約規範之產品，並無事先被告反映，原告提出不符契約規範之產品，將其責任歸咎於原製造廠，縱其所言屬實，惟該責任終為其自身責任，蓋其協力廠商未能提供原告系爭契約要求之產品，係原告與其協力廠商間之問題，當不可歸責於被告。再者，被告於原告驗收不合格後，非不給其履約機會，於辦理退貨重交時，原告仍用原來製造日期不符的產品交貨，是被告認定原告所交品項不符契約規定之事實無誤。足見原告此部分之主張，不足採信。
（四）原告又主張：本件第18、19項產品之製造日期，形式上雖不符系爭契約約定，然依製造商VISHAY公司出具之測試證明，可知產品品質並無問題，無礙於安全及使用之需求，且無減少通常效用或契約預定效用，無損於採購品質，依上開規定，被告應以減價收受之，已可達到被告所欲之目的，足認原告就本件契約之解除無可歸責事由云云。惟依政府採購法第72條第2 項前段規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」可知是否決定減價收受乃機關之權限，且其行使尚受有一定之限制，亦即須不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且確有必要，方可為之（本院97年度訴字第2307號判決參照）。經查：
依系爭契約第2 條第1 項廠商履約規定，履約廠商即原告負有供應符合契約規定標的之義務（見本院卷第67頁反面），至於在原告提供之標的有瑕疵時，是否同意換貨或減少價金，則屬訂購機關即被告之權利，原告無從強令被告接受。次查：系爭標案品項產品製造日期須為95年7 月以後，原告所提供系爭標案品項第18項及第19項製造日期不符系爭契約規定，被告依系爭契約第12條第10款規定，辦理部分解約，自屬有據。從而原告以被告不採納其減價收受之請求，主張其就本件契約之解除無可歸責事由，尚無可採。
（五）原告再主張：本件第18、19項產品檢驗日期等同製造日期符合系爭契約約定，有被告協調會議紀錄可證，原告並無違約，不構成解約之事由，被告所為解約及刊登政府採購公報之處分明顯違法云云。惟查：系爭標案品項產品製造日期須為95年7 月以後（採購明細表第11頁備註第二點，見本院卷第74頁），於購案驗收時，一般直接依據產品本身標記的製造日期或間接文件上的製造日期（Date Code）來判定是否與契約相符，本件產品本身標記的製造日期或文件上之製造日期均與系爭契約不符，即應認為與系爭契約規範不符。又倘若產品本身無標記日期且所附文件上，亦無製造日期資料時，即有必要通知廠商另補提供其他足以證明之資料供審查。惟系爭標案未符系爭契約規範之產品，其本身已標示有製造日期，所附文件上亦有製造日期，自與前述「產品本身無標記日期且所附文件上亦無製造日期資料時」之情形完全不同，原告對此認識自有錯誤。故原告所提供系爭標案品項第18項及第19項製造日期不符系爭契約規定，被告依系爭契約第12條第10款規定，辦理部分解除契約，並以政府採購法第101 條第1 項第12款規定處理，自屬合法有據。足見原告此部分之主張，洵非可採。
（六）原告另主張：本件第18、19項產品之驗收結果雖與系爭契約不符，但品質、效用、安全均無疑慮，被告應依政府採購法第72條第2 項規定，辦理減價收受。被告捨此不為，竟為解約後，修改招標文件製造日期後重行招標採購相同產品，無異浪費公帑、降低採購效率，顯然違反比例原則、公益原則云云。惟按比例原則揭櫫於行政程序法第7條，即干涉處分應衡量1.採取之方法應有助於目的之達成。
2.有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3.採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡等適當性、必要性、衡量性三原則，合先敘明。次按政府採購法第101 條、第102 條規定乃強制規定，非有比例原則之適用。政府採購法第101 條第1 項第
3 款規定：「……應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報……」第102 條第3項規定：「機關依前條規定通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」其條文所規定之用語均為「應」，乃強制規定，即政府採購法第101 條、第102條規定係機關於發現廠商「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」時，即有行為之義務，並無任何行政裁量之餘地，即無比例原則適用之餘地。職是，被告對原告所為之原處分，既依法並無裁量權行使之可能，尚無比例原則之適用，亦不違反公益原則。足見原告此部分之主張，委無可採。
（七）原告末主張：系爭標案第17、18、19項產品之製造日期形式上均不符系爭契約約定，惟被告竟認定第17項產品符合系爭契約約定，獨對第18、19項產品認定違約，被告上開處分違反平等原則云云。惟按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」為行政程序法第6 條所規定之平等原則。查：系爭標案品項於第三次驗收（97年5 月7 日），以項次17之製造日期（即D/C ）符合契約之需求為「95年
7 月以後產品」，項次第18及19仍不符系爭契約需求，始辦理部分解約，此有被告購案器材檢測綜合報告表暨會驗結果報告單附於本院卷可參（見本院卷第99頁至第100 頁）。是以，被告係基於同一驗收標準辦理驗收，當未違反平等原則。足見原告此部分之主張，並非可採。
（八）另最高行政法院98年度判字第741 號判決，係論述政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，而本件爭議事由，為原告是否有違反政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約者」之規定，二款規定不同，且該判決係個案判決，本院自不受其拘束，故原告並無比附援引之餘地，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分關於刊登政府採購公報停權部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷及原處分（異議處理結果）關於刊登政府採購公報停權部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪遠亮法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
書記官 林淑盈