臺北高等行政法院判決
99年度訴字第581號100年12月8日辯論終結原 告 宏都建設股份有限公司代 表 人 陳弘毅訴訟代理人 包國祥律師
吳曉維律師複代 理 人 周宇修律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 陳瑾儀
李文秀何彥蓉上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年1月15日院臺訴字第0990090612號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告經檢舉於銷售「濱湖高第」房屋時（下稱系爭房屋），有廣告不實之行為，涉有違反公平交易法規定等情。案經被告調查結果，以原告銷售系爭房屋之廣告，對於使用分區為旅館區之建案，表示可供一般住宅使用，就商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國96年11月13日公處字第096171號處分書命原告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,000 萬元。原告不服，提起訴願，經行政院院臺訴字第0970084780號訴願決定，將原處分撤銷。
（二）經被告重新調查事實，以原告銷售系爭房屋之廣告，對於使用分區為旅館區之建案，使用一般住宅之用語及圖示說明，就商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以98年2 月19日公處字第098034號處分書命原告自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並處罰鍰300 萬元（下稱原處分）。原告仍不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告違悖第1 次訴願決定，而有任意執行情事，違反訴願法第95條之規定：
依訴願法第95條前項規定，訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。本件訴願機關於原告第1 次訴願時，已於訴願決定中認定原告所為並不涉廣告不實問題，故被告實別無再重為調查或處分之必要，詎被告竟重為本件處分，已不符合依法行政及行政自我拘束原則。且被告重啟調查程序時，原告即要求被告調查嘉義地區眾多案例及所涉信賴利益保護，被告卻違法拒絕，其後訴願機關在原告到會陳述意見後，始決定要調查嘉義當地案例及嘉義市政府執法立場，意欲補正被告調查程序，然卻不准原告到會續就新調查事項到會陳述意見並拒絕言詞辯論之請求，已違反行政程序法第102 條應給予陳述意見機會之規定，自應予撤銷。
（二）被告越權認定系爭建案旅館區住宅有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之法律風險云云，係屬假設臆測之前提，原處分以此作為結論基礎，當屬錯誤；
1、被告並非都市計畫法之主管機關，就該法所規範之使用分區或有無破壞環境品質等情，並無事物管轄權限。本件被告認定系爭建案未載明使用分區之限制，可能使購屋人承受罰鍰之風險，然主管機關嘉義市政府僅認屬消費爭議，並未認定違法，且該舉發人事後亦出具書面承認係屬買賣糾紛。而土地分區規定，因我國屬剛性計畫性質，長久以來均不斷因計畫與實際使用落差問題，而遭質疑或進行制度調整，各級地方政府亦經常依據實際執行結果及轄區內個案開發實際狀況，透過都市計畫通盤檢討方式，對土地使用分區之規定，針對都市計畫之規定進行檢討改正，此均屬土地分區規定不符實際需求之特性所造成之現象。故被告僅以土地分區規定之形式文字比對，代替地政主管機關針對地政法規概括條款推測假設其執法立場，作為原處分之裁罰基礎，明顯違背行政權限區分，且未尊重地政專業。
2、被告以不確定是否發生之法律風險作為裁罰基礎，更屬錯誤，本件旅館區住宅案例，在欠缺中央或地方地政主管機關確認其合法性之基礎前，完全係屬被告假設臆測之推論，被告所稱風險實係來自於被告越權解釋與社會交易事實間之落差，並非原告、消費者與其他旅館區住宅建設業者在銷售或買受使用時所可得或所應預測且承擔之法律風險。被告認原告應將此等假設性風險完整揭露於系爭建案廣告，惟原告遍觀相關處理原則，均未見被告要求廠商業主應將交易風險揭露及如何揭露之規定，足見被告並未就風險揭露制定明確標準。是被告事後認定之風險，既非原告所應或所得預測考量，則被告此對旅館區住宅廣告要求之嚴苛標準，顯更苛於工業區住宅建案廣告，而有輕重失衡之裁量瑕疵。
3、國內旅館區住宅個案眾多，目前尚無被宣告旅館區住宅違法之前例。此等既存事實與慣例，已為業者信賴並投入資金進行建設，原處分未列入考量因素，有違行政公平原則。
（三）公平交易法第21條第1 項所非難者係行為人利用虛偽不實廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。本件系爭建案週邊早已建有多件住宅或社區，且原告亦於消費者洽詢或購買前揭預售房地時，明確揭露系爭建案所座落之土地分區性質，並無任何意圖陷交易對象於錯誤，藉以爭取交易機會之不正競爭行為：
1、原告在與消費者就系爭建案訂約前，均已依法給予消費者
5 天之合約預覽期，消費者可就廣告、文宣資料及空白合約條款等內容評估，並作是否簽約之決定。系爭建物買賣契約書第2 條第1 款，已以粗黑字體載明所在土地係旅館區，契約書附件一「房屋平面圖」亦載明「住宅旅館（供住租使用）」，另嘉義市政府工務局Ａ87嘉市工局建執字第0000541 號建造執照之土地使用分區亦已載明為旅館區。以廣告中使用「一流飯店級土地蓋住家，蘭潭絕無僅有高樓住宅」「珍貴的飯店級土地拿來當住宅用地」等用語可知，由系爭建案之廣告連同買賣契約、建築文件等，均足認消費者確實瞭解系爭建案位於旅館區。
2、且被告於調查之始，對系爭房屋住戶進行問卷調查，已有高達四分之三之住戶表示知悉為旅館區之事實可知。被告重啟調查後，系爭建案住宅社區管理委員會又針對被告於行政院訴願委員會第2 次問卷調查，明確回函表示原告於廣告上已載明本該社區土地為旅館用地，故該社區住戶於購買時，均明知所購房地位於旅館區。
3、系爭建案銷售期間，除同處旅館區之其他旅館區住宅建案外，並無任何大樓建案推出，原告與其他旅館區住宅建商，均係同以旅館區住宅進行競爭，原告並未因旅館區住宅而獲有任何競爭優勢，被告未調查嘉義地區大樓住宅消費狀況及大樓建案狀況，一再拒絕將系爭建案當地甚至國內眾多旅館區住宅案例對本案之影響列入考量，認事用法不當，原處分自應撤銷。
4、本件檢舉人已書面自承係挾此要脅原告接受其要求，事後並已撤回其檢舉，本件並無消費者權益受損之議題。系爭建案之地方地政主管機關（即嘉義市政府），基於其地政專業，除已強調產權移轉屬私權範圍外，並於97年8 月26日以府建商字第0970048144號函明確表示原告並未因消費爭議受該府行政處分在案。被告未在原處分中對此說明，明顯違反行政程序法第36條對當事人有利及不利事項應一律注意之規定。
5、又依被告以往案例，合約補充說明無法排除廣告不實責任，其關鍵在於倘事業廣告已係以虛偽不實方法誤導消費者，則徒以廣告補充或更正，當無法排除該事業已成立之不實廣告責任。惟就本件而言，被告係質疑原告揭露資訊不足，與虛偽不實無涉。
（四）內政部營建署（下稱營建署）於行政院訴願審議委員會99年1 月6 日99年度第1 次會議時，始就旅館區土地得否供住宅使用乙事，表示明確意見。而依營建署之意見可知，旅館區土地作為住宅使用，亦非絕對違法，而需視每個地區之都市計畫規定情形而定。既內政部已表示旅館區土地供住宅使用並非當然違法，是被告於作成原處分時即擅自認定原告之廣告有可能發生被拆除之法律風險而作為裁罰基礎，顯越權認定而不足採。另訴願決定謂嘉義市政府代表於該次會議時表示「本案系爭房屋基地，使用分區係旅館區，僅供旅館使用，倘供住宅使用，係違規使用」等語，惟系爭問題既經內政部代表確認並不當然違法，則嘉義市政府倘欲指摘系爭建物係屬違規建物，事涉人民權利之限制與剝奪，自亦應由嘉義市政府合法代表始得確認。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告主張被告違背行政院第1 次訴願決定，而有任意執行情事部分：
依訴願法第96條規定，訴願決定撤銷原處分之理由，倘係以事件之事實未臻明確，應由原處分機關調查事證後另為適法之處分者，原處分機關自應依訴願決定意旨調查事證，如依調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，仍得維持經撤銷之前處分見解；倘係以原處分機關適用法律之見解有違誤者，原處分機關應即受訴願決定之法律見解拘束（司法院釋字第368 號解釋參照）。原告主張第
1 次訴願決定即行政院院臺訴字第0970084780號決定，依其撤銷理由，可認係本案事實未臻明確而非法規適用錯誤，故被告始就系爭廣告是否足以引起消費者錯誤之認知或決定之事實部分重啟調查，並就調查之結果綜予衡量，而據以作為本案重行處分之基礎，並無違法不當。復查行政院99年1 月15日院臺訴字第0990090612號函亦作出原告訴願無理由駁回之決定，亦可證明行政院訴願審議委員會亦肯認本件係事實未臻明確之問題。
（二）原告主張被告越權認定系爭旅館區住宅有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之法律風險，係屬越權假設臆測之前提云云乙節：
本案嘉義市政府以96年7 月30日府工建字第0960121973號函回覆表示：系爭建案基地座落於嘉義市都市計劃內之旅館區，其劃設原意係供觀光遊客住宿使用，故旅館區僅供旅館使用；又系爭建案建造執照使用分區為「旅館區」，
1 至11層使用類組為「B4：住宿房間」，旅館係屬B 類商業類，B4係供不特定人士休息住宿之場所，其建築物用途應依都市計畫使用分區及建築執照核准用途使用。且依系爭建案使用執照內容，其使用分區確為旅館區，地上1 層以上用途僅為供不特定人士休息住宿之「B4旅館」、「B4住宿房間」、及門廳、交誼廳。嘉義市政府以95年11月15日府工建字第0950108765號致原檢舉人函中亦揭示，系爭建案之後續使用需符合「都市計畫法」旅館區之相關規定，並由權責單位督導管理。嘉義市政府代表於訴願程序中亦表示，系爭建案使用分區為旅館區，旅館區僅供旅館使用，若作其他使用，則屬違規使用。足認原告主張被告係越權假設臆測云云，並不足採。
（三）原告主張由平面廣告、整體契約文件及銷售人員在場說明等共同構成整體廣告內容，且系爭房屋廣告從買賣契約書、房屋建造執照之土地使用分區、房屋平面圖等整體觀察確已載明系爭建案位於旅館區土地部分：
1、公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任（最高行政法院98年度判字第94號判決可參）。復按判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察（最高行政法院98年度判字第316 號判決參照）。
2、系爭建案之個別廣告觀之，如同本處分書第8 頁理由欄第
三、（三）點所示，系爭廣告所稱之「飯店級」土地，仍難使一般及相關大眾產生系爭建案位於「旅館區」，而不得合法作為住宅使用之認知，原告屢執相關契約文書及據濱湖高第社區管理委員會之回函將之與本處分書所處分之系爭廣告混淆為一，謬稱整體觀察系爭廣告內容即可知其無隱匿系爭建案位於旅館區土地，顯有訛誤。縱認原告所述屬實，即系爭房屋廣告從買賣契約書、房屋建造執照之土地使用分區、房屋平面圖等整體觀察確已載明系爭建案位於旅館區土地，但一般大眾並無法認知到系爭建案僅能作旅館使用，而無法合法供一般住宅使用，而所購買之建物能否合法使用係一般大眾交易與否之重要決定因素，故以不能為合法使用之建物廣告為招徠手段，實為本法第21條第1項之規範範圍，被告依法定職權認定原告就商品用途為虛偽不實及引人錯誤之表示並無違誤。
3、公平交易法第21條課予廣告主為真實表示之義務，為避免消費者因不實廣告之誤導致損害其權益，廣告主本應於廣告中為真實表示並充分有效揭露相關資訊，實難期待消費者須藉由其他原始設計圖、契約條款或其他文件資料等配合理解廣告內容，始不致陷於錯誤。查原告在系爭建案廣告上，對於使用分區為旅館區之建案，使用（原處分書頁6- 7）理由欄第三、（二）點所示之一般住宅之用語及圖示說明（如：「一流飯店級土地蓋住家，蘭潭絕無僅有高樓住宅」、「珍貴的飯店級土地拿來當住宅用地」、及「飯店能做到的服務／在家裡就能享受」；「媲美101 大樓創造超高標準住宅安全結構」、「為嘉義人量身打造的超標準結構安全住宅」等用語），觀其內容，可知系爭廣告顯著傳達「系爭建案可供住宅使用」之美好憧憬，難認已向一般大眾充分揭露系爭建案係旅館區建案，系爭建案僅能作旅館使用，若作住宅使用則屬違規使用等重要之交易資訊，反而易使一般大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之法律風險，並易使一般大眾據其錯誤之認知作成交易決定，足認系爭廣告表示之內容與一般大眾之認知有相當大之差距，足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，並將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足以產生不正競爭之效果，故被告依法定職權判定原告就其商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定並無違誤。原告訴稱已明確揭露系爭建案之土地分區性質，並無足採。
4、公平交易法禁止不實廣告之目的，係在保護競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等四種法益。是以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。本件原告之行為所侵害者，既包括對市場競爭秩序之影響及消費大眾誤認之可能性等，並不以交易相對人為限，是本件原處分之作成自不受當事人之民事合意或檢舉人是否撤回檢舉而有所影響。故原告抗辯訴外人即檢舉人已撤回檢舉云云，難謂可採。
（四）原告主張被告未制訂旅館區住宅廣告應載事項之處理規則云云，經查：
1、為有效處理不動產不實廣告問題，被告於83年訂定第21條案件處理原則時，即參酌相關案例，將不動產不實廣告違法態樣類型化，嗣並持續視執法情形增修其內容，於95年進一步發布「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」（下稱不動產廣告處理原則），此處原告所指被告所制定之特別規則，即應係指前開不動產廣告處理原則。而為利各界瞭解及遵循，被告特於該處理原則第3點，將不動產業者違法行為態樣予以類型化，惟該處理原則第8 點業載明「本處理原則，僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸本法之行為態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。」明顯可知該處理原則第
3 點係「例示」規定，並非列舉規定，原告以該處理原則明文規範工業住宅而未明文規定旅館區住宅類型即認所為合法，亦不可採，且公平交易法第21條第1 項既已明確揭示事業不得在商品的用途上為虛偽不實或引人錯誤之表示，則原告本不得以違反都市計畫法及建築法規定為廣告宣稱，此乃自明之理，故原告尚不得以無處理原則參考為由阻卻其行為之違法。
2、又最高行政法院92年度判字第275 號判決已明示，行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。又「信賴保護原則」，係指行政處分雖有瑕疪，但相對人或關係人對其存續已有信賴，而行政機關之事後矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之之謂。如行政機關有前述怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用。從而，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地。是以，本案之原告既為成立20多年之專業建築開發商，由建造執照所載用途，即可知悉並未核准作為住宅用途，以違反嘉義市政府所發放之建造執照使用分區所載之用途作為廣告內容，難認其有正當合理之信賴，其信賴不值得保護，原告實難以其他廠商亦興建旅館區住宅為由主張脫免違法責任。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、經查，本件如事實概要欄所述之經過事實，有被告96年11月13日公處字第096171號處分書（即前處分）、行政院97年5月7 日院臺訴字第0970084780號訴願決定書（即第1 次訴願決定）、被告98年2 月19日公處字第098034號處分書（即原處分）、行政院99年1 月15日院臺訴字第0990090612號訴願決定書（即第2 次訴願決定）附卷可稽，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭建案原告已於廣告、契約及建築文件明確揭露土地之使用分區，被告越權認定系爭旅館區住宅違法有遭勒令拆除、停止使用之法律風險，影響消費者權益，顯無依據等節，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：被告作成原處分有無違反訴願法第95條之規定？原處分之作成，有無遵守法定程序？系爭廣告就建物坐落土地之表示，是否有虛偽不實或引人錯誤？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」訴願法第95條、第96條定有明文。故訴願決定撤銷原處分，如係須由原處分機關調查事證後另為適法之處分者，原處分機關自應依訴願決定意旨調查事證，此並無違反訴願決定拘束力之問題，且如依調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，原處分機關自仍得維持經撤銷之前處分見解。本件第1 次訴願決定，以本件就廣告用語及契約書以粗黑體載明所在土地係旅館區整體觀察，尚難認原告有隱匿系爭房屋都市計畫使用分區為旅館區，且衡諸社會交易習慣，及住戶四分之三知悉系爭建案土地使用分區為旅館區等情，認原處分是否有違反公平交易法第21條第1 項規定之情形，非無斟酌之餘地，是第1 次訴願決定既認前處分尚須斟酌前情，應係指明被告應重為斟酌調查後再為適法處分，故被告基此重為調查，除函詢嘉義市政府本案後續處理結果，復對系爭建案住戶辦理問卷調查，並函詢行政院消費者保護委員會、財團法人中華民國消費者文教基金會，綜合判斷後重為處分，尚無不合。且訴願機關亦就原告之訴願為實體決定並維持原處分，是其顯未認被告有違反其第1 次訴願決定意旨，足見本件並無原告所稱違反訴願決定意旨及拘束力情事，故原告主張原處分違反訴願法第95條之規定，尚非可採。
（二）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段明文規定。次按，被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」以供遵循，依裁處時處理原則第5 條規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：
「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8條規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第1 項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
（三）原告為系爭建案之起造人，領有嘉義市政府Ｂ87嘉市府工使字第0000541 號使用執照，其建築地點坐落嘉義市○○段○○○ ○號土地、使用分區為旅館區、建物為地上11層、地下1 層、1 幢1 棟共54戶、使用類組為B4旅館、B4住宿房間等情，有使用執照可參（原處分甲卷第84-94 頁），經查：
1、原告就其為系爭建案之濱湖高第銷售廣告之廣告主一節，並不爭執，而系爭建案房屋廣告載明「一流飯店級土地蓋住家，蘭潭絕無僅有高樓住宅」、「珍貴的飯店級土地拿來當住宅用地」、「飯店能做到的服務／在家裡就能享受」、「媲美101 大樓創造超高標準住宅安全結構」、「為嘉義人量身打造的超標準結構安全住宅」、「在家隨時都能揮汗運動」、「數位化保全系統讓全家人隨時掌控居家狀況」及「3 房格局掌握微型家庭的單純生活型態，4 房格局符於現代小家庭的人口結構，雙併格局讓三代同堂一起生活都綽綽有餘，而別墅型花園雙層格局創造電梯豪宅的頂級居住品質」等語，其傢俱配置圖刊載3 房2 廳，為住家客廳、臥室及書房可供住家使用之圖片（參原處分甲卷第247-272 頁），故廣告內容整體觀察，足使相當數量之一般及相關大眾認為系爭房屋可合法供作一般住宅使用，應可認定。
2、惟依都市計畫法第79條、第80條規定，都市計畫範圍內土地或建築物違法使用者，地方政府得處土地或建築物所有權人、使用人或管理人罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀；又建築法第73條第2 項前段亦規定，建築物應依核定之使用類組使用，未經核准變更使用擅自使用建築物者，同法第91條並規定處建築物所有權人等罰鍰。
而依建築物使用類組及變更使用辦法第2 條規定，Ｂ類建築物乃屬商業類，即供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所，其B4組別為供不特定人士休息住宿之場所。本案系爭建案，經被告函詢嘉義市政府，據覆略以：系爭房屋基地屬嘉義市都市計畫內之旅館區，其劃設原意係供觀光遊客住宿使用，故旅館區僅供旅館使用。依建造執照1 至11層使用類組為「B4：住宿房間」，旅館係屬B 類商業類，B4係供不特定人士休息住宿之場所，故有關建築物用途應依都市計畫使用分區及建築執照核准用途使用。此有嘉義市政府96年7 月30日府工建字第0960121973號函附卷可稽（原處分乙卷第648 頁），是原告之廣告就建物一般用途之表示，與其得依都市計畫法、建築法相關法令合法使用之實際情形顯有不符，是系爭廣告之表示已有不實。
3、且查，原告於系爭建案廣告中，並未充分揭示土地使用分區性質及建物核准用途，而就系爭建物之使用，為不符土地使用分區及建築物用途之表示，此項差異足以影響消費者就買賣標的建物得否合法使用之判斷，而引起一般大眾錯誤之認知或決定，且此差異已逾越一般消費大眾所能接受之程度，消費者如據此認知作成交易決定，原告實際上並無從提供可作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，是以系爭廣告之表示及表徵，於客觀上即屬虛偽不實及引人錯誤之行為。是以被告認定原告違反公平交易法第21條第1 項之規定，洵非無據。
（四）原告雖主張系爭廣告已表明建案土地為「珍貴的飯店級土地」，且契約內容亦明載土地之都市計畫使用分區為旅館區，故整體觀察並無隱匿交易資訊或引人錯誤云云，惟查：
1、公平交易法第21條規定，係為避免消費者因不實廣告之誤導致損害其權益，乃課予廣告主真實表示之義務，廣告主應依規定於廣告中真實表示並完整揭露資訊。以一般交易慣例，售屋者通常未能提供建造執照或使用執照以供消費者核對，且就購屋消費者而言，不僅是項資料恆難取得，且非有專業建築知識者亦無從自行判讀，故標的土地及建物是否符合使用分區及特定用途類組，多賴銷售者就商品或廣告所為相關之表示或表徵。本件系爭建案廣告，以不符土地建物使用分區及用途之方式宣傳，使一般消費者誤認系爭建案建物可得作為一般住宅合法使用，並在此不實之房屋使用印象下為交易考量，已足以引起相關消費者錯誤之認知或決定。
2、原告雖主張已依法給予買受人5 日之契約審閱期間，且契約內已明示系爭建案土地使用分區為旅館區，而未為隱匿，應足使消費者瞭解系爭建案土地之使用分區及用途詳情云云，惟查，一般大眾縱知悉系爭建案土地之都市計畫使用分區為旅館區，通常亦無法詳知該使用分區目的及管制詳情，及倘依銷售廣告建議供作純住宅使用，是否有涉及違反建築法或都市計畫法之虞。本件原告之廣告既以顯著方式，將系爭建案作為一般住宅商品銷售，則自應以一般大眾就廣告之理解能力，作為是否判斷廣告有無虛偽不實或引人錯誤之標準。依常情，購買一般住宅之消費者，除房地本體應能具備其居住功能及需求外，自亦期待買受房地能符合相關法律合法使用，原告縱已表明系爭土地使用分區為旅館區，然系爭廣告顯未充分提示該資訊之實質內涵，尚難認以一般購宅消費者之理解能力，可就系爭廣告所示使用用途有完整之認識，消費者既在無法充分瞭解違規使用後果及其權益受影響之程度，而有誤認所購買房地係符合使用分區管制及用途類組之虞，則難謂原告之廣告，無虛偽不實或引人錯誤之行為。
3、至於原告主張系爭建案之買受人，大多數均已知系爭建案土地使用分區為旅館區一節，經查，系爭建案住戶對被告就本案所為之詢問，已委由濱湖高第社區管理委員會函覆被告，且表明購屋時均已知房地位於旅館區等情，固有前開管理委員會97年10月8 日濱湖管字第0971008 號函在卷可稽（原處分甲卷第177-178 頁），惟公平交易法第21條所規範者，除重視廣告之表示及表徵是否符合事實外，縱在廣告表示及表徵符合事實之情況下，仍應審酌廣告有無引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞。由前開管理委員會之覆函中所稱「旅館區住宅，存在國內及嘉義地區時間已久且多有前例，中央及地方政府地政主管機關，未曾宣告其係違法並予處分，代表相關法令確已過時……貴會一再以非地政主管機關之身分，宣告旅館住宅為違法，並代為預告將行政處分云云，……並完成自用住宅變更手續，……」云云，可知系爭建案買受人仍就都市計畫法及建築法中有關土地建物使用之規定詳情，有所誤解，蓋都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更，縱使用分區劃定不符實際，可藉由都市計畫通盤檢討為必要之變更，然於變更前，仍應依都市計畫及建築法規為使用；且就是否為土地稅法所稱「自用住宅用地」，亦非以建築物坐落之基地使用分區為斷，亦據財政部賦稅署以96年7 月4 日台稅三發字第09604532380 號函（參96/11157/465訴願卷第377-378 頁）指明，是以本案買受人或許已知土地使用分區為旅館區，然是否亦知管制目的、法律效果及對其使用上之影響，顯非無疑。況使用分區劃定不當，在通盤檢討變更前，尚非可作為排除都市計畫使用分區管制之合法理由，本件於審理中經函詢嘉義市政府就系爭建案有無依都市計畫法裁處，據覆：該府尚無因違反土地使用分區而依都市計畫法裁處濱湖高第大樓之事件，雖有該府100 年2月23日府工都字第1005006342號函可稽，惟嘉義市政府就系爭建案房地應依旅館區使用，前已於96年7 月30日以府工建字第0960121973號函敘明，而本件都市計畫及建築主管機關，未就系爭建案為裁處，其可能係基於執法資源之合理分配運用，或因進行規劃檢討等其他因素所致，尚不能以此推論違反使用分區之使用，已為主管機關認定為合法使用。至於嘉義市政府100 年8 月22日府工都字第1005034740號函所稱「若無變相之營業或使用，則並不違反都市計畫法規定」，僅係為假設性之陳述，尚難解為系爭建案住宅屬合法使用宣示，是原告主張系爭建案作一般住宅使用係屬合法一節，尚難認屬有據。
4、再查，原告雖主張本件與工業住宅並不相同，被告不應為相同處理，然查系爭建案所涉旅館區住宅，其特色係作商業用途，供不特定人使用，就建物可供居住之觀點，固與住宅區之一般住宅並無二致，然就居住環境實有差異，系爭建案以現狀而言，均係由買受人作一般住家使用，雖尚不生問題，然如所有權人更替，未來仍可能有買受人欲將其買得房地，依其原有使用分區作商業使用，或經營旅館賓館；或提供不特定人住宿，屆時居住其間之一般住宅買受人，既無法禁止或排除該合法之商業使用用途，其等是否仍認使用上並無衝突，或可維持相同之住宅品質，即非無疑問。原告系爭廣告應受非難之重點，乃其以廣告顯著強調者，僅在所售房地可提供一般住宅之居住功能，然就不符使用分區及用途之使用，可能引發之後續效應均未詳實說明，對一般住宅買受人而言，購置房地多係為長期使用，日後可能導致住商混用之環境，就此住宅環境之選擇因素，自屬交易時消費者應考量之重要因素，原告之廣告方式，除有誤導購買者就系爭房地使用合法性之判斷，亦影響購買者就居住環境之考量選擇，則縱其主張已於契約中載明使用分區屬實，仍難謂其廣告無致引人錯誤，是本件並非如原告所稱，被告僅係考量應與工業住宅為一致性執法之立場問題，故原告此部分之主張，亦難憑採。
（五）原告另主張原檢舉人已撤回檢舉，系爭廣告對交易相對人及同為競爭之事業，並未產生影響云云，惟查，原告主張本案檢舉人已撤回檢舉一節，固有撤回檢舉狀在卷可參（本院卷一第45-46 頁），惟因公平交易法第21條第1 項係為維護交易秩序及公平競爭，其立法目的係為禁止事業利用不實或引人錯誤之廣告，誤導消費者之選擇，使市場競爭秩序喪失原有效能，與銷售個案消費爭議之處理，尚屬有別，縱本件檢舉人事後撤回檢舉，然原告是否違反公平交易法第21條第1 項之規定，被告仍得依個案事實而為審認。原告系爭建案廣告之表示，使一般大眾產生系爭房屋可供作為住宅且合法使用之認知，惟不足知悉系爭房屋位於旅館區及作為住宅使用涉及違反都市計畫及建管法規之法律風險，且該法律風險對於消費者交易與否之決定確將產生影響等，是以系爭廣告除誤導消費者之選擇外，亦影響其他守法從事銷售房地同業之交易，將導致市場競爭秩序喪失原有之效能，而產生不正競爭之效果，是原告指稱本件無涉競爭秩序，尚不足採。
（六）復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1.違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2.違法行為對交易秩序之危害程度。3.違法行為危害交易秩序之持續期間。4.因違法行為所得利益。5.事業之規模、經營狀況及其市場地位。6.違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7.以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8.違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件經被告審酌原告違法行為係針對單一建物用途之不實廣告，系爭廣告於94年4 月25日至
8 月25日刊登報章廣告共12 次 ，散發派夾報、含海報、傢俱配置參考圖等約53萬張、散發DM廣告250 份、94年8月26日以後散發DM廣告2,000 份、原告94及95年之營業額、系爭房屋興建戶數、總銷售金額及首度違法等情狀，處原告罰鍰300 萬元，核尚無違反比例原則。至於原告主張被告就本件裁處，未予原告陳述意見機會而有違行政程序法第102 條之規定部分，經查被告於裁處前已函請原告到會陳述意見，此有97年10月3 日陳述紀錄附於原處分卷可稽，此外，原告亦多次提出陳述書表示意見，所訴被告未予陳述意見機會而屬違法，應非可採。另原告主張訴願機關未予原告就調查結果為言詞辯論部分，依訴願法第63條第1 項之規定，訴願原則上就書面審查決定之，依同法第65條之規定，受理訴願機關雖得依職權通知當事人為言詞辯論，惟是否進行言詞辯論應屬訴願機關之裁量事項，尚不得以言詞辯論之申請未受准許即認違法，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告認原告違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，立即停止違法行為，並處以罰鍰
300 萬元，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘聲明陳述與攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，另被告聲請嘉義市政府為輔助參加訴訟，經查該府前已多次發函提供被告及本院所須資料，足為審理之參考，是被告參加之聲請尚無必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 林苑珍