臺北高等行政法院判決
99年度訴字第622號99年7 月14日辯論終結原 告 正隆工業股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 內政部消防署代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年12月31日訴字第0980333 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約」採購案，因不服被告於民國（下同）98年6 月16日以消署企字第0981313729號函通知原告有政府採購法第10
1 條第1 項第12款規定之情事，將刊登政府採購公報列入拒絕往來廠商1 年事（下稱初處分），原告乃於98年7 月6 日以正工業字第0980706 號函向被告提出異議，經被告98年7月17日消署企字第0980013639號函審認異議無理由（下稱原處分）後，向行政院公共工程委員會申訴，亦遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）原告前承接被告三件小型採購案，均遭被告報復，以不符合公共利益刁難之手段，利用行政裁量權，2 套驗收標準，小案大辦，強制解約，沒收不符合比例原則之鉅額履約保證金。疑製造寒蟬效應，阻卻其他各案之競標者。
（二）疑被告運用共同供應契約採購漏洞，運用共同供應契約浮報預算，可逕將業經浮報預算之部分訂單給配合之廠商，下訂單不需上網公告全民知悉等漏洞，無法進行全民監督。疑作為廠商洗錢及整肅不合作廠商之工具。
（三）高雄縣消防局採購空氣呼吸器共同契約，下訂單予上揚公司，經公共工程委員會協調，所交貨附件「個人安全警示器」外觀與契約完全不同，交貨產品規格不符合共同供應契約規格要求，且附件廠牌行號均與共同供應契約規格完全不符，其情形比原告嚴重，該案總價新台幣（下同）約
300 萬元，僅扣款10萬元結案，並無解約，亦無沒收200萬之保證金。另乃文公司交貨「空氣呼吸器」與高雄縣消防局，交貨產品與契約不符，亦經公共工程委員會調解，情況比原告嚴重，亦無解約及沒收200 多萬元保證金。綜上，可見本案被告對原告之處置顯不合理。
（四）有關本案96年度空氣呼吸器共同供應契約，9 套彰化縣消防局之訂單，原告說明如下：
１、該共同供應契約2 年內，原告僅接獲彰化縣消防局9 套訂單，卻被整肅。Drager呼吸器原廠當時並無生產附件警示器，美國Grace INDUSTRIES, INC.公司出具同意標示JL-SO-1文件，同意標示JL-SO-1 於其產品SuperPass II上，彰化縣消防局業已查驗Grace INDUSTRIES, INC.公司文件屬實。
２、本件疑綁標附件電子產品，以購買主件空氣呼吸器。事實上兩種不同行業產品可分項決標，以符國際分工及公共利益。
３、本案契約規格規定呼吸器含附件需原廠統籌購買供應或製造。且本契約規格並無規定附件警示器需認證，本案原告配合被告等要求係交貨認證產品。並於驗收時已交付警示器認證文件於彰化縣消防局並經確認符合規格。
４、且原告所交貨彰化縣消防局警示器額外贈送：⑴具有溫度閃燃警告功能、⑵具有鑰匙，可配合選擇配備、人員管制板，以管制救災人員安全返回基地之功能。9 套呼吸器含附件均優於共同契約規格要求，僅附件警示器外觀有爭議，與契約圖說不符。此有彰化縣消防局98年5 月12日彰消管字第0980000660號函可證。
（五）本案採購金額總價約400 萬元，如解約，一般沒收10% 約為4 萬元，本案卻沒收高達204 萬元保證金，小案大辦，疑嚇阻其他部分廠商參加競標他案。
（六）綜上所述，原處分及申訴審議判斷顯有不當之處，爰依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、初處分、原處分（即異議處理）及申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）本件被告於共同供應契約之招標文件已明訂採購標的之規格：
１、按依政府採購法第19條、第93條，共同供應契約實施辦法第2 條、第3 條規定：「（第1 項）本法第九十三條所稱具有共通需求特性之財物或勞務，指該財物或勞務於二以上機關均有需求者。（第2 項）本法第九十三條所稱共同供應契約( 以下簡稱本契約) ，指一機關為二以上機關具有共通需求特性之財物或勞務與廠商簽訂契約，使該機關及其他適用本契約之機關均得利用本契約辦理採購者。」、「（第1 項）本辦法所稱訂約機關，指與廠商簽訂本契約之機關。（第2 項）本辦法所稱適用機關，指應依本契約辦理採購之機關。」，另辦理共同供應契約之招標文件應載明相關技術規格及終止或解除本契約之條件，同辦法第4 條第1 款、第8 款分別定有明文。依上開規定，被告本於業務需求，遂於96年9 月間辦理公開招標「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約」採購案，此有被告「中文公開招標公告資料」、「內政部消防署辦理採購案投標須知」及「內政部消防署空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約案規格」可稽，合先敘明。
２、查本件採購標的依上開「內政部消防署空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約案規格」所示，有關全套6.8 公升空氣呼吸器應包含：⑴呼吸用高壓氣瓶、⑵防護面罩、⑶呼吸調節器組、⑷氣瓶背架、⑸附件─個人安全警示器及攜行箱。其中關於個人安全警示器部分需符合下列規範：⑴至少具有下列警示功能：自動防護。聲光警示。手動求救。⑵自動防護：具自動啟動、手動解除管制鑰匙或裝置，人員靜止活動23+/-8秒後開始啟動初警報聲響，如人員仍無動靜再經10+/-5秒後會發出80db以上之主警報器……⑹防爆等級須符合EExi IIC T4 或Class 1 ，Division 1，GroupsA.B.C.D.等級或同等級標準。查原告於96年9 月間依上開招標文件所示規格投標，此有原告廠商之投標文件資料可稽，經查本件採購標的，即6.8 公升空氣呼吸器之附件個人安全警示器，依原告投標文件所示其所提供之產品型號為「JL-S0-1 」，此亦有原告之投標文件資料第8頁、第20頁可稽。原告上開投標文件所示型號產品經被告審查符合被告上開招標之規格，因此由被告決標原告取得本件共同供應契約之得標廠商之一（按其他取得共同供應契約之得標廠商尚有上揚消防安全器材有限公司、信示有限公司、觀大有限公司、乃文有限公司、台灣德爾格安全防護設備股份有限公司等五家），此有被告之開標及決標紀錄可稽，雙方並於96年10月4 日簽訂空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約。
（二）本件彰化縣消防局依據被告上開共同供應契約向原告採購
9 套6.8 公升空氣呼吸器，經該局三次驗收，其相關資料欠缺及附件個人安全警示器有不合格之情事：
１、查彰化縣消防局於97年7 月3 日遂適用本件共同供應契約之規格向原告簽訂採購契約，採購6.8 公升空氣呼吸器9套，此有彰化縣消防局電子訂單乙紙可稽，並已在訂單上表明依原告之投標文件所示之產品「Drager」廠牌為採購標的，此亦經原告於97年7 月16日以正工業字第970716號號函通知彰化縣消防局同意交付上開貨品，並請彰化縣消防局安排驗收日期，此有原告之請求驗收通知函可稽。
２、惟彰化縣消防局於97年8 月5 日第一次驗收不合格，驗收不合格原因為：1.廠商未檢附原製造廠出廠日期證明文件
2.未檢附水壓測試報告正本。3.未檢附正確之進口報單。
4.附贈之9 組面罩未提供眼鏡架。5.廠商未檢附保險書正本（內含序號）。並經該局於97年8 月13日以彰消管字第0910002983號函請原告於履約期限截止前（即97年12月29日）完成改善。但原告遲至98年1 月10日經彰化縣消防局再辦理第2 次驗收，及98年2 月5 日第3 次驗收皆不合格。不合格之內容為1.本案契約個人安全警示器型錄為JL-SO-1，並由Drager safety ASIA PTE LTD證明，是否有取得防爆認證。2.正隆工業股份有限公司個人安全警示器投標時檢附證明文件為Drager safety 出具，所交貨品卻為GRACE INDUSTRIES INC. 所生產之SuperPassII ，與契約規定不符。3.正隆工業股份有限公司交貨之個人安全警示器與投標型錄圖說不盡相同。因此，彰化縣消防局遂於98年5 月12日函通知原告表示空氣呼吸器因個人安全顯示器經驗收不合格，並依據共同供應契約第4 條：「一、廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定之使用之瑕疵，且為全新貨品。……十、廠商履約結果經訂購機關驗收有瑕疵（含數量不足或規格不符）者，訂購機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨……十一、廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，訂購機關得採行下列措施之一……( 二) 解除契約。」之規定，由該局與原告解除該9 套6.8 公升空氣呼吸器採購契約。
（三）至於被告則係依據該共同供應契約第15條規定解除本件共同供應契約：按依雙方共同供應契約第15條規定：「一、廠商履約，有下列情形之一訂購機關（按即第三人適用機關彰化縣消防局）得依下列規定與供應商終止或解除該筆訂單，併將其情形通知訂約機關（按即本件被告內政部消防署），訂約機關得以書面通知廠商（按即本件原告正隆工業股份有限公司）終止或解除契約共同供應契約( 主約) ，且不補償廠商因此所生之損失：……九、查驗或驗收不合格，且位於通知期限內依規定辦理者。……十一、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」依上開規定，本件因原告交付之9 套6.8 公升空氣呼吸器經彰化縣消防局( 即訂購機關) 驗收不合格解除訂單後被告依上開契約第15條第1 項第9 款、第11款規定，書面通知原告解除契約共同供應契約，應屬合法。
（四）被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告廠商刊登政府採購公報，為合法處分：
１、依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，本件「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約案」( 案號﹕C00000000)第三人適用機關彰化縣消防局依本契約向原告正隆公司訂購9組空氣呼吸器，經該局3 次驗收仍不合格。原告所交貨之個人安全警示器與投標文件標的不同，該公司於投標文件所提出個人安全警示器型錄為JL-SO-1 ，係由德國Dragersafety所出具原廠證明文件，但其於交貨時所提供之個人安全警示器卻為GRACE INDUSTRIES,INC. 所產生的SuperPassII ，且原告並未依彰化縣消防局所定之期限內改善如前所述，故彰化縣消防局將該訂單契約解除。
２、因此被告基於為訂約機關之立場，遂以原處分書通知原告，依契約第15條第1 項第9 款及第11款規定解除「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約案」( 案號﹕C00000000)，係依約辦理並無違誤。
３、因此，上述解除契約事由，係因可歸責於原告，由被告將其違約事實及理由通知原告，並依政府採購法第101 條第
1 項第12款規定刊登政府採購公報，係屬依法有據。
（五）查原告不服被告原處分，向公共工程委員會提出申訴，經該會以99年1 月14日工程訴字第09900019480 號函檢送審議判斷書（訴0000000 號），將原告申訴駁回，其判斷理由略載如下﹕
１、依判斷理由第三點後段陳稱：「經查本案正隆公司（即原告）於投標文件所提出個人安全警示器型錄為JL-SO- 1，係由德國Drager safety 所出具原廠證明文件。但其於交貨時所提供之警示器卻為GRACE INDUSTRIES, INC.所產生的SuperPassII ，製作廠商及產品外觀均與投標時所附文件不符，此為正隆公司（即原告）所不否認，雖其主張其貨品性能遠優於契約約定貨品，惟並無相關實證以實其說。由是可知，正隆公司（即原告）並未符合契約約定之貨品，亦未能符合本案契約規格要求至為明確，故本案之違約責任，難謂無可歸責於申訴廠商。」
２、另依判斷理由第四點陳稱﹕「綜上所述，本署因正隆公司（即原告）有契約第15條第1 項第9 款：『查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者』及第11款『廠商未依契約規定履約，自接獲機關（按即彰化縣消防局）書面通知日起10或書面通知所載較長期限內，仍未改正者』約定之情事，通知正隆公司（即原告）解除契約，並據此通知將依政府採購法第101 條第1 項第12 款 規定刊登政府採購公報，認事用法並無違誤；原異議結果為相同之決定，亦無不合，應予維持。」
３、因此，原告違法違約等情事，亦經公共工程委員會查證屬實。
（六）原告於起訴狀補充說明四之( 三) 有關被告解除共同供應契約並沒收204 萬元保證金部分( 按依原告於99年6 月21日主張本金為200 萬元，另4 萬元則為利息) 則係屬履約爭議，應依政府採購法第85條之1 規定處理，亦並非本件訴訟標的之範圍，爰此，被告答辯如下:
１、有關原告不服被告沒收本件保證金204 萬元部份，係屬私經濟行為之爭議，不屬公法之爭議：
依最高行政法院93年度裁字第625 號裁定、最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議之見解，政府採購法之爭議如係履約、驗收、沒收押標金（或保證金）等屬私權之爭議應依調解、仲裁或民事訴訟程序審理，不屬行政訴訟程序之審理範圍。準此，原告不服被告沒收本件保證金
204 萬元，係屬私經濟行為之爭議不屬公法之爭議，因此依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款之規定，原告不服被告沒收本件保證金204 萬元部份，非屬行政訴訟案判之範圍者，本院則應予裁定駁回之。
２、有關原告不服被告沒收本件保證金204 萬部份，應循調解、仲裁或民事訴訟程序審理：
依政府採購法第85條之1 第1 項規定「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」，原告不服被告沒收本件保證金204 萬元部份，應依前開法規所定程序辦理，始為合法。
（七）綜上論述，本件有關原告違約之情事極為明顯已經公共工程委員會查證屬實，被告依上開共同供應契約第15條規定解除雙方上開契約，應屬合法。並依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將原告刊登政府採購公報，認事用法並無違誤。原告之主張無理由，爰為此狀並聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第12款）十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1 項第12款定有明文。
（二）次按政府採購法第101 條立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，故廠商有違約情事，不考量行政程序法上各原則，即一律予以刊登公報，當然與政府採購法之立法目的不符，亦應敘明。
六、兩造對事實概要欄記載及下開事實均不爭執，並有原告提出之Grace INDUSTRIES INC. 公司信件、彰化縣消防局98 年5月12日彰消管字第0980000660號函、行政院公共工程委員會99年2 月22日工程企字第09900049160 號函、行政院公共工程委員會98年12月11日工程企字第0980 0538120號函、被告財物採購契約（案號：C00000000 ）節本、行政院公共工程委員會98年12月14日工程企字第09800543 990號函、被告陳述意見書節錄本、申訴審議判斷書、內政部94年11月7 日台內消字第0940002906號函、臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度偵續一字第40號不起訴處分書、近年遭懲戒或涉案之法官檢察官名單；及被告提出之彰化縣消防局97年7 月8 日彰消行字第0970002536號函、彰化縣消防局97年8 月13日彰消管字第0970002983號函、彰化縣消防局97年8 月5 日驗收紀錄及驗收審查表、彰化縣消防局98年1 月20日彰消管字第0980 000603 號函、彰化縣消防局98年1 月10日交貨驗收紀錄及驗收審查表、彰化縣消防局98年2 月5 日驗收紀錄及驗收審查表、彰化縣消防局98年2 月17日彰消管字第0980000621號函、彰化縣消防局98年3 月5 日彰消管字第0000000000
B 號函、彰化縣消防局98年3 月31日彰消管字第0980000643號函、原告98年3 月31日昶字第980331號函及其附件、彰化縣消防局98年4 月10日彰消管字第0980011144號函、原告98年4 月17日昶字第980417號函、彰化縣消防局98年5 月12日彰消管字第0980000660號函、被告98年6 月10日內部簽稿、原處分書雙掛號回執聯、原告98年7 月6 日正工業字第980706號異議函、被告98年7 月15日內部簽稿、被告98年7 月17日0000000000號函、原告98年8 月3 日正字第0980803 號函及履約爭議申訴申請書、被告98年8 月10日內部簽稿、被告98年8 月14日0000000000號函及陳述意見書、被告98年9 月
4 日內部簽稿、98年9 月8 日被告出席各機關會後報告單、被告98年11月5 日內部簽稿、申訴審議判斷書、被告中文公開招標公告資料、被告辦理採購案投標須知、原告就本案之單價分析表、標單、自願減價用標單、投標廠商資格審查表、原告營利事業登記證、經濟部公司執照、臺灣區消防器材工業同業公會會員證書、投標廠商聲明書、被告空氣呼吸器
6.8 公升共同供應契約案規格及驗收審查表、原告就本案投標文件資料、被告開標決標紀錄、被告財物採購契約（案號：C00000000 ）、彰化縣消防局電子訂單、原告97年7 月16日正工業字第970716號驗收通知函、原處分書、彰化縣消防局98年9 月14日彰消管字第0980020377號函、行政院公共工程委員會98年4 月16日工企字第09800137630 號函附本院卷及原處分卷可查；並有原告98年9 月7 日正字第098090 7號函、原告98年9 月8 日正字第0000000-0 號函、原告98年9月9 日正字第0980909 號函、原告98年9 月7 日正字第0000000-0 號函、原告98年9 月9 日電子郵件、原告98年9 月8日正字第0000000-0 號函、公共工程委員會97年7 月11 日素0000000 號採購申訴審議判斷書、原告98年11月16日正工業字第981116號函、原告98年11月12日正工業字第9811 12號函、原告98年11月18日正工業字第000000-0號函、原告98年11月17日正工業字第000000-0號函、原告98年11月10日正工業字第000000-0號函、原告98年11月12日正工業字第000000-0號函、原告98年11月16日正工業字第000000-0號函、原告98年11月27日正工業字第000000-0號函、原告98年11月28日正工業字第000000-0號函（以上均為影本）附訴願卷可查；自足信為真實。
（一）96年9 月11日，被告就「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約案」( 案號﹕C00000 000) 公開招標，原告等供應廠商於96年9 月間依上開招標文件所示規格投標，依原告投標文件資料有關本件「6.8 公升空氣呼吸器」之附件個人安全警示器之產品型號為「JL-S0-1 」，經被告審查符合上開招標文件之規格，96年10月27日開標、同年10月4 日決標，由原告及上揚消防安全器材有限公司、信示有限公司、觀大有限公司、乃文有限公司、台灣德爾格安全防護設備股份有限公司六家廠商得標；而兩造於96年10月4 日亦簽訂空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約。而依據上開契約第17條第2 項規定，各直轄市縣市政府消防局及被告所屬單位等，均得依約於取得原告等供應廠商同意後辦理採購。
（二）依據上開契約第15條第1 項第9 款、第11款規定：「廠商履約，有下列情形之一訂購機依下列規定與供應商終止或解除該筆訂購單，並將其情形通知訂約機關，訂約機關得據以書面通知廠商終止或解除共同供應契約，且不補償廠商因此所生之損失：……（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……（十一）廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……」
（三）彰化縣消防局於97年7 月3 日依據上開本件共同供應契約之規定，向原告採購6.8 公升空氣呼吸器9 套，總金額為396,900 元；並在訂單上表明依原告之投標文件所示之產品「Drager」廠牌（詳被證12）為採購標的，原告於97年
7 月16日以正工業字第970716號函通知彰化縣消防局同意交付上開貨品，並請彰化縣消防局安排驗收日期。
（四）彰化縣消防局向原告採購之6.8 公升空氣呼吸器9 套，經於97年8 月5 日第一次驗收，以下開原因認不合格：1.廠商未檢附原製造廠出廠日期證明文件2.未檢附水壓測試報告正本。3.未檢附正確之進口報單。4.附贈之9 組面罩未提供眼鏡架。5.廠商未檢附保險書正本（內含序號）；並以97年8 月13日彰消管字第0910002983號函請原告於履約期限截止前（即97年12月29日）完成改善。
（五）原告遲至98年1 月10日始再經由彰化縣消防局再辦理第2次驗收，仍因下列事由驗收不合格：1.保單上8 之鋼瓶序號與所交物品不符。2.空氣呼吸器證明文件未顯示所證明空氣呼吸器型號。3.水壓測試證明文件不齊全。4.救命器防爆證明文件不清楚。同時彰化縣消防局併請原告提供本案契約救命器型錄正本核對；98年2 月5 日則辦理3 次驗收，但仍因下開事由驗收不合格1.第三公証單位公証之原廠證明文件所示原廠簽名(BOW SIW YONG)與文件末署名
(BOH SIW YONG) 差1 字，請廠商於1 週內(2月12日前)提供佐證資料以資查核。2.救命器之圖說為影本無法確認與投標標的相符，將函請消防署確認圖說是否相符。3.救命器生產公司Grace 出具同意正隆公司JL-SO-1 貼紙貼於救命器本體，將向該公司查證。4.抽氣瓶1 支送DOT 認證機構進行水壓測試，測試壓力為450bar，氣瓶號碼為JN51
851 。
（六）98年2 月17日彰化縣消防局以98年2 月17日彰消管字第0980000621號函，請被告確認廠商交貨配件（救命器）是否為投標標的，嗣經被告確認為標的後，彰化縣消防局乃以98年3 月5 日彰消管字第0000000000B 號函，請原告就驗收相關疑義提出說明略以：1.本案契約個人安全警示器型錄為JL-SO-1 ，並由Draeger safety ASIA PTE LTD證明，是否有取得防爆認證。2.正隆工業股份有限公司個人安全警示器投標時檢附證明文件為Draeger safety出具，所交貨品卻為GRACE INDISTRIES所生產之Super PassII，與契約規定不符。3.正隆工業股份有限公司交貨之個人安全警示器與投標型錄圖說不盡相同。嗣原告雖於98年3 月31日昶字第980331號函覆彰化縣消防局上開疑義並提出說明。
但彰化縣消防局以98年4 月10日彰消管字第0980011144號函覆原告略以未對疑義提出說明。
（七）嗣彰化縣消防局乃於98年5 月12日函通知原告表示空氣呼吸器因個人安全顯示器經驗收不合格，並依據共同供應契約第4 條：「一、廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定之使用之瑕疵，且為全新貨品。……十、廠商履約結果經訂購機關驗收有瑕疵（含數量不足或規格不符）者，訂購機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨……十一、廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，訂購機關得採行下列措施之一……( 二) 解除契約。」之規定，解除與原告間上開採購9 套6.8 公升空氣呼吸器採購契約；被告接獲彰化縣消防局函後，乃據為本件原處分。
（八）本件依兩造系爭契約所附「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約案規格」記載（申訴審議卷第84-109頁），全套呼吸器應含下列各項目：⑴呼吸用高壓氣瓶、⑵防護面罩、⑶呼吸調節器組：①減壓閥②肺力閥③殘壓錶④警示哨、⑷氣瓶背架、⑸附件：①個人安全警示器②攜行箱。是個人案全警示器確為本件兩造契約標的之一。而原告公司於投標文件所提出「6.8 公升空氣呼吸器」前述⑸附件之「個人安全警示器」型錄為JL-SO-1 ，係由德國Draeger safe-ty Asia Pte Ltd製造及出具之原廠證明文件，但本件原告提出交付彰化縣消防局之個人安全警示器卻為GRACEINDISTRIES,INC. 生產Super PassII；故經彰化縣消防局三次驗收不合格。
七、本件兩造之主張及本院認定之事實詳如上，是本件主要爭點乃被告以原告提出交付彰化縣消防局之「個人安全警示器」與系爭契約約定不符，經三次驗收不合格並催告改善未果後，被告得否依政府採購法第101 條第1 項第12款，將原告刊登政府採購公報列入拒絕往來廠商1 年？
（一）查本件供應契約規格「四、備註」之（一）規格文件2 記載：「……若型錄上無法完全顯示符合本規格時，則須檢附原廠補充說明之文件……」，而本件原告於投標文件中記載之「個人安全警示器」型錄為JL-SO-1 ，係由德國Draeger safety公司所出具原廠證明文件。但本件依約交貨予彰化縣消防局時，所提出個人安全警示器卻為GRACEINDISTRIES,INC. 所生產的Super PassII，不但製造廠商及產品外觀均與投標時所附文件不符，且經彰化縣消防局三次驗收及命改善及說明，仍不符合上開系爭共應契約約定之規定等事實詳如上述（理由六），從而被告認原告未提出與系爭共同契約規格約定之「個人安全警示器」，與兩造間本件共同供應契約第15條第1 項第9 款及第11款約定相符，即原告應負違約責任，且該重大違約責任全可歸責於原告，參照前開法律說明，原處分依政府採購法第10
1 條第1 項第12款，將原告刊登政府採購公報列入拒絕往來廠商1 年等，並未違法，且符合比例原則，應先敘明。
（二）原告雖主張其提出之GRACE INDISTRIES,INC. 所生產的Super PassII個人安全警示器貨品性能遠優於契約約定貨品云云，惟除未提出相關實證以實其說外，亦核與契約約定不符，難認無重大違約情事。
（三）再查本件解除契約部分，原告迄未對被告提出民事訴訟，業經被告陳述明確。而原告雖主張前承接被告三件小型採購案，均遭被告濫用行政裁量報復，強制解約沒收不符合比例原則之鉅額履約保證金云云；然查依原告提出之資料，此部分原告乃指被告94年度採購「化學災害搶救人員個人防護裝備組」等案件，核本件無涉，此有原告提出之不起訴處分書為據；且原告因該案被告為停權處分後，引發之多件民、刑事妨害公務及損害賠償案件中，其中台灣高等法院97年度上字第549 號（本院卷第286 頁以下）亦判決原告應與其代表人連帶付被告當時代表人（署長黃季敏）及其他職員侵權行為損害金1 元，亦應敘明。
（四）再查原告又主張被告運用共同供應契約採購漏洞，疑作為廠商洗錢及整肅不合作廠商之工具云云，查本件原告違約被告依法將原告刊登政府採購公報列入拒絕往來廠商1 年如上述，與原告前開指訴並無直接關連；且查本件如前述六（一），含原告在內計有六家廠商得標，而各縣市消防局依據自身需要，可以向含原告在內六家廠商訂購6.8 公升空氣呼吸器亦詳如上述，並無所謂「綁標」情事，亦與原告所指統由被告承辦人員辦理之認知似有不同；是原告未提出具體證據，自行臆測被告所屬人員有述行為云云，並不足採。
（五）原告另主張高雄縣消防局依採購空氣呼吸器共同契約，下訂單予上揚公司、乃文公司，而上開二公司交貨產品與契約不符，情況比原告嚴重，並無解約及沒收200 多萬元保證金云云。然查：
１、本院審理事件範圍限於公法上爭議，至於私法上解除契約及沒收保證金，並非本院管轄，而原告所舉前開爭執事項，均屬私權爭議，並非本院所能管轄審究範圍，應先敘明。
２、次按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6 條所明文。而「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」最高行政法院93年判字第1392號著有判例。故退步言，縱認原告前指爭議屬公法爭執，然本件原處分並未違法詳如上述，參照上開說明，原告執上揚公司、乃文公司「不合法之行政自我拘束前例」於本件要求被告不解約云云，亦於法不合；況查上揚公司及乃文公司各該案件事實是否與本案相符，亦未見被告提出說明，從而原告此部分主張亦不足採。
３、又如前述六（八）所示，系爭「空氣呼吸器6.8 公升共同供應契約」規格，本即包括⑸附件之「個人安全警示器」在內，是原告主張個人警示器僅係附件非契約約定範圍，其提供之警示器功能較強，且願無償贈送，本件另有其他優惠予彰化縣消防局云云，除與事實不符外，亦與本件判斷結果無直接關連，況查原告從未要求與彰化縣消防局洽談減價驗收事宜，亦應敘明。
４、又原告於99年6 月21日庭呈調查證據書狀中，要求調查證據部分（即請求調閱上揚公司及乃文公司與被告間行政院公共工程委員會調解案號097043號等、本件被告驗收職員是否與原告他案遭停權處分案承辦員相同有無不法、本件採購案下訂單廠商名單、數量等、及疾病管制局採購與本件相同之器材，為何每套決標價格較低，且集中特定廠商、被告近年數十共同契約案使國庫損失數億元造成社會價值判斷錯誤等八項），並具狀陳稱未經詳細調查，請暫緩言詞辯論云云，然查本件言詞辯論期日原告無合法理由不到庭詳如前述，而原告請求調查證據部分，核均與本件爭執事實及判斷結果無涉（詳如上述），爰應予駁回。
（六）又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
八、綜上，本件被告因原告履行與本件彰化縣消防局間9 套6.8公升空氣呼吸器採購案時，有兩造間上開共同供應契約第15條第1 項第9 款及第11款約定之情事，經被告通知原告解除兩造間共同供應契約，並據此通知將依本法第101 條第1項第12款規定刊登政府採購公報之初處分，並未違法，原處分為相同之決定，亦無不合，申訴審議判斷對原處分予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 陳德銘