臺北高等行政法院判決
99年度訴字第713號99年10月21日辯論終結原 告 劉柏琪被 告 國防部後備司令部代 表 人 陳良濬（司令）住同上訴訟代理人 簡智偉 送：台北郵政90411附3號信箱
鍾美玉 送：同上王啟恒上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國99年1 月15日99年決字第018 號訴願決定等，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為台南縣後備指揮部動員科少校動員官，於民國93年4 月13日因軍事案件羈押屆滿3 個月，被告依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第4 項規定核定原告自93年4 月14日停役。原告於93年5 月13日羈押原因消滅而出所，被告因原告未於停役後3 年內申請回役，遂以96年8 月14日御人字第0960004921號令核定原告退伍，並溯自00年0 月00日生效。至97年1 月10日原告受軍事審判之案件，經判處有期徒刑1 年8 月確定，因原告所犯非貪污罪名，符合退除給與發放條件，被告以97年2 月15日以國後人管字第0970000956號令（下稱原處分）核定原告退除給與，原告於97年2 月21日領取退伍令、退除給與支付證等相關資料，同日領取一次退除給與1,405,586 元。嗣原告於98年11月7 日表示不服原處分，認被告應核定退休俸及退除給與自93年4 月21日至97年1 月20日止，按年息18% 計算之利息，合計270 萬元，案經訴願決定以逾救濟時間而決定訴願不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告原任職台南縣後備司令部，於92年12月28日代同事值班
時，發現鐵盒未上鎖，乃將盒內密片拿出放入抽屜保管，意在嚇唬司令，沒有據為己有之意，但遭陷害，竟被以洩密、貪污罪名，移送軍事檢察署，並以貪污及洩密罪提起公訴。軍事檢察官陷原告於罪，蓋國軍早於86年規定一切文書電腦列印，但軍事檢察官卻找人用手寫方式，字跡潦草叫原告簽名，不理會原告辯解，書記官卻寫原告要占為己有（請命拿出當時在左營軍檢署，開庭錄影機、錄音機為證），硬叫原告簽名並且羈押，說不承擔就不讓原告交保，後來延押兩個月才讓原告交保，擺明陷原告於罪，讓原告百口莫辯。
㈡原告於93年5 月31日交保，於93年6 月申請領退伍金，於93
年7 月5 日就前往領錢，遭被告以涉犯貪污罪嫌予以拒絕，故原告在停役期間只能領半餉。至原告停役之後，被告就核定原告於93年4 月14日退伍，退伍令記載的很清楚，則次日就應該給原告退伍金，被告至97年才發給退休金，其作業明顯違反人民權益，致原告享有之18% 利息損失了四年之久，金額達270 萬元（按每月56,000元計算）。
㈢原告於98年執行完畢出獄，被告才說原告未辦理回役，但事
實上原告於93年5 月21日具保停止羈押，欲辦理回役，被百般阻止，否則只差5 天就滿20年，可以領取退休俸，原告怎麼可能沒辦。而被告稱原告所陳差五天即滿20年係屬錯誤，惟原告從事軍人生涯，未休的慰勞假也不只五天，高中軍訓折抵14天役期也超過五天，為什麼不給原告退休俸。退輔會曾以原告涉犯貪污罪嫌停止榮民權益，經原告於98年出獄後影印起訴書送退輔會，退輔會查證原告未犯貪污罪，也還原告公道，回復一切權益，難道被告都不認錯，不用還原告公道及補償，為此提起本件訴訟等語。聲明：撤銷訴願決定及原處分，被告應給付原告遲發退伍金自93.4.21 至97.1.20按年利率百分之18計算之利息合計270 萬元。
三、被告則以：㈠被告以原處分補發原告退伍給與，原告於同年2 月21日至高
雄市後備指揮部領取上開令文紙本，並於同日至國軍高雄財務處領取退除給與支付證，是原告於97年2 月21日已收受上開令文，此有高雄市後備指揮部存檔之經原告簽章之上開本部令附退除給與名冊及國軍高雄財務處98年12月4 日主財高雄字第0980000154號函檢附該處存檔之97年2 月21日原告退除給與給付支票紀錄單等影本附卷可稽。雖上開令文未依行政程序法第96條第1 項第6 款規定，記載不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，致原告遲誤30日之訴願期間，惟原告於98年11月7 日提起訴願，仍已逾行政程序法第98第
3 項所定得聲明不服之1 年期間，原告所提訴願於法未合，業經經訴願決定不受理。
㈡被告所為原處分，並無任何違法或不當之情事，亦經訴願決
定書所審認，亦無訴願法第80條第1 項前段規定之適用；而原告訴稱其係遭陷害入罪乙節，核屬軍事審判範疇，如有不服，應循訴訟程序聲請救濟。
㈢依服役條例規定，退伍金應由當事人提出申請而發給。原告
於93年1 月13日被羈押，羈押滿3 個月就應辦理停役，故原告於93年4 月14日辦停役，但原告一直沒辦理回役，至96年
4 月14日高雄市後備指揮部發通知回役，原告因屆滿3 年仍未辦回役，遂於96年4 月18日及同年5 月14日，通知原告辦理退伍停役，原告於97年1 月5 日提出退伍申請。則原告於93年6 月尚未退伍，只是停役，尚可以回役，則93年4 月14自無發放退伍金之事。而原告93年4 月13日的退伍令，是96年8 月14日才發給的，有回溯的效力。原告停役期間發半餉，不在役當然沒發薪餉。故被告以原處分核定原告之退除給與，並無違誤。而原告直至98年經核定退伍後才辦理回役，已逾辦理回役期間，故原告請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查原告原為台南縣後備指揮部動員科少校動員官，其因軍事案件於93年1 月13日遭羈押，羈押屆滿3 個月，被告依服役條例第14條第1 項第5 款規定，以93年4 月30日御人字第0930002346號令核定原告自93年4 月14日停役，停役後屬高雄市後備指揮部列管。嗣原告於93年5 月31日羈押原因消滅而停止羈押。又原告未於停役屆滿3 年前申請回役，列管單位高雄市後備指揮部分別於96年4 月18日及同年5 月4 日以崇信字第0960001790號及0000000000號函，通知原告辦理停役退伍等事未果，有郵件回執在卷可憑（見本院卷頁42反面及43）。被告遂依服役條例第15條第8 款規定，以96年8 月14日御人字第0960004921號令核定原告退伍，並溯自00年0 月00日生效（見訴願卷頁31）。就其核定退伍之退除給與部分，因原告未填報退除給與發放申請書，被告乃依陸海空空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第5 點第2款規定：「應予核退人員如未填或拒填申請書者，由單位主動呈報辦理退除，其退除給與，俟其補送申請書後再行核發。未於核定原告退伍時發給其退除給與。」辦理。至97年1月10日原告受軍事審判之案件確定非屬貪污案件，符合退除給與發放條件，原告亦於97年1 月15日至高雄市後備指揮部補填退除給與發放申請書（見本院卷頁44），被告即以原處分核定原告退除給與，原告亦於97年2 月21日至高雄市後備指揮部領取退伍令、退除給與支付證等相關資料，同日至國軍高雄財務處領取其退除給（被證3 ），有各文書在卷可憑，為可確認之事實。
五、關於訴之聲明第1 項撤銷訴訟部分：㈠按訴願法第14條規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或
公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」同法第77條第2 款前段規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…二、提起訴願逾法定期間…。」又行政程序法第96條第1項第6 款規定「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰
…六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」、「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」同法第98條第3 項亦定明文。
㈡查被告以96年8 月14日御人字第0960004921號令核定原告退
伍，原告於97年1 月10日軍事審判案件確定，原告所受案件非貪污案件，符合陸海空軍軍官士官服役條例第24條發給退伍除役給與之規定，原告於97年1 月15日申請支領退伍除役給與（見原處分卷頁38），被告於97年2 月15日以原處分核定原告退除給與（見本院卷頁45、46），核定內容略以：實際服役年資19年11個月又24日（含軍校年資併計退除年資1年，舊制11年8 月11日、新制7 年3 月13日、士兵年資1 年），給與種類退伍金，舊制退伍金979,125 元加發一次退伍金267,645 元，其他現金給與補償金（年資11年2 月10日，計24基數）137,640 元，原告於97年2 月21日至高雄市後備指揮部領取上開令文，同日至國軍高雄財務處領取其退除給與，有經原告簽收之退除給與名冊及國軍高雄財務處98年12月4 日主財高雄字第0980000154號函檢附存檔之97年2 月21日退除給與給付支票記錄單影本（見本院卷頁48）在卷可憑。又系爭處分並未以書面教示救濟期間，依行政程序法第98條第3 項規定，原告之救濟期間為1 年。茲原告於97年2 月21日收受系爭處分，倘原告就被告核定之退除給與內容不服，自應於法定期間內提起訴願，惟原告遲至98年11月9 日始提起訴願，有訴願書附卷可稽（見訴願卷頁5 ）。是原告已遲誤提起訴願之法定不變期間，訴願機關以其提起訴願逾期為由，決定訴願不受理，並無不合。
六、有關原告請求發給退除給與利息部分：㈠按服役條例第14條第1 項第5 款規定：「常備軍官、常備士
官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：…五、因案羈押逾三個月者。」同條例第15條第8 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…八、依前條第一項第三款至第八款規定，停役滿三年未回役者。但在三年內，志願退伍者，從其志願。」同條例第24條：「軍官、士官在現役期間，有左列情形之一者，不發退除給與：一、犯內亂、外患或貪污罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定者。二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分者。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。」又按退伍除役及退除給與發放作業規定第3點「本規定所稱退除給與項目如下：㈠退伍金。㈡退休俸。㈢贍養金。㈣生活補助費……」第5 點「……由當事人於服役期滿前六個月（續服現役期間為前三個月）據實填具支領退伍除役給與申請書一份……送服務機關（單位）人事部門轉報。未按上述期程申報退除，致國防部各司法部無法檢定如期核退，其所生退除給與之權益損失，由當事人自行負責。㈡依規定應予核退人員如未填或拒填申請書者，由單位主動呈報辦理退除，其退除給與，俟其補送申請書後再行核發。」準此，退除給與並無應加計自核定退伍日至實際發給日利息之規定。
㈡次按行政訴訟法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機
關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」依此規定提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須係因公法上原因或公法上契約者為限。本件原告主張依行政訴訟法第8 條第1 項規定，請求被告給付利息（見本院卷頁61），自須有公法上原因或公法上契約。應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。查原告係於訴願程序中請求「差五天不給本人退休俸及18% 利息之損失訴求補償。」則原告請求利息損失部分，尚未經被告核定或確定其給付之請求權，則原告必須先向被告申請給付，以確定其請求權；本件既經訴願決定不受理，即未經合法訴願前置程序；雖原告主張其於93年即已申請回役及退伍，但並未舉證以實其說，遍觀全卷亦無原告申請回役及退伍之資料，原告空言主張難以採信；被告於本件訴訟中抗辯不予給付利息，但此抗辯核與作成拒絕處分容有差異，自難以此認為原告已具備合併提起一般給付訴訟之要件。是原告請求給付利息損失，不符合行政訴訟法第8 條得提起直接給付訴訟之要件。
七、綜上，原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由；依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟部分，為不合法。為符訴訟經濟，爰一併以較慎重之判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 陳 秀 媖法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 蔡 逸 萱