臺北高等行政法院判決
99年度訴字第00765號99年7月15日辯論終結原 告 皇國建設股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）原 告 鎮國建設股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）被 告 丙000000000代 表 人 丁○○（主任委員）住同上訴訟代理人 辛○○
庚○○己○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年2月11日院臺訴字第0990092644號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告於民國（下同）95年間興建銷售「環美新天地」工業廠房建案，向屏東縣政府請領167 棟工業廠房建築執照，嗣96年6 月間「環美新天地」第1 期56棟建造完成，並取得使用執照，「環美新天地」第2 期48棟則尚在興建中。案經法務部調查局南部地區機動工作組查得原告以工業廠房名義領照，卻以住宅銷售，涉嫌違反行為時公平交易法第21條規定，函送被告處理。被告調查結果，認原告於「環美新天地」建案廣告，對於系爭使用分區為丁種建築用地之建案，使用一般住宅配備為宣稱及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以98年7 月23日公處字第098099號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告皇國建設股份有限公司（下稱皇國公司）及原告鎮國建設股份有限公司（下稱鎮國公司）罰鍰新臺幣（下同）100 萬元及50萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張下列各情，並聲明求為判決：㈠原告皇國公司部分：訴願決定、原處分有關原告皇國公司部分均撤銷。㈡原告鎮國公司部分：訴願決定、原處分有關原告鎮國公司部分均撤銷。
（一）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實」刑事訴訟法第154 條明白揭示，行政處分當於爰用，又「認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」最高法院56年度台上字第807號判例著有明文。本件裁處未經詳細調查證據，據逕行採認，無法令人甘服。另所謂「廣告」，至少應有使眾所周知，宣傳、散發於眾，甚至要有刊登、散播、夾報等行為才算「廣告」。都會區與鄉下小鎮之建案其銷售全然迥異，消費者就所購物件，幾乎是看了再看，充分瞭解，相互邀約。原告長期深植地方，信譽卓著，推案之始口耳相傳，地方幾眾所週知，原告並未製作、散發海報宣傳，僅製作文案300 份，由來參觀洽購者自由取閱，而該文案均詳載土地之使用區分係「丁種建築用地」，而設計用途更強調係一般事務所、廠房之用。文案內容絕無宣稱為「住宅」之內容，與訂購者所成立之合約內容更詳實載明使用、設計及圖說。另按依相關建築法規500 平方公尺以下適用於小型工廠、家庭加工廠、一般事務所，而現今洽購者對於土地之使用區分、用途、面積等均錙銖必較，詳細查詢，原告亦據實告知，絕無虛偽不實、引人錯誤或混淆之虞，更無任何廣告宣傳行為，原告既否認有任何廣告，或散佈於眾之事實行為，被告自承未獲大型看板，更未查獲傳單，刊登廣告或夾報等宣傳廣告行為，既無違法或犯罪行為，而逕為裁罰，於法顯有未洽，被告至少應舉証任何人、事、時、地、物涉及不法，以實其說。
（二）再按本件裁罰更無任何違法或犯罪之客體，原告既未有廣告，以口耳相傳即俗謂口碑，詳實說明更未有任何虛偽不實，或引人錯誤之表示或表徵，被告空言指摘，於法實有未洽，至少應負舉證究使何人陷於錯誤，否則深獲客戶喜愛，亦充分告知明瞭，更無任何消費者主觀上認為有虛偽不實，或引人錯誤之表示。姑且不論原告僅憑口耳相傳，並無廣告宣傳等情事。退萬步言，本件被告所持處分之理由矛盾，依其逕認原告以工業廠房名義領照，卻改為住宅銷售且消費者亦做「住宅」使用，以被告之認定，根本未有廣告不實之處，而僅係可能違反其他法規。更甚者，原告據實告知消費者，無消費糾紛，客服亦未遭申訴，卻令他人眼紅（可能同業）不實檢舉而遭被告任意裁罰，試問有任何消費者認為「虛偽不實」或「引人錯誤」，起碼何人、何時、何地、何內容應調查清楚，連最基本的證據均未詳查舉證，應無構成要件之違法性、可罰性。
（三）被告單以文案末頁載有「投資興建：皇國建設﹒鎮國建設」等即認定原告為本件廣告行為主體，簡直已達匪夷所思之程度。該建案在東港地區，口耳相傳，人盡皆知，根本不需做任何廣告已如前述，原告鎮國公司從未做任何廣告，未有參與，遑論其他，試問連意思表示，連法律行為均付之闕如，憑何裁罰，全然未委託廣告又怎成為本件廣告主，不能僅憑建照文案投資有名即全然不查事實行為，縱僅委託皇國公司現場代銷即推認鎮國公司係以自己名義使用廣告，如此悖於常情常理及經驗法則。行為時公平交易法第21條規範目的在防止事業利用不實廣告，扭曲交易資訊，至交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。原告無任何廣告行為，未有散佈於眾或任何虛偽不實可言，顯與違法之構成要件不符。另就自始至終未參與者，無任何犯罪或違法行為，僅以投資興建掛名（普羅大眾均可能參與投資興建），即予裁罰，其用法為嚴苛疏誤，本件原告鎮國公司，應不得予以裁罰。
（四）綜上，原告絕無違法等情事，一個大有為的政府機關係輔助企業，尤值全球金融海嘯、經濟風暴、建築業寒冬（南部尤然），原告苦苦撐持深植地方，信譽卓著，以最撙節方法（並無散發廣告）口碑相傳，文案詳載土地使用區分，設計用途強調一般事務所、廠房，只因設計者巧思、創意，主觀上符合現行建築法規之範疇內，客觀上為客戶創造新思維及更舒適之工作環境，並大膽建議客戶採行，深獲需求客戶之喜愛，迄今並無糾葛或抱怨，絕無對商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）本件參據公平交易法第21條第1 、2 項規定之立法說明謂：事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容…等，做虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。又公平交易法第1 條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；…。」、公平交易法立法目的總說明五亦謂：「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予禁止：…（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為…。」綜上可知，公平交易法禁止不實廣告之目的，在保護以下4 種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。次按最高行政法院98年度判字第94號判決意旨亦認，行為時公平交易法第21條之規範目的在於防止事業利用不實廣告，扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。是本條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具有普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞，至於受宣傳之對象是否因而受欺騙，則非本條考慮之問題。換言之，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。據此，本件原告之系爭行為所侵害者為上述4 種法益，並不侷限於交易相對人或消費者。又廣告手法上固應容許創意之發揮，然廣告之創意自不得逸脫為恣意，故以公平交易法第21條規範之，倘廣告所強調者如有使消費者將之與可得評估之事項產生印象上之誤認者，不僅有損交易相對人權益，對於競爭對手亦有失公平，另對於市場競爭秩序及消費大眾之錯誤認知亦有鉅大影響性，是以原告稱其僅製作300 份文案，且現場消費者均已詳加查閱，本件並無違法之客體即受害人，實係誤解法令，並不足採。
（二）再按自行為時公平交易法第21條第1 項規定之意旨觀之，事業如於廣告上或其他使公眾得知之方法就商品或服務之相關資訊為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反前開規定。亦即事業有製作、刊載廣告行為，或使用該廣告，據以促銷其商品者，並參與廣告商品交易流程且因而獲有利益，即難卸其廣告主責任。本件系爭第1 期建物56戶由原告皇國公司出資興建46戶、原告鎮國公司出資興建10戶，而由原告皇國公司負責系爭建案之銷售及廣告製作，此可參見廣告末頁載有「投資興建：皇國建設‧鎮國建設」，顯見原告皇國公司與原告鎮國公司均係以自己名義使用廣告，並藉由該廣告行銷其商品；再者，原告鎮國公司稱未審閱案關廣告，惟卻使用系爭廣告行銷其商品，並支付代銷費予原告皇國公司，可知原告鎮國公司與原告皇國公司係共同出資興建，並本於自己之意思使用案關廣告行銷其商品，此為不爭之事實。故可認原告皇國公司與原告鎮國公司均為本件廣告行為主體。至原告間就行銷事項如何出資或規劃，僅為其內部事務分配，並不得作為排除違法責任之卸詞。
（三）至於原告爭執其並未製作、散發海報，僅製作文案供參觀者取閱，且文案之內容絕無宣稱為「住宅」等等，並無涉及行為時公平交易法第21條部分：
１、按行為時公平交易法第21條所規範不實廣告行為，其本旨在避免事業對具經濟價值或招徠效果之相關交易事項，為虛偽不實引人錯誤之表示，致戕害消費者不被誤導之交易選擇自由，進而影響市場公平競爭之交易秩序。是從前開本旨，本條文應受規範行為態樣，自以所有得使不特定之一般消費者得以共見共聞之商品資訊傳播行為，均認屬之，方能有效達成法規範目的。是故行為時公平交易法第21條所稱「其他使公眾得知之方法」，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。
２、按原告坦承其確有製作大型廣告招牌立於道路上，並有文案供參觀者取閱，且系爭第一期建案印製之全區配置圖、「D 、E 、F 棟平面參考圖」、載有「大人物」、「建商有心、更是難得」等文字之文案及載有「天空之廳」、「大有作為」等文字之文案皆置於接待中心供參觀者取閱，消費者受到文案吸引而與建案銷售者聯繫，該文案即已發揮招徠功能，當屬行為時公平交易法第21條所規範之範疇。另廣告文案內容刊載「知識菁英新部落」、「東港第一座水資源環保○○○區○○○○○○街道房間』，可與熟識鄰居打招呼聊天，也是孩子安全遊戲場域」、「從宴賓的尊寵表現、寬敞的社交沙發區、英式下午茶區、大戶的雍容風雅」、「美式奢華造鎮」、「人‧與校長、老師、公教家庭做鄰居」、「校長、老師、公教家庭…指定必看熱銷個案，住戶素質第一！人氣指數第一！熱銷倒數讀秒！」、「空間2 倍大於同級產品，大大好用」、「一樓加大型庭院可停放3 部大型休旅車」、「一樓奢華尊親房三代同堂悉心照顧長輩」及「一樓寬版客餐廳Home Party宴賓歡樂聚場」等文字及客廳、臥房、廚房等一般住家之圖片。綜觀系爭廣告之描述及圖示，實易使消費者誤認系爭建案可供一般住宅使用。又原告表示廣告文案詳載土地之使用分區係丁種建築用地，設計用途更強調係一般事務所、廠房之用，惟按「一般事務所」係都市計畫內工業區之使用項目，然系爭建案坐落於非都市土地之丁種建築用地，其使用執照已載明其主要用途為「廠房」，且竣工圖之一層平面圖記載其用途為「作業廠房」，爰與原告前揭辯稱系爭建案設計用途為「一般事務所」且一樓規劃「尊親房」及「客餐廳」等有間。綜上，原告之行為核以該當行為時公平交易法第21條廣告不實行為，其所辯稱並不足採。
（四）有關原告訴稱系爭建案以工業廠房名義領照以住宅銷售，但消費者亦做「住宅」使用，故系爭廣告並無虛偽不實部分：
１、按行為時公平交易法第21條第1 項規定，其所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。至於本條所稱「其他使公眾得知之方法」係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。事業倘於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質為虛偽不實或引人錯誤之表示，即違反前開規定。
２、廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符；房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否之交易決定因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反法規，有遭變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀之法律風險。
３、按系爭建案使用執照之主要用途既為廠房，然依屏東縣政府98年1 月21日現場勘查結果，該56棟建築物均做住宅使用，核已違反非都市土地使用管制及區域計畫法第15條第
1 項之規定。亦即綜觀系爭廣告之描述及圖示，實易使消費者誤認系爭建案除供廠房用途外，亦可合法供作一般住宅使用，並據此認知做成交易決定，然倘作為「住宅」使用，即已違反相同建築法規，足證系爭廣告表示之內容顯有引起一般大眾錯誤之認知或決定，故系爭廣告即有虛偽不實之違法情事。
（五）有關被告僅就第1 期建案之廣告內容論處，而未就第2 期建案之廣告內容論處部分：
１、按系爭第1 期建案坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號等56筆非都市土地，由原告於95年4 月7 日取得建造執照，至96年6 月5 日取得使用執照，95年5 、6 月間開始銷售，迄於96年9 月間陸續交屋。第2 期建案坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號等48筆土地，由原告皇國公司95年4 月間取得建造執照，原告前於工地、中正路口、187縣道以圖面廣告作為住宅銷售情事，經屏東縣政府以98年
1 月19日屏府建管字第17273 、17274 、17275 號違章建築補辦手續通知單限期拆除在案，嗣因原告皇國公司已將違規廣告招牌自行拆除，違規情事已改善，且被告調查期間雖尚在興建中，惟並未銷售，僅於97年4 月印有參考資料30份（即原告所稱法務部調查局南部地區機動工作組取得之資料），因初稿發現有誤並未定案，考量第2 期建案之廣告影響交易秩序及公共利益輕微，是本件被告僅就第
1 期建案之廣告內容論處，有關第2 期建案廣告部分，並未予以處分。
２、是以原告皇國公司雖訴稱「…該會赴現場勘查時，工地附近亦無大型廣告看板，招待中心已無調查局南機組所檢送第2 期建案之廣告資料」其僅涉及第2 期建案廣告部分，與被告論處之第1 期建案廣告部分並不相關，且被告係就相關事證充分審酌後方為處分，並無違誤之情事，原告所辯之詞顯非可採。
（六）按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。
7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，查本件系爭廣告使用期間為95年5 月至97年1 月間，原告皇國公司96年及97年營業額分別約3,187 萬元及約7,061 萬元，原告鎮國公司96年及97年營業額分別約1,860 萬元及3,032 萬元，本建案原告皇國公司銷售金額約26,243萬元，原告鎮國公司銷售金額約5,748 萬元（按皇國公司銷售46戶，鎮國公司銷售10戶），是被告基於前開法律所賦予之裁量權，對於施行細則規定之事項逐一審酌，始分別論處原告皇國公司
100 萬元及原告鎮國公司50萬元罰鍰，故本件被告已充分衡酌前揭各項裁量事項，並綜合比較本件與以往建案廣告案例間，各項裁量事項之差異性後所為之處分，並無違誤之情事。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」行為時公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。
五、按「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」、「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」為丙000000000對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定（行為時之處理原則規定意旨略同於此），而上開處理原則係被告本於法定權限，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，行政機關辦理相關事宜自得予以援用。
六、次按建案廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，建案廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建案銷售廣告上提供所售買賣標的之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。經查：
（一）本件原告就有製作大型廣告招牌立於道路上及印有文案供參觀者取閱一事，並無爭執，而審諸原告所設招牌及現場提供之文案，均刊載販售系爭建案房地商品資訊，並揭明坐落位置、建商名稱、電話，從而，消費者可依招牌及文案資料與建案銷售者聯繫購買，二者同屬推薦其所販售房地產品及招徠顧客之廣告，原告稱其印製之文案僅置於現場供參觀者取閱，並未散發，即非廣告云云，核無可採。
（二）次按「非都市土地得劃定為特定農業、一般農業、工業、鄉村、森林、山坡地保育、風景、國家公園、河川、特定專用等使用分區。」、「非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、墳墓、特定目的事業等使用地。」、「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用…」為非都市土地使用管制規則第2 條、第3 條、第6 條第1 項前段所明定，又丁種建築之容許使用項目為工業設施、工業社區等，惟如欲作工業社區之社區住宅使用則以已開發工業區且規劃有案者始得為之（非都市土地使用管制規則第3 條第3 項附表一各種使用地容許使用項目及許可使用細目表規定參照，原處分3 卷第329 頁參照）。查本件系爭建案坐落之土地為非都市土地，屬一般農業區之丁種建築用地（都市計畫土地使用分區證明書、土地第二類登記謄本附原處分2 卷參照），該案之建物僅經主管機關准供「廠房」、「廠房附屬辦公室」、「廠房附屬設施」等使用，未核准供工業社區之社區住宅使用（使用執照附原處分1 卷第188-298 頁參照），是系爭建審建物不得供作一般住宅或工業社區之社區住宅使用甚明。惟原告於系爭廣告記載：「大客廳、大主臥、『住戶』素質第一」、「知識菁英新部落」、「東港第一座水資源環保節○○○區○○○○○○街道房間，可與熟識鄰居打招呼聊天，也是孩子安全遊戲場域」、「從宴賓的尊寵表現、寬敞的社交沙發區、英式下午茶區、大戶的雍容風雅」、「美式奢華造鎮」、「人‧與校長、老師、公教家庭做鄰居」、「校長、老師、公教家庭…指定必看熱銷個案，住戶素質第一！人氣指數第一！熱銷倒數讀秒！」、「空間2 倍大於同級產品，大大好用」、「一樓加大型庭院可停放3 部大型休旅車」、「一樓奢華『尊親房』『三代同堂』悉心照顧長輩」及「一樓寬版客餐廳Home Party宴賓歡樂聚場」等文字，並刊印一般或社區住宅使用之客廳、臥房、廚房擺設裝潢等圖片，足使一般消費大眾誤認建物得合法做為一般住宅或社區住宅使用，而其於房地買賣契約書就系爭建物亦無不得供「廠房」、「廠房附屬辦公室」、「廠房附屬設施」等工業設施外使用之記載（房地買賣契約書附原處分2 卷第412-450 頁參照），故該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於不動產業者之市場公平競爭秩序，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。原告稱其已於系爭廣告記載土地使用區分係「丁種建築用地」，而設計用途更強調係一般事務所、廠房之用，並未稱「住宅」，且合約內容已載明使用、設計及圖說，並無虛偽不實、引人錯誤或混淆之虞云云，洵無足取。
（三）再查，本件原告均以委託營造廠商興建國民住宅出租出售為業（公司基本資料查詢附本院卷第5 、6 頁參照），其就非都市土地使用管制，非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用，不得擅自違規使用，另建築物建造完成後應依使用執照核定之用途使用，如欲變更使用，應另行請領使用執照，否則不得變更用途等情知之甚詳，惟其於系爭建案廣告就系爭建案坐落「丁種建築用地」土地使用區，其容許使用項目、細目各為何，可否供作一般住宅或工業社區之社區住宅使用，如否，日後可否合法變更使用等項均隱而未語，是普通知識經驗之一般大眾自原告如上述內容之系爭廣告文字及圖示（含平面圖等）等資訊合併觀察之整體印象及效果，得合理理解者當係上開建物於渠等參觀選購之時係可合法供作住宅使用，蓋因消費者斷無甘冒行政違章等事責購買無法居住使用之建物，徒增事後回復原狀滋擾之理。而原告明知系爭廣告所載文字圖示等與系爭建案原核准建造執照、使用執照之用途不符，原告於使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符（即用供居住，以達三代同堂、與校長、老師、公教家庭做鄰居、擁有高住戶素質等目的），是系爭廣告確有虛偽不實或引人錯誤情事。原告執已告知上開土地使用分區為「丁種建築用地」云云，圖免違章事責，亦無可取（前揭丙000000000對於公平交易法第21條案件之處理原則處理原則第9 點規定參照）。
（四）又依公平交易法第21條案件之處理原則第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：…( 二)表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。…」，係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察。其判斷標準則應將表示或表徵整體合併，依相關交易相對人之普通注意力為觀察，然若表示或表徵之內容係以對比或特別顯著之方式為之，而特別顯著部分易形成消費者決定是否交易之主要因素時，即得對特別顯著之主要部分單獨加以觀察。按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑「廣告」來認識其所欲購買建物之各項條件；故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事。而公平交易法第21條對商品廣告之規範，係為避免因建商所為虛偽不實或引人錯誤情之廣告，造成交易相對人錯誤之決定。是本件姑不論原告就系爭建案洽購者關於土地之使用區分、用途、面積之查詢，原告均據實以告云云，未具體舉證以實其說，所稱是否屬實已非無疑，而其所述各語縱屬實情，然系爭建案廣告並未將「系爭建案之建物不得供作住宅使用」等情，印製為廣告之一部，而原告於銷售時所為之說明亦不得與系爭廣告合併觀察，揆諸前揭說明自難執以為對原告有之認定。
（五）據上，本件系爭建案廣告確有就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分以原告違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並裁處罰鍰，於法並無不合。
七、末按被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定丙000000000對於公平交易法第21條案件之處理原則，就該條文所稱之「表示或表徵」、「稱虛偽不實」、「引人錯誤」、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」詳為揭示（丙000000000對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條參照），原告對此自難諉為不知，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致以系爭廣告就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，自難謂無過失，而應受罰。從而，原處分依公平交易法施行細則第36條「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」規定，審酌本件系爭廣告使用期間為95年
5 月至97年1 月間，原告皇國公司96年及97年營業額分別約3,187 萬元及約7,061 萬元，原告鎮國公司96年及97年營業額分別約1,860 萬元及3,032 萬元，原告皇國公司就系爭建案銷售46戶，銷售金額約26,243萬元，鎮國公司銷售10戶銷售金額則約5,748 萬元違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等一切情狀後，命原告於處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並於法定罰鍰之5 萬元以上2500萬元以下範圍內，並分別處原告皇國公司罰鍰10
0 萬、處鎮國公司罰鍰50萬元，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法。
八、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
書記官 何閣梅