臺北高等行政法院判決
99年度訴字第771號99年9月14日辯論終結原 告 康瑞生活事業股份有限公司代 表 人 甲0000000訴訟代理人 乙○○ ○○（兼送達代收人）
張宸瑜 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 丙○○○○○○訴訟代理人 戊○○（兼送達代收人）
己○○上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年1月29日促0000000號申訴審議判斷書，提起訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序事項：
按訴狀送達後，經被告同意，或行政法院認為適當者，原告得將原訴變更或追加他訴。行政訴訟法第111條第1項定有明文。
查原告於民國(下同)95年12月11日依據促進民間參與公共建設法第8條第1項第6款及第46條之規定，以自行規劃及自備土地方式，向被告申請於坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○段156、157-1、157-2、158、162、162-1、163、164、166、168、
173、174、174-1、175、1008、1009、1010、1011、159、169-1地號等20筆土地（下稱系爭土地）辦理「臺北縣私立○○老人住宅休閒園區BOO案」（下稱系爭申請案）。嗣被告以98年6月22日北府社老字第0980392040號函通知原告，系爭申請案不予受理（下稱系爭否准），原告對於系爭否准提出異議，被告以98年8月3日北府社老字第0980603352號函，駁回其異議（下稱原處分）。原告遞向行政院公共工程委員會提起申訴審議，亦遭該會99年2月6日工程訴字第09900054510號函附申訴審議判斷書作成申訴駁回之判斷（下稱申訴審議判斷）。茲原告起訴時訴之聲明為：⒈申訴審議判斷、原處分及系爭否准均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。本院99年9月14日言詞辯論程序中原告變更訴之聲明為：⒈申訴審議判斷、原處分及系爭否准均撤銷。⒉應命被告作成系爭申請案核定之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。核本案為申請案件不受理之訴訟，原告應提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，因此，原告由起訴時提起之撤銷訴訟變更為課予義務訴訟，本院認為原告所為之變更應為適當，應予准許。
事實概要：
如前所述系爭申請案，係原告於95年12月11日依據促進民間參與公共建設法第46條、老人住宅綜合管理要點、非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點等規定，以自行規劃及自備土地方式，向被告申請於系爭土地辦理「臺北縣私立○○老人住宅休閒園區BOO案」。被告受理後，數次命原告補正資料，97年9月2日被告召開系爭申請案審核委員會第一次會議，會議決議為：「限期申請人澄清及補正現土地所有權人土地使用同意書及營利事業登記證，於澄清及補正後再行召開審核委員會；倘申請人無法補正現土地所有權人土地使用同意書，其計畫不可行，由主辦機關逕行退回，毋須再召開審核委員會。」（下稱系爭決議），被告據之於97年9月4日以北府社老字第0970660559號函，限期原告5日內「補正現土地所有權人土地使用及變更編定使用同意書（須經土地所有權人簽名及加蓋印鑑章），及最近三個月內印鑑證明佐證。倘逾期仍未完成補正，本府（本院註：即被告）將依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不予受理。」（見說明二、末段）而原告未能依限補正，被告申明前旨，再於98年5月8日以北府社老字第0980307922號函限期原告10日內補正，因原告仍未能補正，被告以系爭否准通知原告，系爭申請案依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定，不予受理。原告不服，提起異議，被告以原處分：「……說明三、查貴公司（本院註：即原告）申請案為民間自提自備土地案件，依本府政策及審核委員會第一次會議決議，為確認其申請案計畫是否可行，其現有土地所有權人土地使用同意書為申請案之必要文件，應於申請案程序審查前提出。查貴公司自95年12月11日向本府提出申請時，貴公司已知土地所有權人已死亡，卻提供原已死亡土地所有權人之土地使用及變更編定使用同意書，且迄97年9月2日召開審核委員會第一次會議時，貴公司均未主動告知本府亦未補正資料，後經本府寬限補正期限，貴公司仍無法補正現有土地所有權人土地使用及變更編定使用同意書（須經土地所有權人簽名及加蓋印鑑章），及最近三個月內印鑑證明佐證。雖貴公司主張申請案用地法院刻進行拍賣程序中，貴公司已與債權人（土地抵押設定人權人（本院註：似土地抵押權人之誤））庚○○合作等云云，惟查現土地所有權人已不願配合貴公司之申請案進行開發，且庚○○自始並非土地所有權人，無主張土地使用之權利，已足以影響申請案可行性，另法院拍賣程序係公開拍賣，縱債權人庚○○有意參與投標，然將來該土地係由何人得標並不確定，貴公司申請案本府依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不予受理，並無不當。……」維持不受理之異議處理結果。原告仍不服，另依促進民間參與公共建設法第47條第1項準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，向行政院公共工程委員會提起申訴審議，遭行政院公共工程委員會申訴審議判斷駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
本件原告主張：
㈠原告未補正之「土地使用同意書」，非屬促進民間參與公共
建設法第46條第1項申請時應提出之資料，依同條第3項應為被告先審核通過後，再依被告所核定之計畫，方需提出之資料：
⒈促進民間參與公共建設法第46條第1項規定：「民間自行
規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。」原告依法提出系爭申請案申請時，應提出文件應為：「相關土地使用計畫」、「興建計畫」、「營運計畫」、「財務計畫」、「金融機構融資意願書」及「其他法令規定文件」，前揭應備文件，並未包含「土地使用同意書」在內。
⒉促進民間參與公共建設法第46條第3項規定：「民間依第
一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。」依前揭條文，原告僅須於申請案件經被告審核通過後，依時籌辦取得土地所有權或使用權即可，無庸於申請時即具備取得土地所有權或使用權。復依促進民間參與公共建設法施行細則第46條規定：「民間自行規劃申請參與公共建設，未依本法第四十六條第三項規定，按主辦機關核定之土地使用計畫所載期限自行取得所需土地所有權或使用權者，主辦機關應廢止其申請案件之核定。前項期限得於屆滿前，報經主辦機關准予延期，並以一年為限。」依前開條文第3項規定，原告僅須於「主辦機關審核通過後」在籌辦階段中始需「依主管機關核定之土地使用計畫」取得「土地使用同意書」，根本無庸於申請時即具備「取得土地使用同意書」，由法條文義彰彰甚明，惟被告恣意擴張解釋「土地使用同意書」為申請時應提出文件，不僅明顯違法，甚且係增加法律所無之條件，影響人民權利權益甚鉅，本件被告恣意造法，除違反依法行政原則外，亦違反憲法上「法律保留原則」，至為灼然。依此證明，「土地使用同意書」為主管機關依促進民間參與公共建設法第46條第3項審核通過申請案後，原告方需依被告所訂期限取得。尚未審核通過前，原告根本無從知悉核准之土地範圍究竟為何？又如何確定須取得「土地使用同意書」之範圍？又豈能確定需向何人取得土地所有權或使用同意書？是以，姑不論促進民間參與公共建設法第46條及該法施行細則第46條已然明確規定外，自論理法則而斷，亦事理、法理皆明。
⒊再者，由被告所提出之97年9月2日第一次會議紀錄中，審
查委員即已明確表示：「13、另依促參法第46條第3項規定，BOO案『經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。』所以土地使用同意書可在籌辦期間再取得，並沒要求取得同意後始得受理」⒋依據被告98年5月8日北府社老字第0980307922號函及系爭
否准觀之，足徵被告不僅倒果為因，竟將「土地使用同意書」誤列為促進民間參與公共建設法第46條第1項審查事項，實則該土地使用同意書非屬原告提出系爭案件申請時之應備文件。
⒌系爭申請案於被告核定前，除無庸提供「土地使用同意書
」，已如前述；然原告於94年5月27日申請當時仍本於投身公益、參與公共工程之誠意，提出當時尚未死亡之土地所有權人「辛○○」之「土地使用同意書」以供被告審酌，斯時系爭土地所有權人辛○○亦尚存活，殆無疑義。更有甚者，縱令原土地所有權人辛○○於94年11月17日死亡，然依被告自己提出之補充證物二（系爭土地謄本）觀之，斯時系爭土地謄本登記之所有權人，亦均為原所有權人「辛○○」，更無不合。
⒍況依促進民間參與公共建設法施行細則第46條第1項規定
，未取得土地使用權書，被告應「廢止」申請案件之核定（蓋已核定之土地使用計畫方有「廢止」之問題），而非依同法第44條第2項規定應備文件未補正，為不受理之處分。本件被告逕以「土地使用同意書」為應備文件，以原告未補正為由所為之「不受理」處分，與法自有未合。另行政院公共工程委員會審議判斷書第13頁略以：「……則其所提送文件是否符合相關規定，已非無疑義……」，謂被告所為之決定，與法並無不合。惟查，所謂「相關規定」，究竟所指為何？相關規定之依據何在？審議書中均付之闕如，令原告難以甘服。
㈡被告未予原告適當期限補正相關資料，其處分與法未合：
⒈依促進民間參與公共建設法第46條第3項及同法施行細則
第46條第1項與第2項規定，被告於土地使用計畫審核通過後，原告再依被告核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，亦屬於法有據。是本件原告雖未取得土地使用同意書，亦無礙於原告就系爭案件之申請，原告就系爭案件之申請，仍屬合法。尤其，原告若未於土地使用計畫所定期限內取得土地使用權或所有權，依法亦得報請被告准予延期一年。非被告得任意以原告應備文件不合規定為由，不予受理。
⒉土地所有權係屬財產權之一種，本即會因買賣、贈與、繼
承或其他法定事由而異動其所有權，果若被告於核定後，土地所有權人發生法定異動原因，則又需另行取得「土地使用同意書」。是以，被告於土地使用計畫核定前，根本無需提出「土地所有權」或「土地使用同意書」。且縱令原告未依促進民間參與公共建設法施行細則第46條規定，於期限內取得「土地使用同意書」，原告亦有權請求延展一年之取得期間。被告於系爭申請案審查通過前，竟以原土地所有權人辛○○所出具之「土地使用同意書」，因辛○○已死亡為由，據為應不予受理之理由，於法亦有未合。原告早於94年5月27日向被告提出系爭申請案，斯時系爭土地所有權人辛○○亦尚存活，然被告答辯狀內刻意將申請日載為95年12月11日，顯係刻意隱匿上情混淆本院。
又原屬辛○○所有之土地，嗣因辛○○死亡後，經法院查封拍賣。被告於97年9月4日以北府社老字第0970660559號函命原告補正現有土地所有權人土地使用及變更編定使用同意書，原告因取得原土地所有權人辛○○繼承人之土地使用同意書程序費時甚鉅，特函請被告暫停審議，俟原告補齊文件再行審評。惟被告卻於98年5月8日北府社老字第0980307922號函，以現有土地所有權人土地使用同意書為系爭申請案之必要文件，應於程序審查前提出，命原告於文到後10日內補正上開資料。原告旋於98年5月13日函覆被告系爭土地原告已積極處理中，協商繼承人之債權人同意，且法院已進行拍賣程序，系爭土地有被繼承人辛○○之債權人願意繼受，俟拍賣終結，原告即可取得系爭土地之使用權書。惟因法院程序冗長，請求被告准予寬限補正期限。詎料被告為系爭否准。原告依法提出異議後，被告又以原處分駁回原告異議，嗣經原告提出申訴後，亦經駁回。然系爭土地已由辛○○之債權人即訴外人庚○○，於強制執行程序中全部承受，復因訴外人庚○○有資金需求，再將部分系爭土地所有權移轉給訴外人壬○○。原告於土地移轉後，亦既已取得訴外人壬○○之土地使用同意書。縱令原告未依促進民間參與公共建設法施行細則第46條之規定，於期限內取得「土地使用同意書」，原告亦有權請求延展一年之取得期間。被告竟忽略前揭規定，以原告未於期限內補正資料，不予受理原告系爭案件之申請，其適用法令顯有違誤。
⒊原告申請時縱未取得土地使用同意書，亦無礙於原告就系
爭案件之申請，原告就系爭申請案之申請，自屬合法，已如前述。且，縱認原告需具備土地使用同意書，依上開條文規定若原告未於土地使用計畫所定期限內取得土地使用權或所有權，依法亦得報請主辦機關准予延期一年。厥非被告得任意以原告應備文件不合規定為由，逕自處以不予受理之處分。
⒋被告辯稱：內政部96年8月7日曾發函暫停受理老人住宅
BOT及BOO促參申請案等云云。惟查，綜觀該函內容明白表示，已受理之案件，仍須依促進民間參與公共建設法相關規定賡續審核，且反觀本件被告持續至98年5月8日仍續命原告提供「土地使用同意書」，更足證被告確實係續行審核，上開函文所謂暫停受理之案件根本與本件已受理之申請案無關。是以，被告於此之答辯，顯自相矛盾而不可採。
⒌況查，本案全數之「土地使用同意書」，原告嗣後亦已全數補正無訛。
㈢原告自民國93年即開始籌劃興辦老人住宅BOO案。早於94年
5月27日即向被告申請送件，迄今已5年餘，期間文件往來不計其數，原告亦應被告要求，不斷修改提出案件內容提供相關資料。原告自申請之日起，耗費高額費用、時間委請專家進行土地及計劃評估及編寫計畫，所有申請程序，更均依被告規定辦理，並依（申請時）老人福利法第15條鼓勵民間興建適合老人安居之住宅規定，採綜合管理模式，專供老人租賃，另於建築技術規則，皆依建築設計施工篇第16章老人住宅規定，老人住宅案開發區應予保護、禁止限制建築地區等項目計23項，須備齊之各項資料、相關文件、空照圖示，收集齊全，經相關單位公文往來確認。系爭申請案皆已通過各審查單位核准並核發公文。期間，被告曾於95年間發文告知，須補上往來銀行融資意願證明書。惟斯時因原告系爭申請案，於國內係屬BOO案最先鋒，政府機關尚未將相關法令知會各銀行事業體，致原告向銀行申請融資意願書時處處窒礙難行。然原告卻仍委請專家不斷與銀行溝通協調各種解決方案，期間更須耗費龐大費用先行請○○建經公司作可行性評估報告書，提供銀行進行評估，戮力溝通近一年時間，方取得第一銀行與新光銀行二大行庫出具證明，願意就本案給予融資與貸款，所申請之老人住宅案更均已符合政令。期間又遇上政府法令更改，將原先住戶四佰單位改為二佰單位，原告仍委請建築師重新規劃、製圖，甚至相關申請文件內容全數皆需更改，而戶數更改後，全部相關成本皆需重新計算，原告全數依照被告指示辦理，以求合法。更甚者，本案被告所屬工務局於審核前來函要求原告須先依「非都市土地使用管制規則第四十九條之一」規定辦理相關事宜。然查，該「非都市土地使用管制規則」第49條之1理應於BOO申請案件經審核通過確定土地範圍後始需施作，惟被告所屬機關卻要求原告先行施作，致原告須耗資委請土水保持工程科技師及大地技師就「非都市土地使用管制規則第四十九條之一」進行施作，如此鉅額經費支出、人力支出、時間支出，皆原告要自行承擔，原告一切按照規定及被告要求辦理，無任何拖延或怨言。被告竟以審查通過前根本無庸提出之土地使用同意書為理由，作成不受理處分，顯有違背法令情事。更有甚者，本案更早已於行政院公共工程委員會編入「預計於101年簽約（含以後）之民間參與案件明細」第31案。然，今卻僅因被告之曲解法令，恣意作成不受理此案之處分，該處分明顯違背法令。
㈣「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事
項」第5點第3款之規定，係依據促進民間參與公共建設法第46條規定而訂定，僅屬行政機關內部之行政命令，自不能與法律位階之促進民間參與公共建設法相違背。且條文內根本無任何「土地使用同意書」字樣，被告恣意曲解法令之適用，已無足採。
㈤爰依行政訴訟法第5條第2項規定，求為判決：
⒈申訴審議判斷、原處分及系爭否准均撤銷。
⒉應命被告作成原告95年12月11日申請案老人住宅促參案核定之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
被告則以：
㈠系爭申請案原告係於95年12月11日始提出申請；而非原告所
稱之94年5月27日，兩者適用之法律並不相同：按原告依促進民間參與公共建設法所提出之系爭申請案，是於95年12月11日提出；至於原告陳稱其已於94年5月27日時提出申請，則不是依據促進民間參與公共建設法所提出之申請案件。
㈡系爭申請案業經被告寬限補正期限，原告仍無法補正系爭土
地現有土地所有權人使用同意書，且查土地所有權人已不願配合原告進行開發，足以影響系爭申請案之可行性，被告依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定，本案不予受理，並無不當：
⒈依促進民間參與公共建設法第46條第1項規定：「民間自
行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。」同法施行細則第44條規定：「民間依本法第四十六條第一項規定申請自行規劃參與公共建設，主辦機關應將申請案件摘要公開於主管機關及主辦機關之網站。前項民間申請自行規劃參與公共建設，其應備文件不合規定時，主辦機關得酌定相當期間通知補正；屆期未完成補正或不能補正者，不予受理。」原告於95年12月11日依促進民間參與公共建設法第8條第1項第6款及第46條規定，自行規劃及自備土地，申請於系爭土地辦理老人住宅，屬民間自行規劃自備土地之案件，依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第4點（答辯狀誤列第1項）第1款：「民間自行備具土地案件：指民間自行規劃案件所需土地，民間申請人可自行取得公、私有土地之所有權或使用權，不需主辦機關依促參法之相關規定提供或協助取得者。」同注意事項第5點第3款（答辯狀誤為第4款）規定：「主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。
」據此，本案原告應自行取得土地所有權或使用權後，始符合促進民間參與公共建設法第46條之申請要件。換言之，原告所提供所有權人土地使用同意書之取得必須為合法、可能及確定，以確保將來促參案審核通過後，可依被告核定之土地使用計畫執行及土地所有權、使用權之後續取得不受影響（促進民間參與公共建設法第46條第3項）。
⒉原告檢送之土地使用同意書上所有權人辛○○已於94年11
月17日死亡，土地所有權已由繼承人癸○○等5人共同繼承（本院按：係於96年3月12日辦理繼承登記），惟原告於95年12月11日申請促參案及至97年9月2日被告召開第1次審核委員會時，自始均未告知被告上開資訊。又被告為確認原告提供被繼承人辛○○出具之土地使用同意書之效力，經審核委員會決議，要求於程序審查前提出現有土地所有權人土地使用及變更編定使用同意書佐證，以確認現有土地所有權人配合原告進行本案開發之意願，及本案土地使用計畫或土地所有權、使用權之後續取得是否不受影響。被告分別於97年9月4日北府社老字第0970660559號函請原告於5日內補正現土地所有權人之土地使用同意書；98年5月8日北府社老字第0980307922號函再請原告於文到10日內補正上開資料。惟迄於98年6月，仍未收受原告之補正資料。
⒊至於原告稱將聯合債權人以聲請法院拍賣取得土地方式，
因涉及公開拍賣程序，是否由原告得標並不確定，且促參案原告須於申請時需提出可自行取得之土地所有權或使用權之審核文件，俾利被告依原告所提資料以審核整體計畫之可行性。因此，被告依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不予受理，並無不當。
㈢原告主張未補正「土地使用同意書」，非屬促進民間參與公
共建設法第46條第1項申請時應提出之資料，依同條第3項應由被告先審核通過後，方依被告所核定之計畫，方需提出之資料，原告其對於法律適用，顯有誤解。系爭申請案屬民間自行規劃並自行具備土地之案件，應依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第4點第1款及第5點第3款規定予以審核。系爭申請案於被告審查當時，實際土地所有權人不願配合原告進行開發，已足以影響申請案整體計畫之可行性。蓋相關土地（或其使用同意)能否順暢取得，自得歸屬於「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第5點第3款所稱「整體計畫之可行性」之應予考量之事項內。被告以原告卷附相關土地使用同意書與事實不符，要求說明，並提供實際權利人使用同意書，藉以評估本案「整體計畫之可行性」，且審核委員會為就「整體計畫之可行性」為確切判斷，就原告所提原本與事實不符之文件，要求澄清、補正等相關措施，難謂與促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不合。
㈣原告主張被告未依促進民間參與公共建設法第46條第3項、
促進民間參與公共建設法施行細則第46條第1項及第2項規定，予原告適當期限補正相關資料及處分與法未合等云云：
⒈被告已給予合理期限補正資料，且本案並無促進民間參與
公共建設法第46條第3項之適用。系爭申請案，自95年12月11日原告提出申請，其過程如下：①95年12月11日原告提出申請，96年4月12日被告函請原告補正資料。②96年5月14日原告補正資料迄96年8月22日，因所補正之資料，部分份數內容不一致，經重新抽換再審，共計3個月8天。
③97年9月2日被告召開審核委員會，依審核委員會決議事項，於97年9月4日北府設老字第0970660559號函，再請被告補正現土地所有權人之土地使用同意書。④原告再於97年9月8日籌字第970010號函請被告暫停評審，等待補齊文件後，再行審評。案經被告寬限補正期限，原告仍未補正。嗣被告再於隔年98年5月8日北府社老字第0980307922號函，再請原告於文到10日內補正上開資料，惟至98年6月仍未收受原告之補正資料，被告以系爭否准不予受理。因此，系爭申請案經被告自97年9月起至98年5月給予寬限補正期限，原告至98年6月仍無法補正現有土地所有權人使用同意書，前揭補正期間已屬合理，被告依據審核委員會決議請原告補正，因原告一直未能補正，被告依審核委員會決議不予受理。
⒉又系爭申請案於申請時，原告卷附相關土地使用同意書已
與事實不符，原告隱瞞未及時告知被告，當由原告自行負責。另針對土地使用，審核委員會為就整體計畫可行性為判斷，曾請原告針對與事實未合部分提出澄清與說明，並予原告適當期限補正相關資料，原告仍未能補正，始依促進民間參與公共建設法施行細則第44條第2項為不受理之決定，於法並無不合。
㈤聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
本院之判斷
㈠系爭申請案係原告於95年12月11日依據促進民間參與公共建
設法第46條、老人住宅綜合管理要點、非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點等規定，以自行規劃及自備土地方式，向被告申請於系爭土地辦理「臺北縣私立○○老人住宅休閒園區BOO案」，因被告限期補正「現有土地權人土地使用及變更編定使用同意書（須經土地所有權人簽名及加蓋印鑑章），及最近三個月內印鑑證明，原告未為補正，原處分依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不予受理之事件。
㈡系爭申請案申請日為95年12月11日，關係法律之適用，本判
決本卷原告主張欄㈢部分，原告主張其早於94年5月27日即向被告申請送件……云云。被告則以，原告94年5月27日提出申請不是依據促進民間參與公共建設法所提出之申請案件，係原告當時係以要求被告比照老人安養院作業方式核發「准予籌設老人住宅之許可證明」，被告於94年11月2日北府社老字第0940740801號函回復原告，依內政部函示，未依促進民間參與公共建設法規定辦理，自行興建之老人住宅，無法認屬社會福利機構。爰原告於95年12月11日依促進民間參與公共建設法提出申請等語，並提出被告94年11月2日北府社老字第0940740801號函為證，且原告於言詞辯論期日對於系爭申請案為95年12月11日為聲明，故系爭申請案係原告於95年12月11日提出申請，應是明確，先予敘明。
㈢「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相
關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3項）民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權。……」促進民間參與公共建設法第46條第1項第2項第3項前段定有明文。同法第5條第1項第2項規定：「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。」同法第3條第1項第5款第2項規定：「（第1項）本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：……（第5款）五、社會及勞工福利設施。……（第2項）本法所稱重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定之。」促進民間參與公共建設法施行細則第8條第2款規定：「本法第三條第一項第五款所稱社會福利設施，指下列各項設施：……（第2款）二、其他經中央目的事業主管機關認定之社會福利設施。」行政院公共工程委員會95年03月03日工程技字第09500069540號令修正促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍，其中「公共建設類別」欄關於「社會福利設施」，其「定義」欄為「促進民間參與公共建設法施行細則第八條」，其「重大公共建設範圍」欄關於「老人住宅」部分為「（第1項）符合下列規定之一之社會福利設施：……（第2款）二、依本法第八條第一項第一款及第六款辦理，且投資總額不含土地達新臺幣一億五千萬元以上專供租賃之老人住宅。（第2項）前項第二款專供租賃之老人住宅，如有部分或全部出售之情形，不列入重大公共建設範圍。」等為促進民間參與公共建設法重大公共建設老人住宅（下稱老人住宅）之法律規範。而被告為系爭申請案之主辦機關，系爭申請案為老人住宅之申請，為兩造所不爭，且有原告95年12月11日籌字第940060號函（被告社會局收文號碼0000000000號）影本附原處分卷可稽。
㈣依前述促進民間參與公共建設法第46條第1項及促進民間參
與公共建設法施行細則第44條第2項規定：「（第2項）前項民間申請自行規劃參與公共建設，其應備文件不合規定時，主辦機關得酌定相當期間通知補正；屆期未完成補正或不能補正者，不予受理。」同施行細則第45條規定：「本法第四十六條第二項所稱一定期限，以六個月為限。但必要時得延長六個月，並以一次為限。」同施行細則第46條規定：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設，未依本法第四十六條第三項規定，按主辦機關核定之土地使用計畫所載期限自行取得所需土地所有權或使用權者，主辦機關應廢止其申請案件之核定。（第2項）前項期限得於屆滿前，報經主辦機關准予延期，並以一年為限。」另依行政院公共工程委員會所發布之主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項第1點：「為利主辦機關審核民間依促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第四十六條規定所提出自行規劃申請參與公共建設之案件，訂定本注意事項。」第4點規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，區分如下：（第1款）民間自行備具土地案件：指民間自行規劃案件所需土地，民間申請人可自行取得公、私有土地之所有權或使用權，不需主辦機關依促參法之相關規定提供或協助取得者。（第2款）政府提供土地、設施案件：指民間自行規劃案件所需土地、設施，需主辦機關依促參法之相關規定提供或協助取得者。」第5點規定：「民間自行備具土地案件之審核作業如下：（第1款）民間得先洽商主辦機關意見後，擬具促參法第四十六條第一項規定之文件，向主辦機關提出申請。其中之興建、營運計畫應載明該申請案所涉公共建設之系統、配置、期程、品質、功能及達成規劃目標之技術、方法。（第2款）申請案依權責非主辦機關所能自行決定者，主辦機關應邀請相關機關或專家、學者組成審核委員會，共同審核；主辦機關依權責能自行決定者，得逕行審核。（第3款）主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。（第4款）民間自行規劃案經審核通過者，主辦機關應將審核通過之條件通知民間申請人；未獲通過者，主辦機關應備具理由，通知民間申請人」第9點規定：「申請案應備文件不合規定時，主辦機關得酌定相當期間通知補正，屆期未補正或不能補正者，不予受理。」上述之促進民間參與公共建設法施行細則與主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項等規定，均為執行法律之細節性、技術性次要事項，自得由主管機關發布命令為必要之規範，屬於促進民間參與公共建設法第46條規定授權範圍。主辦機關據之行政，值得尊重。
㈤促進民間參與公共建設法第46條第1項文本有「其他法令規
定文件」之規定，於系爭申請案是否存在？查系爭申請案係原告依據「促進民間參與公共建設法第46條、老人住宅綜合管理要點、非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點」等規定，以自行規劃及自備土地方式，向被告申請核定。依據老人住宅綜合管理要點第7點規定：「（第7點）七、興建老人住宅應符合區域計畫法、都市計畫法及其他相關法令規定，其建築基地面積應符合下列規定：（第1款）(一)在實施都市計畫地區達五百平方公尺以上，且依都市計畫規定容積核算總樓地板面積達六百平方公尺以上。（第2款）(二)在非都市土地甲種建築用地及乙種建築用地達五百平方公尺以上。（第3款）(三)在丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地達一千平方公尺以上。」而系爭土地除坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○段159、169-1地號為山坡地保育區丙種建築用地外，另同地段174-1、175、1008、1009、1010、1011等六筆為山坡地保育區林業用地，其餘均為山坡地保育區農牧用地（上開林業用地與農牧用地下稱系爭農業用地），此有系爭申請案所提出之土地使用及變更編定使用同意書及系爭土地之土地所有權狀暨土地登記謄本附原處分卷可稽，故系爭農業用地不符合上述老人住宅綜合管理要點第7點規定，惟「非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點」（93年1月12日修正）第1點規定：「一、為辦理依非都市土地使用管制規則第三十條規定，審查非都市土地申請變更作為社會福利設施使用之興辦事業計畫，特訂定本要點。」第3點第1項第6款規定：「三、（第1項）申請非都市土地變更作為社會福利設施使用者，應檢具下列書件一式十份，向土地所在地直轄市、縣(市)政府提出申請：……(六)變更編定使用同意書(應註明同意作為變更以後用途之使用，申請人為土地所有權人時免附)。……」如前所述，原告非系爭農業用地之土地所有權人，因此，系爭申請案依據促進民間參與公共建設法第46條第1項及「非都市土地申請變更作為社會福利設施使用其事業計畫審查作業要點」第3點第1項第6款規定，自有義務檢具變更編定使用同意書予被告。
㈥系爭申請案原告提出之土地使用及變更編定使用同意書立書
人為原土地所有權人辛○○，惟其於94年11月17日死亡，為兩造所不爭之事實，因此，系爭申請案原告所提出之土地使用及變更編定使用同意書即有不實，被告審查後，以97年9月4日北府社老字第0970660559號及98年5月8日以北府社老字第0980307922號函限期原告補正，該內容有「補正現有土地權人土地使用及『變更編定使用同意書』（須經土地所有權人簽名及加蓋印鑑章），及最近三個月內印鑑證明佐證。倘逾期仍未完成補正，本府將依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不予受理。」命原告補正變更編定使用同意書，為兩造所不爭，且有上揭二補正函附原處分卷可考，亦為可認定之事實。
㈦從而，被告以系爭否准通知原告，系爭申請案依促進民間參
與公共建設法施行細則第44條規定，不予受理。原告提起異議，被告以原處分：「說明……貴公司自95年12月11日向本府提出申請時，貴公司已知土地所有權人已死亡，卻提供原已死亡土地所有權人之土地使用及變更編定使用同意書，且迄97年9月2日召開審核委員會第一次會議時，貴公司均未主動告知本府亦未補正資料，後經本府寬限補正期限，貴公司仍無法補正現有土地所有權人土地使用及變更編定使用同意書……貴公司申請案本府依促進民間參與公共建設法施行細則第44條規定不予受理，並無不當。……」揆之上揭說明，原處分核無違誤。
㈧關於原告所爭執之原告未補正之「土地使用同意書」，非屬
促進民間參與公共建設法第46條第1項申請時應提出之資料，依同條第3項應為被告先審核通過後，再依被告所核定之計畫，方需提出之資料與被告未予原告適當期限補正相關資料，其處分與法未合等主張。按促進民間參與公共建設法第46條第3項規定：「民間依第一項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，『取得土地所有權或使用權』，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。」其文本內所示「『取得』土地所有權或使用權」，係以「取得」土地所有權或使用權為要件，非僅「土地使用同意」。換言之，取得土地使用權與土地使用同意，前者不僅有土地使用之債權，且因交付土地有管理之權限。是原告主張，依上述條文，原告僅須於申請案件經被告審核通過後，依時籌辦取得土地所有權或使用權即可，無庸於申請時即具備取得土地所有權或使用權之見解，與法固無不合，但是誤解取得土地使用權與土地使用同意之法意，尚無可採。而原告本其之見解，進而以促進民間參與公共建設法施行細則第46條規定：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設，未依本法第四十六條第三項規定，按主辦機關核定之土地使用計畫所載期限自行取得所需土地所有權或使用權者，主辦機關應廢止其申請案件之核定。（第2項）前項期限得於屆滿前，報經主辦機關准予延期，並以一年為限。」主張原告僅須於「主辦機關審核通過後」在籌辦階段中始需「依主管機關核定之土地使用計畫」取得「土地使用同意書」，無庸於申請時即具備「取得土地使用同意書」，被告恣意擴張解釋「土地使用同意書」為申請時應提出文件，不僅明顯違法，甚且係增加法律所無之條件，影響人民權利權益甚鉅，本件被告恣意造法，除違反依法行政原則外，亦違反憲法上「法律保留原則」云云，同無可取。另原告主張，由被告所提出之97年9月2日第一次會議紀錄中，審查委員即已明確表示：「
13、另依促參法第46條第3項規定，BOO案『經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。』所以土地使用同意書可在籌辦期間再取得，並沒要求取得同意後始得受理」之意見，乃某一審查委員個人之見解，況且系爭決議為：「限期申請人澄清及補正現土地所有權人土地使用同意書及營利事業登記證，於澄清及補正後再行召開審核委員會；倘申請人無法補正現土地所有權人土地使用同意書，其計畫不可行，由主辦機關逕行退回，毋須再召開審核委員會。」與該意見不同，有該會議紀錄附原處分卷可稽，則此部分當無法為原告有利之認定，附此敘明。復原告以依據促進民間參與公共建設法施行細則第46條第1項與第2項規定：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設，未依本法第四十六條第三項規定，按主辦機關核定之土地使用計畫所載期限自行取得所需土地所有權或使用權者，主辦機關應廢止其申請案件之核定。（第2項）前項期限得於屆滿前，報經主辦機關准予延期，並以一年為限。」原告若未於土地使用計畫所定期限內取得土地使用權或所有權，依法亦得報請被告准予延期一年。非被告得任意以原告應備文件不合規定為由，不予受理，主張被告未予原告適當期限補正相關資料，其處分與法未合云云。然而，如前本院所述，促進民間參與公共建設法第46條第3項規定，按主辦機關核定之土地使用計畫所載期限自行取得所需土地所有權或使用權之期限，如期限屆滿，主辦機關應廢止其申請案件之核定。只是申請人得於屆滿前，報經主辦機關准予延期，並以一年為限。此情形與本案之情形不同，原告此部分之見解，乃為個人片面之解讀法令，不足採信。而被告對於系爭申請案之命補正經過詳述於本判決「被告則以：㈣⒈」欄內，此為兩造所不爭，是系爭申請案自95年12月11日起至98年06月22日止，近乎二年半之期間，已非能苛責被告未給予適當期限補正。從而，原告此部分之指摘，亦無可採。
㈨老人住宅因行政院公共工程委員會97年8月12日工程技字第
09700325080號令修正促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍，其中「公共建設類別」欄關於「社會福利設施」，其「定義」欄為「促進民間參與公共建設法施行細則第八條」，其「重大公共建設範圍」欄為「依法核准設置，且投資總額不含土地達新臺幣一億元以上之殯儀館、火化場。」關於「老人住宅」部分則已刪除不在其內，有上述函附原處分卷可稽。故自97年8月14日起，促進民間參與公共建設法排除老人住宅之適用。因此，關於老人住宅申請在97年8月13日前，而在97年8月14日後尚未核准仍繫屬之案件，發生法律適用之問題？按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，應適用舊法規（從優原則），皆不生法規溯及既往問題。（最高行政法院98年12月22日98年12月份第2次庭長法官聯席會議決議理由五、參照）。又因老人住宅不再列入促進民間參與公共建設法適用之範圍，經促進民間參與公共建設法之主管機關行政院公共工程委員會向法務部函詢法律適用之問題，法務部97年4月17日法律字第0970011749號函復：「主旨：關於內政部函詢促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之重大公共建設範圍於修正刪除老人住宅後，目前已依促參法受理審核但尚未簽約案件，是否仍得適用重大促參優惠乙案，本部意見如說明二、三。請查照參考。說明：……
二、按『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。』為中央法規標準法第18條所明定。依此規定，對人民申請許可案件，於處理程序終結前法規有變更者，原則上適用新法（從新原則），但就個案而言，新法與舊法相比較結果，舊法對當事人比較有利，且新法並未廢除或禁止所聲請之事項，則仍適用舊法（從優原則）。又雖舊法有利於當事人，但新法已廢除或禁止所聲請之事項，則仍依新法（從新原則）處理……，合先敘明。三、本件依來函所附資料以觀，目前依促參法第46條規定申請參與且由主辦機關審核中之老人住宅促參案中，可能適用促參法第3條第2項所定之重大公共建設範圍而享有租稅優惠之老人住宅促參案，計有6案，若於主辦機關審核程序終結前，促參法之重大公共建設範圍已修正刪除老人住宅時，因屬前揭中央法規標準法第18條但書所稱『新法廢除或禁止所聲請之事項』，自應依同法條本文規定，適用新法，尚不得適用修正前重大公共建設範圍之老人住宅規定辦理。」有該函附卷可稽。是行政院公共工程委員會據之於97年09月03日以工程促字第09700347620號函被告：「主旨：有關函詢促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）之重大公共建設範圍（以下簡稱重大範圍）於修正發布前，已受理經刪除屬重大範圍之大型購物中心促參案，是否仍得適用重大範圍之相關優惠一案，復如說明，請查照。說明：一、復貴府97年8月21日北府工採字第0970005789號函。
二、查內政部曾為促參法之重大範圍於修正刪除老人住宅後，已依促參法受理審核但尚未簽約案件，是否仍得適用重大促參優惠一節函詢本會；案經本會函詢法務部，該部於97年4月17日以法律字第0970011749號函復略以：『依中央法規標準法第18條規定，對人民聲請許可案件，於處理程序終結前法規有變更者，原則上適用新法，……雖舊法有利於當事人，但新法已廢除或禁止所聲請之事項，則仍依新法處理』、『若於主辦機關審核程序終結前，促參法之重大範圍已修正刪除老人住宅時，因屬中央法規標準法第18條但書所稱【新法廢除或禁止所聲請之事項】，自應依同法條本文規定，適用新法，尚不得適用修正前重大範圍之老人住宅規定辦理。』（詳函影本）三、旨揭疑義，參照法務部函釋，倘促參法之重大範圍刪除大型購物中心發布前，主辦機關審核程序已終結，則得適用重大範圍之相關優惠；另，前開所稱『主辦機關審核程序已終結』，於政府規劃之促參案件，依促參法第45條規定，係指經評定為最優申請案件申請人與主辦機關完成投資契約之簽約手續。」經查，民間興辦老人住宅，除如本案所述向主辦機關申請列入之促進民間參與公共建設法獎助之老人住宅外，政府並不限制民間依法興辦，其與得以適用促進民間參與公共建設法第3條第2項所定之重大公共建設範圍之差別，在於得否依照促進民間參與公共建設法享有融資及租稅優惠（見該法第三章之規定），惟此類之優惠存在於法令所允許時，苟其廢止，自屬中央法規標準法第18條但書所稱之「新法規廢除所聲請之事項者」，依照中央法規標準法第18條規定，應從新處理。因此，上述法務部提供與行政院公共工程委員會之「促進民間參與公共建設法之重大公共建設範圍於修正刪除老人住宅後，已受理審核但尚未簽約之案件，屬中央法規標準法第18條但書所稱新法廢除或禁止所聲請之事項，應適用新法，始符合從新原則之要求」之見解，值得尊重，同理，行政院公共工程委員會97年9月3日工程促字第09700347620號函，亦值得尊重。是以，原告主張，本案全數之「土地使用同意書」，原告嗣後亦已全數補正，無外以「原『辛○○』所有之土地，前經債權人庚○○全部承受後，庚○○因資金需求將部分上開土地移轉給訴外人壬○○，原告並已取得壬○○之土地使用同意書」云云，並提出99年7月25日壬○○土地使用及變更編定使用同意書影本為憑，姑不論原告提出之所有權人是否同一？原告是否具狀向被告為補正之行為？僅以時間而論，99年7月25日顯然已在97年8月14日之後，無從主張仍有修正前重大公共建設範圍之老人住宅規定之適用。原告此部分之主張，尚無可採。
綜上所述，原告所訴各節，均無可採，系爭否准以原告於95年
12月11日向被告提出申請時，提供已死亡土地所有權人之土地使用同意書及變更編定使用同意書，因限期內未能補正，而不受理系爭申請案，原處分予以維持，認事用法，並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告起訴，依行政訴訟法第5條第2項規定，求為判決：申訴審議判斷、原處分及系爭否准均撤銷及應命被告作成原告95年12月11日申請案老人住宅促參案核定之行政處分，為無理由，應予駁回。
兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 林玉卿