臺北高等行政法院判決
99年度訴字第78號99年5月20日辯論終結原 告 甲○○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳盈潔律師被 告 內政部代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國98年11月12日院臺訴字第0980096870號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為訴外人司徒晶（於98年1月1日死亡）於91年10月22日收養之大陸地區養女，92年12月9日申請在臺定居，被告於97年1月7日將原告編入97年在台灣地區定居配額，惟嗣經查證結果，除原告依親之對象司徒晶並不適合擔任依親對象外，司徒晶亦已於98年1月1日死亡，乃於98年4月9日以內授移移陸何字第0980959689號處分書（以下簡稱原處分）不予許可。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分送達程序明顯違法：
按依行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」、同法第69條第1項規定：「對於無行政程序之行為能力人為送達者，應向其法定代理人為之。」，據此，本件原告甲○○○係00年0月00日生，於原處分作成之時係為無行政程序之行為能力人，依上開法條規定，原行政處分既屬書面，其送達應向原告之法定代理人為之，且被告既明知其法定代理人為其養母乙○○，並知其住所，卻未列明原告之法定代理人，並向其法定代理人乙○○為送達，卻誤向第三人為送達，原處分送達程序顯有違誤，原處分是否合法生效？顯有疑義，已難謂無違法不當。
㈡原處分適用新舊法規選法顯有錯誤：
⒈按「法規特定有施行日期或以命令特定施行日期者，自該
特定日起發生效力」、「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規」中央法規標準法第14條、第18條分別定有明文，是按「實體從舊」「程序從新」之法則，行政官署所為之行政程序，除新修正之法規有廢除或禁止所聲請之事項者外，自應依照申請行為時有效之舊法規，在職權範圍以內，依法裁量，要不能逕適用申請行為後新修正公布之新辦法，而溯及既往，從嚴裁處，為更不利於申請人之處分，合先敘明。
⒉經查，本件原告係於92年12月9日即向被告提出申請來台
依親定居，其申請當時法律上所依據之母法為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款規定：「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：一、臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者。」、暨申請當時有效之「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」（註：91年9月11日內政部修正訂頒），依上開說明，本件原告申請時間既係於92年12月9日，依「實體從舊」「程序從新」及法令不溯既往之基本法理及中央法規標準法第18條規定，除新修正法規定有廢除或禁止所聲請之事項者外，本件即應依「從新從輕」之原則，適用最有利於當事人之申請當時之有效法令或新修正法令辦理之，始堪合法。
⒊據上，本件原告申請之時間既在97年11月14日修正公布之
「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」實施之前（註：與91年9月11日內政部修正訂頒之「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」，名稱與內容規範均略有不同），觀以該新修正現行之法規命令內容復無廢除或禁止原告所聲請之事項，惟又新增加該許可辦法第34條第1項第2款及第19條之消極規範要件，參照前後二法規命令，顯之後新法令較之舊法令更不利於申請當事人，揆之上揭說明，自應以舊法令即申請時（即91年9月11日內政部修正訂頒）之「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」為本案適用之準據法令，始堪適法。
⒋本件原告申請依親來台定居一案，應適用申請時即91年9
月11日頒布修訂之「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」，被告即原處分機關未察，竟援引行為後變更之行政命令即97年11月14日頒布修訂之「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」第34條第1項第2款及第19款之規定，執為否准本案申請之依據，其適用法規，顯尤難謂無違誤。
㈢原處分所適用之法規命令明顯牴觸母法規定，應屬無效：
⒈按依中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法
，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」、又「有關人民自由權利之限制，應以法律定之，且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文，如立法機關授權行政機關發布命令為補充規定者，行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，亦得就執行法律有關之細節性、技術性事項以施行細則定之，惟其內容不得牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。」，迭經司法院大法官釋字第313號、第367號、第385號、第413號、第415號、第458號、第568號等解釋闡釋甚明。是此基本規範之目的，在於防止行政機關恣意以行政命令逾越立法者基於其價值判斷取捨所為制定母法之規定，而曲解立法者意旨，致侵害人民權益，合先敘明。
⒉退一步而言，經查，本件原告申請時（即92年12月9日）
之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款係規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：一、臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者。」，而查申請當時內政部所頒定之「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」之詳細內容，並無對依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款規定，於大陸地區人民為臺灣地區人民之直系血親身分者申請來台定居，另定有比母法更嚴格之限制，然原處分卻依據內政部嗣於97年11月14日修正之「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」第34條第1項第2款及第19款規定，窺其規定內容則為：「大陸地區人民申請在臺灣地區定居，有下列情形之一者，不予許可：一、‧‧‧。二、依親對象死亡。但申請人未再婚且已長期居留，連續五年每年在臺灣地區居住逾一百八十三日以上者，不在此限。‧‧‧十九、大陸地區人民未成年，為臺灣地區人民之養、孫子女，且其被依親對象無管教撫養能力。」，蓋以，本件母法僅規定臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在七十歲以上、十二歲以下者，即可申請來台定居，法條除於第二項規定得酌予限制每年定居之數額外，復無其他限制禁止規定，再依我國民法第1077條規定：「養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」。是除法律另有明文除外規定者外，養子女與養父母之關係，誠與親生子女相同，於法制上自屬當然，故而，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款所規定之：「臺灣地區人民之直系血親及配偶」，自應包括養子女、孫子女在內，應屬當然，且以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款規定此法律所用文義及規範依通常法律之解釋方法，並無可得出立法者客觀上有限制因收養關係而成立之擬制直系血親來台定居之意思，及有限制被依親對象需有管教撫養之能力之意思，是以，應認為係立法者當時即有意為如此規範，故而，退一步而言，即便認原行政處分於新舊法規之適用選擇並無違誤者（原告反對之），顯然內政部於97年11月14日新修定之「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」作為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條及第17條之行政命令，就此部分非為制定技術性、細節性之規定，而反增加母法所無之限制，有違「法律保留」原則，依上開論述，應屬無效，從而，原行政處分引據該無效之行政命令，亦屬明顯違誤法令之舉，訴願機關疏未予以糾正，均有違誤。
㈣原處分未曾考量人道立場及原告特殊實際情狀，顯有違誤不當：
再者，按原告縱屬大陸地區人民，出生於大陸地區，惟其自幼即於臺灣地區居住生長及就學，其於大陸係屬棄嬰，除養母乙○○之外，於大陸舉目無親，無依無靠，且原告年僅八歲，如斥其一人離開其長期生長所熟悉環境之臺灣而獨自於陌生之大陸地區生活，顯難以度日，其生活費用、學業、家庭照護支持系統、人格養成等項亦均成明顯問題，其現唯一依靠之養母乙○○又受限於現行法令，每年定居臺灣期間不得低於180日，顯亦無法長期陪同其於大陸地區生活，則此情境，對原告不利。以行政機關基於權力分立之原則，於有關職責上所頒布行政命令之修正即應依「效能原則」，於不違立法者依其職權所為整體價值判斷取捨所定母法核心價值之規範內，應得以迅速制定修改，更何況本件被告所適用行政命令合法性顯有疑慮，，前已述及，原行政機關深知行政法規豈能故略而不顧？訴願機關亦未予查明本件主要法律上爭執，或將原告訴願主張理由攻防方法及意旨載於訴願決定書之上，以堪受社會之公評，顯為理由不備，本件原行政處分亦因顯未曾考量訴願人特殊困難情狀而應有基於人道立場為特別考量，原行政處分顯有未臻周全允當之處，訴願機關亦疏未予以糾正，顯均有違誤。
㈤本件原告所據以申請定居，於各法定構成要件已屆成就之際
，被告即應依法作成准予來台定居之處分，其法定裁量權限業已減縮至零，其怠惰作出許可處分，已有明顯違誤，自又不得再以嗣後所發生之事故為由，再遽爾以此為由作出否准申請之處分：
第查，依據被告97年1月7日移署移居銘字第09620274630號函（以下簡稱被告97年1月7日函），本件原告申請定居排配案被告扣除等候名單中不符合者，原告排配多年，原已預定可於97年7月即可排得，然被告竟於97年7月原告已耗時五年排得，所有法定構成要件條件均成就之際（筆者註：斯時其行政裁量權應業已減縮至零），竟不即作出准予原告長期定居之處分，卻於延宕十個月後（98年4月9日）再以原告之依親對象司徒晶並無管教撫養能力（註：母法所無之限制規範）及另以司徒晶先生業已於98年1月1日死亡為由，遽以為不予許可之處分，顯不顧及原告合法權益。又人生命誠屬有限，終有一死，是如放任行政機關於應作出行政處分之際因作業上或其他因素之延宕，致其後衍生許多其他非可歸責於行政處分當事人之事由者，行政機關竟得再以該嗣後所衍生事由為理由，予以否准所請，豈不荒謬至極，無異鼓勵行政機關應為而不為之怠惰不作為，有違悖「效能原則」「誠信原則」「恣意禁止」等法理原則，其行政行為即顯有可議，原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有違失。
㈥綜上所陳，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請，作成准予原告來台定居之行政處分。
三、被告則以：㈠按「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（以下簡稱兩岸條
例）第16條第2項第1款及第3項規定，臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在70歲以上、12歲以下者，得申請在臺灣地區定居；每年申請在臺灣地區定居之數額，得予限制。另依居留或定居許可辦法34條第1項第2款及第19款規定，大陸地區人民申請在臺灣地區定居，依親對象死亡；大陸地區人民未成年，為臺灣地區人民之養、孫子女，且其被依親對象無管教撫養能力者，不予許可。
㈡本件原告之訴理由略謂：
⒈原告於92年間迄今長年居住臺灣，復於臺南市就讀大同國
小，為維人道立場避免其因原行政處分之執行而驅遷於陌生之大陸地區無人照顧，其養母乙○○女士亦長年居留臺灣為長期居留之大陸地區人民，依現行法規在臺居住期間每年不得低於183日，原告自宜避免長距離遷徙與其母分離或脫離家庭照護或中斷受教育，復因原行政處分合法性顯有疑義，且其執行因而發生難以回復之損害，並有急迫情事，爰申請本件原處分之全部於行政救濟程序終止或確定前應予停止執行。原告於被告作成之處分時係為無行政程序之行為能力人，原處分之送達應向其法定代理人為之卻漏未列明為送達，原處分已難謂無違法不當。
⒉原告於92年12月9日向被告提出申請來臺依親定居，自應
以舊法令即申請時為91年9月11日被告修正訂頒之許可辦法，依「實體從舊」、「程序從新」及法令不溯既往之基本法理及中央標準法規定，除新修正法規定有廢除或禁止所聲請之事項外，即應依「從新從輕」之原則，適用最有利於當事人之申請當時之有效法令或新修正法令辦理之，始堪合法等云云。
⒊經查臺南縣政府97年4月29日府社工字第0970093835號函
復，原告之養父司徒晶先生不適合擔任原告之依親對象；另查司徒晶先生已於98年1月1日死亡，被告依首揭規定，不予許可原告定居之處分，洵非無據。
⒋次查原告於92年12月9日委託耶路撒冷旅行社有限公司代
向被告申請依養父在臺灣地區定居，該代送旅行社受送達之權限未受限制者，處分書之送達應向該代理人為之，為行政程序法第71條所明定。再查原告於92年12月9日申請定居排配約編列於102年3月份配額，期間經過排序在前註銷或撤銷等不符規定者情形及被告96年9月3日台內移字第0960946062號令發布實施之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留及定居數額表規定，將養子女定居案件整理重新排配，得以提前排至97年4月份配額。由於原告定居案件須排配等待配額，斯時其行政程序行為尚未開始，直至97年4月始核配定居數額，以獲核配行為時之相關法令規定行使之，亦符合實體從舊、程序從新之法則。
⒌按兩岸條例第17條第9項規定，前條及第1項至第5項有關
居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。本件行為時之居留或定居許可辦法乃依據兩岸條例第17條第9項規定授權所訂定，依該辦法第34條第1項第2款及第19款規定不予許可原告定居之處分，於法並無不合。又本處分之適法性並無疑異，一經作成即有羈束力，自無停止執行之餘地，附此敘明；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告之訴是否有訴之實益？經查：㈠按提起任何訴訟請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前
提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益；是原告之訴，依其所訴之事實，須以具備權利保護必要為前提，方進而就其實體法上之主張予以審理，殆無疑義。
㈡本件原告為司徒晶（於98年1月1日死亡）於91年10月22日收
養之大陸地區養女，嗣於92年12月9日申請在臺定居，原經被告編入97年在台灣地區定居配額，然經被告查證結果，原告依親之對象即司徒晶有不適任之情形，且司徒晶亦已於98年1月1日死亡，乃以原處分不予許可。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。
㈢惟按行政處分撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，
以解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分規範效力。經查本件原告欲依親之對象司徒晶，業於98年1月1日死亡，有戶籍謄本1份在卷足稽，復為兩造所不爭之事實。第以司徒晶之自然人個別之權利義務主體已然不存在，其法律上獨立之人格亦隨之消滅，原告自無依親之對象可言，而該事項係屬無法補正之事項，縱予廢棄系爭行政處分，仍無解於該事實之成立。是原告之訴，依其所訴之事實，其據以申請依親之對象既已不復存在，所提起之本件行政訴訟，即欠缺權利保護之實益性，屬無訴之利益，在法律上顯無理由，徵之首開說明，本院自得判決駁回之。
㈣至原告所稱其經排配多年，原已預定於97年7月排至，被告
不即作成准予原告定居之處分，延宕10個月後，始以司徒晶不適合擔任依親對象及已死亡為由，不予許可，有違效能原則一節。經查：
⑴按行政作為常具有持續性，因此特定行政任務之完成，事前
亦常會有固定之作業程序必須加以遵守；而此等程序原則上都不會對外發生法律效果，而可解為「在作成行政作為（主要係指行政處分）前之內部前置作業」，不得單獨作為行政爭訟之對象（行政程序法第174條參照）。但在許多情形下，一個行政任務之前置性作業，可能並非完全均為「不生對外法律效果之機關內部作業程序」，而可能已發生外部法律效果，例如計劃行政項下之前階段計劃之貫徹，又例如土地徵收任務之完成必須包含徵收補償作業，而徵收補償金額之決定，復與前階段之「地價區劃」有其關連性。
⑵然在行政爭訟法制之設計上，針對撤銷訴訟或課予義務訴訟
，係以每一個單獨對外發生法律效果之行政處分作為審查對象。除非行政任務合法性之審查，牽涉到數個不同之行政處分，且該行政處分係以某一個前行政處分作為基礎，而前一行政處分亦已發生形式上之羈束力，此時，法院在進行審查時，才必須非常慎重，否則，原則上，內部前置作業係不得單獨作為行政爭訟之對象。此由學理上所討論之「多階段行政處分」，其所謂之「前階段行政處分」在本質上仍係此等內部前置程序而已，只不過在一定條件下，基於行政救濟之便利性及急迫性要求，權宜式地承認前置內部作業可視為一「行政處分」，提前進行救濟，其與在特別係計劃行政下，為達成一個目標所為之多次行政處分，在概念上仍不盡一致，有必要特別予以辨明，即足徵之。
⑶又按「大陸地區人民有左列情形之一者，得申請在臺灣地區
定居：一、臺灣地區人民之直系血親及配偶，年齡在70歲以上、12歲以下者。」、「大陸地區人民依前項第1款規定，每年申請在臺灣地區定居之數額，得予限制。」、「前條及第1項至第5項有關居留、長期居留或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第16條第2項第1款、第3項、第17條第9項分別定有明文。
⑷由是，被告（即內政部）依母法授權及其授權目的、立法精
神，97年11月14日新修訂大陸地區人民在台灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法，而配額限制部分再授權入出境管理局（96年1月1日改制為入出國移民署）制訂「大陸地區人民在台灣地區依親居留長期居留及定居數額表」，於法即要無不合，於處理有關「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」事件，自得援引適用甚明。則本件被告基於職掌，就大陸地區養子女申請在臺定居事件，所為97年1月7日函即編入97年在台灣地區定居配額，核其性質僅屬在作成許可與否之行政處分前之內部前置作業而已，依前開說明，本不得單獨作為行政爭訟之對象。
⑸且徵之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1條「國家統一
前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」規定，可知該條例之立法目的係為確保臺灣地區安全與民眾福祉。則被告為達特定行政任務之完成，就配額限制暨作業程序等項予以明確具體及細節性之規定，以維護社會秩序而言，乃屬有必要且合理而適當之限制，並無違背憲法第7條所定平等原則，亦符立法意旨，縱於審查上列有個案訪視等流程，仍屬其於作成適法之裁量判斷前之必要程序，尚難逕謂其有何行政上之怠惰情形。
⑹再本件縱將司徒晶於98年1月1日死亡此因素予以排除（即其
仍未死亡），進而論之，經查被告除依據「臺南縣政府社會工作員個案訪視處理報告表」資為審酌裁量外，復參酌原告之養母乙○○（即法定代理人）與其養父司徒晶，自96年度起即因家暴事件，經台南地院以96年度家護字第690號通常保護令，裁定司徒晶不得對原告及乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且原告之權利義務之行使或負擔均暫由乙○○任之（97年1月22日台南地院96年度家護字第690號通常保護令所載主文及理由欄參照）；參以司徒晶與乙○○之婚姻關係，亦經台南地院於97年3月14日以96年度婚字第135號准予離婚在案等情（以上2案件皆在被告97年1月7日函之後），足見被告認定司徒晶並不適合擔任原告之養父，並非泛稱無憑。故本件即便單以此為依準，被告所為否准本件在臺定居許可申請之處分，於法亦洵無違誤。原告所稱97年新修正之許可辦法增加了養子女之限制，其在92年12月9日申請在台定居，應以92年間之法定為準，且被告97年1月7日函已表明排配至97年7月，顯有行政怠惰情形云云，殊屬誤解，實無可取。
綜上所述，本件原告所提之訴，欠缺權利保護之必要，並無訴之利益，在法律上顯無理由，揆諸前揭法條規定及上開說明，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
書記官 劉 育 伶