臺北高等行政法院判決
99年度訴字第799號99年8月5日辯論終結原 告 兆豐證券股份有限公司（原名：倍利綜合證券股份
有限公司）代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○ ○○（兼送達代收人）
林瑞彬 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 張雪梅上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年2 月8 日台財訴字第09800659430 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國（下同）91年度營利事業所得稅結算申報，原列報：⑴營業收入淨額新臺幣（下同）470,256,183,074 元；⑵營業成本469,383,567,215 元；⑶前5 年核定虧損本年度扣除額220,198,323 元；⑷「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益0 元；⑸停徵之證券、期貨交易所得98,390,159元，被告初查核定：⑴營業收入淨額470,256,183,07
4 元；⑵營業成本469,385,678,093 元；⑶前5 年核定虧損本年度扣除額14,656,950元；⑷「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益負163,574,189 元；⑸停徵之證券、期貨交易所得31,386,285元及應補稅額102,228,139 元。
原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被告審酌原告主張，認定部分有理由，作成重審復查決定，准予追減營業收入淨額187,012,755 元、營業成本122,753,172 元、停徵之證券、期貨交易所得1,565,368 元及本年度尚未抵減之扣繳稅額443,292 元，其餘復查駁回，原告仍表不服，經提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟（僅就認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分，即被告否准163,574,189元，及停徵證券期貨交易所得交際費不利原告部分，即被告否准2,60 4,915元等，提起訴訟）。
二、原告訴稱：⑴買賣認購權證及出售避險部位證券部分之損失部分：
①原處分顯有不當適用所得稅法第4條之1之違法：
⒈按所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1
日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」其構成要件係證券交易所得免稅，故證券交易損失亦不得自應稅所得中扣減，其構成要件要素必須整體以觀，亦即證券交易收入（免稅收入）對應之成本、損費均不得於稅上認列，至於應稅收入對應之成本費用並不在其構成要件要素所規範。又按行為時所得稅法第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」其構成要件係每一項成本、費用須對應其收入，亦即應稅收入對應之成本費用可自應稅收入中減除，免稅收入所對應之成本費用僅得自免稅收入中減除，相對於所得稅第4 條之1 規範對象（目的）係證券交易所得免稅，故賺取證券交易所得而產生之損失亦不得自應稅所得中扣減，是從規範無矛盾之角度解釋，所得稅法第4 條之1 不可能做成排除所得稅法第24條第1 項收入配合原則之解釋。準此，所得稅法第
4 條之1 對於應稅收入部分所對應之成本費用並無規範，在此種情形下其對於所得稅法第24條第1 項規範之構成要件要素，並無完全包含（亦即所得稅法第4 條之1構成要件要素並無就免稅收入對應之成本費用進行規範，所得稅法第24條第1 項卻有就應稅收入對應之成本費用進行規範，二者在邏輯上就不會有完全重合之情形），在此處當不能構成所得稅法第24條第1 項之特別規定，合先敘明。
⒉次按認購權證屬衍生性金融商品之一種，運作方式為：
投資人支付價金（權利金）向證券商購入認購權證，每張權證有如一紙小型契約，將可認購之標的證券、權證之存續期間及履約時之買賣價格（即履約價格或認購價格）等內容予以定型化和證券化，投資人在購入該權證後即擁有此權利，並在約定之規範下有權決定是否執行該項權利（即負有投資人可在約定期間內以約定價格購入約定數量之標的證券）。當投資人執行認購權利時，發行券商則有履約之義務，亦即負有交付認購權證上所載明之標的證券及數量予投資人之義務（實務上，投資人會在標的證券市價大於認購價格時執行權利，從認購權證發行商取得較低價之證券，再於交易市場中以較高價賣出獲利）。惟證券商發行認購權證係以獲利為最終目的，購買權證的投資人既然有權決定何時執行該項權利，則證券商即屬被動履約之一方，故其為因應不定時要求履約之投資人，並降低損失與風險，勢必須在發行認購權證後持續執行風險有效控管之策略。調控發行認購權證風險之方式有二，一是買賣同標的證券之認購權證，二是調整手上可供投資人執行權利之標的證券數量（當選擇執行權利的數量大於證券商目前持有之證券數量時，證券商就必須自證券市場上再買入需要的數量來交付予投資人）。證券商發行認購權證前須取得台灣證券交易股份有限公司（下稱證交所）核准，同時亦須於該認購權證發行後所相對應之避險模型（又稱「風險沖銷策略」）送審核准後，依該模型將標的證券之股價、成交量、波動度……等參數列入估計，按標的股票股價波動情形，隨時檢視並調整手上應持有部位之水準。⒊再按，大院96年度訴字第2283號判決略以：「避險操作
而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱之『證券交易』之實質。蓋：（一）對一般正常的證券交易者而言，其買賣有價證券的決策過程是『低價買入，高價賣出』。（二）對權證的發行者而言，當標的股票（或認購權證）漲價時，其不僅不能出售手中的持股（或認購權認）而獲利了結，反而要加碼購入，增加手中的標的股票數量，以免將來履約時負擔太重。而當標的股票（或認購權證）跌價時，其不能再買入標的股票（或認購權證），反而要出售手中之標的股票（或認購權證），認賠殺出，以防止標的股票（或認購權證）市價與原始成本間之差價低於權利金收入，造成損失。（三）二者之決策過程基本上是相反的，而且避險操作本身還要受到證券商依國際通用標準模式預擬出來、且隨時證期局監控的避險策略公式之限制，只在有限範圍內享有自由決定權（百分之二十，審查準則第18條第2 項參照）。（四）所得稅法第4 條之1 之立法目標無非是為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以『少賠』為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內」。
⒋查財政部86年12月1 日台財稅第000000000 號函釋（下
稱財政部86年12月函釋），既承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟被告於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將原告為賺取權利金的同時，也必須負擔法令強制要求避險操作所生之損失，將其認列為成本費用，顯有違所得稅法第22條第1 項權責發生制及第24條收入成本費用配合原則。且如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法正確計算出發行權證之證券商最後實際賺取之所得。因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，僅得認列銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。
⒌詎料，訴願決定逕依所得稅法第4 條之1 規定，以原告
發行權證避險損失係屬免稅證券交易損失，不得自應稅所得中減除，實則將所得稅法第4 條之1 之文義解釋為對應稅收入對應之成本（避險損失）認屬可單獨排除其扣減應稅權利金之收入，且更進一步稱其已符合司法院釋字第493 號解釋意旨，顯然完全反於釋字第493 號解釋意旨及收入成本費用配合原則。蓋所得稅法第4 條之
1 本應整體觀察，其後段規定：「證券交易損失亦不得自所得額中減除。」實非表示任何證券交易之損失均不得自應稅所得額中減除之意，而係謂屬證券交易項下之成本、費用不得自應稅所得項下減除之意，此乃配合原則之貫徹，亦即免稅收入項下之成本費用自不得於應稅收入項下扣除，但如屬應稅收入項下之收入時，所得稅法第4 條之1 並無特別規定，自不可能成為行為時所得稅法第24條之特別規定，故被告確係誤解所得稅法第4條之1 之規定。
⒍再查司法院釋字第493 號解釋「營利事業所得之計算，
係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1 項所明定。依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1月1 日，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。」因為券商同時有免稅收入及應稅收入，故在利息支出如無法明確歸屬，就必須有部分分攤至免稅收入項下，不得用以扣減應稅收入，是應以收入之性質決定對應之成本費用能否扣除應稅收入。所得稅法第4 條之1 構成要件為免稅收入對應之成本費用、損失而言，僅為所得稅法第24條第1 項之意旨重申，惟在應稅收入所對應之成本費用部分，所得稅法第4 條之1在規範意旨上並未包括到如果證券交易損失屬於應稅收入對應之成本費用時，亦不得自應稅收入扣除之意思，不能僅執所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」之規定單獨適用。
⒎末查，訴願決定執所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易
，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，認為權證交易無排除所得稅法第4 條之1 之適用。惟權證避險交易之所以有適用所得稅法第4 條之1 之疑義，乃在於證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，並非正常賺取證券交易所得之行為，已無所得稅法上所稱證券交易之實質。蓋一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，然認購權證發行者購買標的股票，係為避險減少日後履約之損失，而須「高價買入（追漲），低價賣出（殺跌）」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期會及證交所隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（發行人申請發行認購（售）權證處理要點及台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則參照）。準此，券商從事權證之避險操作，並非賺取證券交易所得而係作為發行權證之履約準備，自屬權證權利金之必要成本，本無將之定性為證券交易損益之必要，訴願決定以證券交易之形式外觀而論，未考慮在經濟實質上權證避險交易並非為賺取證券交易所得，此已不僅為交易者之主觀動機問題，而係經濟實質上究係賺取免稅收入所產生之損失抑或賺取應稅收入之必要成本之問題；況且參諸所得稅法第
4 條之1 之立法目的，無非為促進資本市場活絡，讓自由參與資本市場者享有證券交易所得免稅之優惠，則其證券交易損失自須自行承當。如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其必須支出且佔比例極大之避險交易所生之損失，視為純粹之證券交易損失，顯然割裂適用法律，違反實質課稅原則。惟被告竟認為權證交易之相關避險損失係屬所得稅第
4 條之1 規定之證券交易損益，依損益配合原則，而應個別認定成本費用及其損益，為依法有據，乃錯誤解釋法規，適用法規顯有錯誤。
②原處分顯有應適用司法院釋字第420 號、第625 號實質課稅原則而未予適用之錯誤：
⒈按司法院釋字第420 號、第625 號解釋標舉租稅法令之
解釋必須依租稅之經濟實質，釋字第625 號進一步對土地面積錯誤造成地價稅計算錯誤之情形，亦認為此與實質課稅原則相違背，亦即實質課稅則對於租稅法令及課稅事實（課稅事實關係定性）均有其適用，應無疑義。
⒉再按「在所得稅法第4 條之1 及之2 的適用，容易只是
想當然認為，只要把證券交易及期貨交易一概論為非課稅事實即可，不需要再去考量各筆交易究竟如何計算其所得或損失。其實，單獨一筆證券交易或期貨交易並不能結算其所得或損失。在原始認購及其他先買後賣的情形，必需在賣出後；在融券先賣後買時，必需在買進還券後，才能結算其交易究竟有所得或有損失。在認購（售）權證所表彰之選擇權的發行，其損益應將其發行權利金收入及其權證標的之避險交易的損益合併計算，始能結算出損益。為釐清該疑義，增訂所得稅法第24條之
2 第1 項規定：『經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。』。」（參黃茂榮，不動產稅及其對不動產產業的經濟引導，植根雜誌，第24卷第12期，頁2-3 註5 ）從實質課稅原則觀察，認購權證之發行與其因避險交易所產生之損益本即應合併予以觀察，絕無法從單筆的避險交易就認為得結算損益，被告如此切割觀點有關於應免稅收入及損失應如何分別認列之一般原則，顯然不能真正因應變種或更為複雜之交易模式，反而更無從達成依經濟實質課稅之效果，徒留納稅義務人依樣畫葫蘆地以複雜之法律形式規避實質稅負之空間。是避險交易損失應准從認購權證權利金收入中扣除，而非割裂權證發行及其避險之整體交易行為，另將避險交易視為獨立之一行為，對避險交易損失當作證券交易所得之損失而不准扣除。所得稅法第24條之2 第1 項之增訂，充其量僅係為謀減少爭議，將發行認購權證及其從事之避險交易應依實質課稅原則合併觀察透過立法予以宣示確認而已，絕不可能係認為權證發行人有給予租稅優惠必要之立法，該條規定之增列毋寧係更加確認在認購權證交易之情形下，應將發行認購權證及其避險交易當作整體交易觀察，依前揭學者之見，應不待新法規定即應如此解釋。
⒊查發行權證後的相關避險交易，依國際通用之避險交易
公式（Black and Scholes Model ）及避險交易實務（delta hedge ），發生損失則為常態，發生利益則為變態，即使避險部位產生利益，也會因權證理論價值隨股價上漲提高，該利益實歸屬於投資人所有。然不管係常態或變態均肇因於為獲取權證權利金收入所導致，則均應列入該發行權證之所得計算項目內，方可正確計算出其正確所得。此證諸於營利事業所得稅結算申報書之損益及計算表中，除區分為計算正常主要經常性業務之營業淨利外（常態），亦將非主要營業活動之收益損失（變態），列入計算當期之正所得。此一損益計算表實為所得稅法第24條第1 項收入成本費用配合原則之具體展現，至於應分類至哪一項目，乃會計科目之歸類問題，只要計入當期損益計算項目即無損於配合原則之精神。
⒋又就權證契約的權利義務關係以觀，權證發行人必須在
履約時將標的股票依約定價格出售予行使買權之投資人，如不進行相關避險操作，權證發行人將承受股價波動所帶來之巨大履約成本，所以權證發行人從事避險操作乃為履行契約所不得不然之行為，相關費用支出在民事法律關係上應被定性為準備履約之費用，在實質課稅原則定性權證法律關係時，因避險交易為權證交易整體行為之不可分割的一環，故其經濟實質自應作為權證權利金之相關成本費用，當屬無疑。被告固著於成本費用必是減項，未考慮整體計算權證交易損益時，必然要併計避險交易損益，所以96年新修正之所得稅法第24條之2第1 項前段規定：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。」此規定即表明權證交易之損益係併計基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，是以基於整體權證行為進行一行為一個課稅評價，始能符合實質課稅原則。被告割裂整體權證行為，將避險損失認為證券交易損失而不准自權利金收入中扣除，顯與實質課稅原則相違，具有不適用司法院釋字第420號、第625 號之違法。
③被告認定所得稅法第4 條之1 可作為毛額課稅之依據，實有適用量能課稅原則不當之顯然違法：
⒈按「憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務。所謂
依法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，均應依法律明定之。各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則。」司法院釋字第597 號解釋在案。此號解釋乃確立量能課稅原則屬於依法律納稅之實質內涵，並與租稅公平原則、實質課稅原則共同成為租稅上之憲法原則，是以依照納稅義務人實際可支配之所得課徵稅捐，乃是國家基於負擔上平等之觀點，對於人民所得增長部分參與分配，亦即國家僅能課徵人民之所得，如人民無所得時，並無負擔之能力，國家即無課稅之權限，自不待言。
⒉查原告若果因應財政部86年12月函釋此種不合理之見解
，相應調高發行權證之權利金價格，以財政部86年12月函釋幾近對權利金毛收入（因僅可減除銷售權證等非主要成本費用）課稅，權利金價格必定高至一理性經濟市埸難以接受，則結果自然是無法成功銷售，是故所得稅法第24條之2 之新規定，乃是因應此種違反量能課稅原則所訂定。更何況市埸上尚有外資券商僅須負擔權證交易毛收入3.75% 之稅負，與國內券商平均須負擔約權證毛收入25% 之稅負，外資券商因權證交易租稅負擔僅及國內券商之一成五，相差實為天壤之別，調高權利金價格至與外資券商負擔至相同租稅負擔，當可合理預期必無人聞問。
⒊再查所得稅法第4 條之1 於78年12月30日立法當時，國
內資本市場並無認購權證之金融商品存在，是以所得稅法第4 條之1 所謂「證券交易」之範疇，實未預見當時根本不存在權證，更何論因權證交易衍生之標的股票的避險交易。而被告所稱依所得稅法第4 條之1 規定，應將該避險交易標的股票買賣納入之依據，實非該法條之規定，而係依財政部86年12月函釋規定，將系爭避險交易認為係一般證券交易，為所得稅法第4 條之1 適用範圍，故被告顯有自行擴大原法條並未預見之課稅範圍。
是以系爭避險損益在嚴格之租稅法律定義下，並無任何稅法條文明文排除與其收入配合扣除，僅是上揭財政部86年12月函釋將其排除，以行政函釋規定租稅構成要件，難謂符合租稅法律主義。惟被告竟誤以為所得稅法第
4 條之1 已明文將其排除，不准與其相關之應稅權利金收入相配合，實屬解釋錯誤，適用法規顯有錯誤。
⒋又查原處分似以所得稅法第4 條之1 可作為毛額所得課
稅之依據，顯有誤解所得稅法第4 條之1 之適用範圍在先，復又未能充分理解所得稅法第4 條之1 並無特別為公益目的而排除應稅收入對應之成本費用不得認列之目的，蓋其立法本意僅是在促進投資市場熱絡，對證券交易所得給予免稅優惠，並相對應給予證券交易損失不得列入應稅項目，然權證避險操作乃係應稅收入之成本費用，立法者並未預見此種金融商品之發展，誠難謂有特別將之以毛額所得課稅之特別公益理由，被告以此作為量能課稅原則之違反依據，顯屬違反量能課稅原則。
⑵證券交易所得分攤交際費部分：
①原告原申報之交際費用，其中屬於證券交易所得應分攤之
部分均已依稅法及相關規定加以分攤，並計算其限額，實無任何違誤：
按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、……二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：……全年銷貨貨價超過6 億元者，超過部所支付之交際應酬費用，以不超過千分之一為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。」及「說明二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：
1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別為所得稅法第37條及財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋（下稱財政部85年函釋）明定在案，是原告於計算91年度營利事業免稅之證券交易所得時，已按前述函釋規定，除將可直接歸屬於證券交易所得之自營部門費用（含交際費）予以調整扣除外，同時亦按員工人數比例分攤行政及研究部門之營業費用（含交際費），且與所得稅法37條規定所計算之交際費限額相較後，並未有超限之情形，故原告實已按稅法及相關解釋函令依法申報所得稅，並無任何違誤。
②被告認為原告之證券交易所得應再減除應稅業務交際費超
限金額1,482,839 元，實不符合法令規定外，亦有違租稅法定主義：
⒈觀諸所得稅法第37條並未有要求納稅義務人須按部門別
或業務別各自計算費用限額之明文規定，且揆諸所得稅法相關法令，亦無任何明文規定交際費限額計算須以應稅業務及免稅業務分別計算，再基於所得稅法及營利事業所得稅申報書對於營利事業收入、費用與各項限額如呆帳費用限額、捐贈之限額、退休金之限額，而均係以營利事業整體為概念計算之，故交際費之認列，自亦同以營利事業整體為考量單位，並無先割裂一營利事業為應稅、免稅單位所得，始分別計算限額之理，合先敘明。
⒉再者，所得稅法第37條訂定時，即已有免稅所得（收入
）之存在，如土地交易所得（收入）等，卻未見相關法條或解釋函令要求營利事業於計算費用限額時，將其收入區分為應稅收入與免稅之出售土地收入後，再單獨計算應稅部分之限額。前揭法條之立法意旨於證券交易所得停徵所得稅前即已客觀存在，則不論嗣後證券交易所得是否停徵，自應無需亦不應改變其規定之計算方式，更不容被告自訂以應稅收入及免稅收入為分類，而分別計算交際費限額之規定，被告顯增加法令所無之限制。
⒊另按我國憲法除於第19條明文規定「人民有依法律納稅
之義務」外，另司法院釋字第217 號解釋亦闡明「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。……」由此可知，人民雖有依照法律規定繳納稅捐之義務，但對於法律並未明文規定之事項，當然亦無遵守之必要，此即為租稅法定主義之精神。是被告並無直接侵害人民財產權而創設依課稅別或業務別訂定交際費限額規定之權利，因此，被告以法律未明文規定之限額計算方式逕行按課稅別或業務別核定交際費，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用前開法規不當之解釋錯誤，更嚴重違反中央法規標準法第5 條「人民權利義務應以法律定之」之法律保留原則之精神。
③對於本案系爭交際費限額之計算，大院已有相關判決可參，被告明顯違法：
大院89年訴字第3297號判決謂「稅捐稽徵機關向來之法律觀念，一向是將交際費最高限額視為一個營利事業之總限額，而不再區分每個業務範圍之交際費限額，交際費只要符合支出條件，又不超過總限額，一律是承認。……，可是被告機關在本案卻一反其以往之行政作業慣例，而認為同一營利事業之課稅業務與免稅業務也各自有其交際費限額，……此種作法與其以往對所得稅法第37條有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符，難謂合法……」，由此判決理由觀之，本案被告僅要求綜合證券商須按應免稅業務別計算限額，其他有買賣有價證券之營利事業，卻以其整體為計算限額標準，不僅有違背前述判決意旨，亦與行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之平等原則相違。
⑶綜上，原告主張發行認購權證後，因避險目的而買賣標的股
票之成本及損失，乃係原告為賺取發行認購權證權利金收入所產生之必要支出，按實質課稅原則及成本與收入配合原則，該成本及損失即應准予自發行認購權證之應稅權利金收入項下減除，方符合量能課稅；況原告向權證投資人所收取之權利金與因避險而持有之有價證券，皆係為發行認購權證所衍生之相關權利及義務，本無從獨立分割，其避險成本及損失自應併計於權利金收入之減項，方能維持權證交易之整體性，被告僅以避險操作行為本身是否為買賣有價證券作為唯一判斷是否課稅之依據，顯有割裂適用法律之虞，並有未正確解釋所得稅法第4 條之1 之違法。另原告原申報之交際費用，其中證券交易所得應分攤營業費用部分均已依現行稅法及相關規定予以分攤，並計算法定限額，實無任何違誤之處，被告竟以法律未明文規定之限額計算方式逕行按課稅別或業務別核定交際費，恣意擴張解釋法律而創設新的法律制度，嚴重與租稅法定主義相違，亦違反法律保留原則之精神。
。因而聲明：「一、訴願決定、原處分（含復查決定）關於認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分（即被告否准163,574,189 元）及停徵證券期貨交易所得交際費不利原告部分（即被告否准1,482,839 元加上1,122,076 元，計2,604,915 元）均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）本部86年5 月23日86台財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。……」亦分別經財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號（下稱財政部86年7 月函釋）及86年12月函釋在案。
②本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，有關認購權證
發行、買賣及其避險部位標的股票交易，分別於（一）營業收入項下列報：⒈認購權證發行利益451,250,000 元。
⒉避險標的股票出售收入2,394,036,329 元及認購權證負債再買回收入415,981,050 元。⒊逾期失效利益1,419,20
0 元及發行認購權證負債到期前履約損失247,865 元。（二）營業成本項下列報：⒈認購權證發行費用400,000 元。⒉避險標的股票出售成本2,460,336,228 元。⒊認購權證負債再買回成本514,426,675 元。被告初查以認購權證發行後該認購權證再買回損失98,445,625元（計算式：認購權證再買回收入415,981,050 元－認購權證負債再買回成本514,426,675 元＝－98,445,625元）及避險標的股票出售損失66,299,899元（計算式：避險標的股票出售收入2,394,036,329 元－避險標的股票出售成本2,460,336,22
8 元＝－66,299,899元），合計虧損163,574,189 元【逾期失效利益1,419,200 元－到期前履約損失247,865 元＋（－98,445,625元－66,299,899元）＝－163,574,189 元】，非屬發行認購權證權利金收入之成本費用，不得自應稅所得中減除，轉入「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益項下調整，核定「第58欄」負163,574,18
9 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被告作成重審復查決定以，查（一）發行認購權證權利金收入係屬應稅收入：臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱認購權證上市審查準則）第2條規定：「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以下之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」是以，認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，原核定將系爭認購權證發行時所收取之價款，認屬應稅之權利金收入，核無不合。（二）避險股票操作損失及再買回操作損失應屬證券交易性質：證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，依首揭規定，原查將原列報於應稅營業收入、成本項下之認購權證再買回及避險標的股票出售損益負163,574,189 元轉入「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益項下調整，核定「第58欄」負163,574,189 元並無不合。
③查財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價
款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於本件系爭認購權證業經財政部86年
5 月23日以（86）台財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益衡平原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。司法院釋字第
493 號解釋，針對所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4 條之1 證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1 項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。
④原告主張認購權證發行人發行權證時依主管機關要求須建
立標的股票之避險部位，須維持一定數量，無任意變更權利，是其履約及避險損益應依權責發生制與權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平衡云云。惟查：證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之發行人申請發行認購（售）權證處理要點第8 點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3日證期會另發布發行人申請發行認購（售）權證處理準則取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8 月6 日認購（售）權證上市審查準則第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。又證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。
⑤按會計學上之收入成本配合原則，與稅法上成本費用之得
否列報並非完全相同：所謂收入成本配合原則於會計學上係指某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益（商業會計法第60條參照）。
上開會計學上之收入成本配合原則於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。因此，原告主張權證發行收入依其交易性質，避險交易與權證發行互為因果及對價，存有事實及經濟上之關聯性，避險交易損益為權證發行收入相對應之成本費用云云，即非可採。又收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，這在立法論與解釋論均不具說服力。是以，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。是發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4 條之1 規定之結果；行為時所得稅法第4條之1 之規定與同法第24條第1 項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用，未能相反，否則將發生有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事。因而，倘將認購權證再買回及避險標的股票證券交易損失認屬認購權證之成本費用減除，無異准許免稅之證券交易損失侵蝕應稅之發行認購權證所得。被告將系爭認購權證再買回及避險交易所生之證券交易損失與認購權證權利金收入個別認定成本費用及其損益，尚無不合，原告所訴各節委無足採，本部分原處分請予維持。
⑵停徵之證券、期貨交易所得－交際費部分：
①按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據
者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之零點五為限。二、以銷貨為目的，……全年銷貨貨價超過6 億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限。……。四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500 萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之六為限。」為行為時所得稅法第37條第1 項所明定。次按「……三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」分別經財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號、83年11月23日台財稅第000000000 號函釋（下稱財政部83年2 月及83年11月函釋）在案。
②本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報交際費9,
026,379 元，被告初查以其應稅業務交際費可列支限額為6,585,046 元，扣除超限之交際費2,441,333 元，其中除自營部門已自行分攤數958,494 元外，餘額1,482,839 元轉至有價證券出售收入項下認列。原告不服，主張其申報方式符合財政部85年函釋意旨，被告擴充法律見解，違反租稅法定主義及法律保留原則云云，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被告審酌原告提示新事證，作成重審復查決定略以，綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，各部門之組織架構及業務明確，各部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質歸屬，從而原查依首揭規定，將原告91年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」，自無不合。惟債券附條件交易部分之證券交易所得既經原告改採買賣說重新計算，債券利息收入業經由197,82 0,570元變更為10,807,815元，則應稅業務交際費可列支限額應併同調減1,122,076 元【（197,820,570 元－10,807,815元）×0.6%＝1,122,076 元】為由，准予追減停徵之證券、期貨交易所得1,565,368 元。
③依所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定，有關於營利
事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本費用配合原則，且造成侵蝕稅源及課稅不公平不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律並無明文規定，財政部基於中央財稅主管機關職權，為闡明所得稅法第4 條之1 及第24條規定，乃以財政部83年2 月及83年11月函釋，闡明因證券交易所得停止課徵所得稅，有關免稅所得分攤營業費用之計算方式及相關營利事業所得計算之規定，上開函釋符合所得稅法立法意旨，參諸司法院釋字第493 號解釋意旨可證。
④依財政部85年函釋意旨，綜合證券商之營業費用部分，其
可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。本件原告為經營證券業務之綜合證券商，其與一般投資公司之經營方式不同，本身之經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被告將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，轉列證券交易收入項下減除，係採對原告有利之計算方式，並無違反財政部85年函釋意旨。
⑤依所得稅法第37條規定，營利事業應以經營業務為計算基
礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，從而被告以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，除係採對原告有利之計算方式外，並不違反所得稅法規定，原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報交際費9,026,379 元，被告初查以原告應稅業務交際費可列支限額為6,585,046 元，將超限之交際費2,441,333 元扣除其自營部門已自行分攤數958,494 元後，餘額1,482,839 元轉至有價證券出售收入項下認列，復因審查原告補提示債券附條件交易部分之證券交易所得改採買賣說計算相關帳證資料，重新計算結果，追減債券利息收入187,012,755元，應稅業務交際費可列支限額併同調減1,122,076 元【（197,820,570 元－10,807,815元）×0.6%＝1,122,07 6元】，重審復查決定乃變更核定交際費為5,462,970 元（6,585,046 元－1,122,076 元＝5,462,970 元），核無不合，所訴各節，委無足採。
⑶綜上，被告以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，且避
險股票操作損失及再買回操作損失應屬證券交易性質，原查將原列報於應稅營業收入、成本項下之認購權證再買回及避險標的股票出售損益負163,574,189 元轉入「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益項下調整，核定「第58欄」負163,574,189 元；以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，變更核定交際費為5,462,970 元等情並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴本件重審復查決定與訴願決定均分「認購權證再買回及避險
標的股票出售損益」、「停徵之證券、期貨交易所得－交際費」、「前五年核定虧損本年度扣除額」三部分論述，惟原告對於「前五年核定虧損本年度扣除額」不再爭執。
①認購權證再買回及避險標的股票出售損益部分：
本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，有關認購權證發行、買賣及其避險部位標的股票交易，分別於㈠營業收入項下列報：1.認購權證發行利益451,250,000 元（原處分卷p.23、254 ）。2.避險標的股票出售收入2,394,036,
329 元（原處分卷p.23、189 ）及認購權證負債再買回收入415,981,050 元（原處分卷p.23、189 ）。3.逾期失效利益1,419,200 元（原處分卷p.23、189 右下方手寫）及發行認購權證負債到期前履約損失247,865 元（原處分卷
p.23、189 右下方手寫）。㈡營業成本項下列報：1.認購權證發行費用400,000 元（原處分卷p.21、22、189 ）。
2.避險標的股票出售成本2,460,336,228 元（原處分卷p.
22、189 ）。3.認購權證負債再買回成本514,426,675 元（原處分卷p.21、22、23、27、189 ）。被告初查以認購權證發行後該認購權證再買回損失98,445,625元（原處分卷p.189 ）（計算式：認購權證再買回收入415,981,050元【原處分卷p.23、189 】- 認購權證負債再買回成本514,426,675 元【原處分卷p.23、189 】＝－98,445,625元）及避險標的股票出售損失66,299,899元（原處分卷p.
189 ）（計算式：避險標的股票出售收入2,394,036,329元【原處分卷p.189 】- 避險標的股票出售成本2,460,336,228 元【原處分卷p.22、189 】＝－66,299,899元），合計虧損163,574,189 元（原處分卷p.189 上方手寫）【逾期失效利益1,419,200 元－到期前履約損失247,865 元（均參原處分卷p.23、189 右下方手寫）＋（－98,445,625元－66,299,899元〈均參原處分卷p.189 〉）＝－163,574,189 元】，非屬發行認購權證權利金收入之成本費用，不得自應稅所得中減除，轉入「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益項下調整，核定「第58欄」負163,574,189 元【原處分卷p.114 、212 】。
②停徵之證券、期貨交易所得－交際費部分：
1.本件原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報交際費9,026,379 元（原處分卷p.20、39、117 、123 、213、248 ），被告初查以其應稅業務交際費可列支限額為6,585,046 元【原處分卷p.251 】，扣除超限之交際費2,441,333 元（似為9,026,379 元-6,585,046元），其中除自營部門已自行分攤數958,494 元（原處分卷p.12、251 、253 ）外，餘額1,482,839 元【原處分卷p.25
1 、253 】轉至有價證券出售收入項下認列。經被告審酌原告提示新事證，作成重審復查決定以，債券附條件交易部分之證券交易所得既經原告改採買賣說重新計算，債券利息收入業經由197,820,570 元【原處分卷p.23、198 、251 、641 】變更為10,807,815元【原處分卷
p.640 、641 】，則應稅業務交際費可列支限額應併同調減1,122,076 元【（197,820,570 元－10,807,815元）×0.6%＝1,122,076 元】為由，被告准予追減停徵之證券、期貨交易所得1,565,368 元。
2.因審查原告補提示債券附條件交易部分之證券交易所得改採買賣說計算相關帳證資料，重新計算結果，追減債券利息收入187,012,755 元，應稅業務交際費可列支限額併同調減1,122,076 元【（197,820,570 元－10,807,815元）×0.6%＝1,122,076 元】，重審復查決定乃變更核定交際費為5,462,970 元（6,585,046 元【原處分卷p.251 】－1,122,076 元＝5,462,970 元）。
⑵本件兩造爭點為：系爭認購權證避險部位之出售損失，可否
作為發行認購權證必要之成本費用？得否自權利金收入應稅項下扣除？直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用應否列為應稅權利金收入之減項？系爭交際費限額之計算，係以營利事業整體為單位或應將營利事業區分為應稅、免稅單位分別計算所得及限額？被告減除原列報系爭應分攤之交際費及否准避險部位損失、直接歸屬與間接分攤至發行認購權證業務之營業費用列為權利金收入之減項，有無違誤？是否違反所得稅法第24條第1 項、量能課稅原則及實質課稅原則？⑶關於認購權證出售損益部分：
①證券商發行權證，依主管機關前財政部證期會86年5 月31
日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第
8 點第11款規定與第11點規定（89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8 月6 日「台灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第
6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月I4日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以（86）臺財證（5 ）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7 月3I日臺財稅策000000000 號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，上開財政部86年12月1 日臺財稅第000000000 號函釋符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
②按個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，
不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採原告主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部上開86年12月11日臺財稅第000000000 號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。故原告此部分之主張，亦非可採。
③再按，會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費
用之得否列報並非完全相同：所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之，此觀諸所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1 （不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1 （折舊）等規定均設有限制即可知，二者範圍並非完全相同。即便認為原告所謂「標的股票買賣」避險手段，構成經營認購權證之一部分，因避險交易所生之成本得以明確計算，進而肯認「標的股票買賣」所生之損失，係屬經營認購權證之成本、費用，然此所謂之「成本、費用」充其量亦僅為「會計學」概念下之成本、費用而已，與原告是否得將之列為認購權證課稅所得項下之營業成本，不能相提並論。原告逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，忽略立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有未洽。又收入成本配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入成本配合原則之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支成本配合原則問題。此外，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，即有違反平等原則。
④再者，就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不
同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。又本件爭執純係系爭認購權證避險部位之出售損失，究竟應作應稅項目之減項（即證券商發行權證收取之權利金之成本），抑或是作為免稅項目之減項（即售出或購入標的股票產生之成本）等有關成本歸屬與取捨之問題，亦非割裂法律適用之情形。雖證券主管機關財政部證期會曾發布上開「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」等規定，要求權證發行人應就權證之標的證券建立避險部位，然此避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序所必要，並非源自稅捐稽徵之考量。因此，關於「出售避險部位標的的證券收入」及「出售避險部位標的證券成本」2 科目損益應如何申報，自當另依有關之所得稅法第4 條之1 規定辦理。
⑤稅捐稽徵法第1 條之1 規定：「財政部依本法或稅法所發
布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」同法第48條之3 規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」固然，所得稅法已於96年7 月11日增訂公布第24條之2 ，明定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4 條之1 及第4條之2 規定。」但查，上開條文係在本件被告裁處後所增訂之法律，自無上開從新從輕規定之適用。系爭認購權證所及之標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，原處分以原告因避險措施之證券交易之損失，應屬所得稅法第4 條之1 所規定之適用範圍，不得於收入內認列為成本費用，而應轉列為證券交易所得之出售避險證券損失，核無違誤（最高行政法院95年度判字第2206號及96年度判字第186 號判決意旨，亦採相同見解）。
⑷關於證券交易免稅所得（分攤交際費）部分：
①按「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從
事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：2.非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。3.以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（1 ）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。（2 ）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80% （註：
現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（1 ）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……。」分別經財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號、83年11月23日台財稅第000000000號（以下稱83年函釋）及85年8 月9 日台財稅第00000000
0 號（以下稱85年函釋）函釋在案。上開有關交際費支出認列及營業費用之歸屬之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
②查原告所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部
分，應以其經營目的分別計算限額，因原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額（例如經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，均屬可明確歸屬之費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用），再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則第80條暨上開財政部83年函釋、85年函釋，分別核算原告非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對業者包括原告最有利之計算方式。亦即，將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。
③營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，
其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆或不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，尚與憲法無牴觸。原告主張被告對於本件交際費之核定，已違反所得稅法第37條規定，並增加法律所無之限制云云，洵非可取。又綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入、承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入、自營部門出售營業證券所獲得之利益等，各部門之組織架構及業務並非不能區隔，因而各該部門因經營業務所發生之相關費用，理應分別歸屬各該部門收支損益項下之營業費用認列，當無疑義。惟管理部門，因無營業收入，其相關費用及損益因無法明確歸屬，而按其費用性質，分別依該部門之薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
⑸綜上所述，被告以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，
且避險股票操作損失及再買回操作損失應屬證券交易性質，原查將原列報於應稅營業收入、成本項下之認購權證再買回及避險標的股票出售損益負163,574,189 元轉入「第58欄」認購權證再買回及避險標的股票出售損益項下調整，核定「第58欄」負163,574,189 元；以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，變更核定交際費為5,462,970 元等情並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。且所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，是納稅義務人及稅捐稽徵機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則；況認購權證所及之標的股票交易，形式上及實質上均符合證券交易之定義，自有所得稅法第
4 條之1 之適用，亦無違反同法第24條第1 項實質課稅原則，被告核定應無違誤，縱使96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4 條之1 規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，故仍需受所得稅法第4 條之1 規定之拘束，原告不得任意曲解違背行為時所得稅法之明文規定。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 鄭聚恩