臺北高等行政法院判決
99年度訴字第810號99年6月10日辯論終結原 告 台灣防水工程專業營造業同業公會代 表 人 甲○○（理事長）訴訟代理人 李鳳翱律師複 代理人 簡汶蕙律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 乙00000000訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院中華民國99年2月6 日院臺訴字第0990091829號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告97年12月9 日工程企字第09700492780 號函總統府第三局、國家安全會議秘書處、五院秘書長、國家安全局、行政院各部會行處局署、省市政府、臺灣省諮議會、臺北市議會、高雄市議會、各縣市政府、各縣市議會，以：近來部分機關辦理營造業法第8 條規定之專業工程項目採購，部分招標機關將投標廠商資格限制為登記該專業營造業方得投標，由於該專業工程項目之專業營造業廠商家數過少，引發外界質疑以資格之訂定限制競爭，為避免部分專業工程項目之專業營造業廠商家數過少而被質疑，被告曾函請內政部就營造業法權管部分表示意見，經內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函復略以「…營造業承攬工程，如定作人定有承攬資格者，應受其規定之限制。…」、「…綜合營造業及專業營造業，均可承攬專業工程。…」為擴大競爭並避免外界疑慮，各機關辦理營造業法第8 條規定專業工程項目，基於增進採購效率，可依被告95年11月20日工程企字第09500450370 號函及前開內政部函釋內容，優先考量將專業營造業納入投標廠商資格，惟如該專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業。原告對前揭被告97年12月9 日函不服，提起訴願，因遭行政院決定不受理，遂以被告上開函文侵害原告財產權（營業自由）等基本權為由，本於基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，逕向本院提起給付訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、防水工程核屬營造業法第8 條所定專業營造業之一，為具備專業工程技術及備置專任防水工程人員之營造業，有別於營造業法內之綜合營造業與土木營造業。由於我國公共工程漏水問題嚴重，為因應實際需求，自96年1 月政府依法開放「防水工程專業營造業」登記以來，完成立案登記者已由97年之9 家增加到目前的13家，而於公共工程採購時，依營造業法第44條第1 項、政府採購法第6 條第2 項、第36條第1 項、第2 項之規定，限定以「防水工程專業營造業」為唯一招標廠商資格之情形共有32筆，顯見政府機關辦理相關專業工程採購案件時，限定投標廠商資格而為專業發包不僅是基於採購效率、專業施工之必要，亦完全符合前揭政府採購法與營造業法相關之規定與立法精神。
㈡、依據政府採購法，機關於工程發包時，依其工程性質與需要，限定以「防水工程專業營造業」為招標對象者，核為被告95年11月20日工程企字第09500450370 號函：「應優先考量將專業營造業納入投標廠商資格。」所肯認。參諸被告針對台灣專業營造業暨技術士發展協會96年1 月3 日（96）台專技協字第002 號所詢：「若機關對於採購標的，係為符合…專業營造業之業務範圍，…而欲要求投標廠商之基本資格所應附具之營利事業登記證內，所登記之營業項目，須含符合該項專業工程項目登記者…，是否仍有『不當』限制競爭之虞？」，以96年1 月16日工程企字第09600009230 號復函答稱「要求投標廠商之基本資格所應附具…依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準之規定』第3 條第4 項之規定，以經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表所列之大類、中類、小類或細類項目為基準」，意指符合該規定即「無不當限制競爭」，而原告所屬會員正為經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表所列細類之「E103111 防水工程專業營造業」。
故按被告相關函釋，依據現行政府採購法規，機關於工程發包時，依其工程性質與需要，僅限定「防水工程專業營造業」為招標對象非但不違法，且依專業分工與品質效益之國際潮流，反應被鼓勵。惟被告97年12月9 日工程企字第09700492780 號函竟「建議」投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，非但與先前95年11月20日工程企字第09500450370號函明顯牴觸，影響所及：⒈98年3 月30日，「花蓮縣議會屋頂防水防漏改善工程」案，於開標日當天，因綜合營造業於該標案開標之同時提出系爭函文，表示該標案限定以「防水工程專業營造業」為招標廠商資格有違法之虞，故採購單位於當天原投標廠商到場後，臨時宣布中止開標。⒉98年5月19日，臺北市立聯合醫院「和平院區醫療暨急診大樓結構漏（滲）水整修工程」案，同樣於開標當天，因有綜合營造業者投書系爭函文，致使採購單位中止開標，再次造成原告與投標之會員權益受損。⒊據前揭統計，96至97年度計有公共工程32筆（96年度10筆，97年度22筆）採用專業發包，惟98年度卻僅有8 筆採購案件採用專業發包，足見系爭函文明顯有害防水工程專業營造業之發展。
㈢、按行政訴訟法第8 條第1 項之規定，及事實行為指行政主體直接發生事實上效果之行為，其與行政處分或其他基於意思表示之行政行為不同者，在於後者須以對外發生法律效果為要素。事實行為包羅甚廣，舉凡行政機關之內部行為，對外所作之報導、勸告、建議等所謂行政指導行為、興建公共設施等均屬之。被告上開97年12月9 日工程企字第0970049278
0 號函核屬行政事實行為無疑。蓋公告系爭函文之行政行為是被告本於政府採購法上所定主管機關權責，就各行政機關辦理採購事項所為意見表示及理由說明，換言之，該函係有關辦理公共工程採購之資訊或建議，此由函文說明三可證。又被告98年6 月24日工程企字第098002778800號開會通知第
4 頁所載說明四，亦自承系爭函文係其本於法定職權，依政府採購法第6 條及第10條規定所為建議，其性質相當於行政程序法所稱之「行政指導」，乃行政機關所為之勸告、建議，固不具備對外直接法效性，本質上仍為一行政事實行為無疑。被告前揭行政事實行為既已對原告財產權等權利構成不法侵害且造成原告基本權重大損害，原告請求被告就上開行為予以撤銷，即屬請求行政機關作成行政處分以外非財產上給付（按撤銷行政事實行為之行為，性質上仍屬事實行為），爰提起一般給付之訴。
㈣、被告發布系爭函文之行為，實質侵害原告受憲法保障之財產權（營業自由）等基本權，原告本於基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，訴請被告撤銷：
１、原告提起一般公法上給付之訴，必須其在公法上享有給付請求權存在，而公法上給付請求權是否存在，可基於憲法、相關法律規定以及一般法律原則或法理而發生，準此，國家以公權力對人民基本權利不論為直接或間接（附隨）侵害，也不論係經由法效性行為或經由事實行為、以不具強制力的方式對人民基本權利為事實上基本權利影響，致人民基本權利受「侵害」時，國家皆應提供人民權利救濟之機會，人民得根據憲法上基本權利導出公法上給付請求權，請求法院審查行政機關之作為或不作為是否合法，法院若認為行政機關之作為或不作為違法，得撤銷或阻止行政機關之行為，或要求行政機關為合法之行為，此即為法治國家對人民訴訟權之保障。次按憲法保障人民之基本權，依其權利性質與功能，具有防禦國家任何公權力不法侵害之主觀權利性質之防禦請求權，而得請求國家停止侵害，相對地，國家即有停止侵害之不作為義務。若公權力行政不法侵害人民基本權，而造成人民事實上不利益狀態之結果，於此狀態得以排除時，應肯認人民有請求行政機關除去此狀態，以回復不法侵害發生前其權利之原始狀態，此種行政法上實體權利，學理上稱為「結果除去請求」，此亦為我國法院實務所肯認，蓋人民因其權利受公權力之違法干涉，而負擔不利結果，應有回復未受不利結果前之原狀之請求權，此項結果除去請求權，雖未見於我國行政法規之明文，惟其與行政程序法第127 條所定之公法上不當得利返還請求權具有相同之性質，同有不容違法狀況存在之意義，應得以法理予以適用，而認許人民有此項請求權。
２、換言之，行政上事實行為如係違法，就行政實體法而言，行政機關在期待可能之範圍內，負有除去因該事實行為所造成之違法狀態並回復至合法狀態之義務；相對地，人民因該事實行為遭受權利侵害者，享有結果除去請求權與回復原狀請求權。所謂回復原狀，係以未來為導向，回復人民未受違法干涉，所擬制之應有狀況，而結果除去，則以過去為導向，回復人民未受干涉前原有狀況。由憲法對人民基本權利之保障，以及國家賠償責任之規定可知，憲法不僅保障人民之基本權利，並且於公權力干涉人民基本權利時，給予周密之保護。公權力之違法干涉，如已實際侵害人民基本權利，自應予以回復原狀。而結果除去請求權，如理解為公法上用以防禦加負擔行政處分及事實干預之妨害排除請求權，則不外為各種防禦請求權之總稱，此請求權之根據，可為憲法上基本權利、一般法律設定之權利以及法律保留等。故於公權力干涉產生違法侵害基本權利之時，人民當可據以請求排除該違法干涉之事實結果無疑，而公權力之干涉，不僅限於違法之行政處分，亦及於其他違法之高權法律行為或事實行為（司法院釋字第514 號解釋理由書參照）。
３、被告97年12月9 日工程企字第09700492780 號函實質上已嚴重侵害政府採購法第6 條第2 項、第36條第1 項及營造業法第44條第1 項賦予各該行政機關於辦理採購時，得依實際需要，規定投標廠商基本資格之裁量權，蓋機關「採取必要之採購決定」屬於採購機關之法定裁量範圍，而被告系爭函文「建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業」之結果，無疑使政府機關於辦理採購時憚於壓力無法勇於任事，一律排除專業發包之可能，影響所及，非但使營造業法第8 條區劃出專業營造業之立法形同具文，更直接危及專業營造業之存立與生計。原告所屬公會會員屢因採購機關憚於系爭函文所為不當建議，將有專業承攬需求、原本限定專業營造業投標之採購案，中途變更投標資格而臨時停止開標，導致契約締約自由與締約機會受限，又專業發包工程之件數亦因系爭函文之作成，由96年度10筆、97年度22筆，大幅縮減至98年度僅有8 筆，故被告系爭行為顯對原告（及其所屬會員）憲法上保障之工作權、財產權等基本權利構成侵害，且此等不利益狀態存續中，故原告自得本於基本權之主觀防禦請求權及結果除去請求權，提起本案一般給付之訴。
㈤、被告發布並公告函釋之系爭行政事實行為，具有不法性：
１、所謂「行政事實行為」，係泛指公行政一切非以發生法律效果為目的，以發生事實效果為目的之行政措施，亦即，行政事實行為不具規制內容，亦無拘束力，惟行政事實行為雖不以直接發生法律效果為目的，惟亦如同其他行政行為，不得違法，應受法律優先、法律保留以及比例原則等行政法原理原則之拘束無疑。行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用（行政程序法第166 條參照）。又系爭函文性質屬行政指導，卻有下列多處違反法規之處：政府採購法第6 條第2 項之立法目的在明定辦理採購人員，於不違反本法規定之情況下，得基於公共利益、採購效益或專業判斷，為適當之決定，以鼓勵公務員本於職權勇於任事，不畏懼對採購案作出決定。然適用系爭函釋之結果，不啻使有專業發包需要之採購機關裹足不前，不敢因應個案實際需要，於辦理採購時，限定投標廠商資格為專業營造業，此由被告98年7 月2 日「研商機關辦理防水工程是否需開放綜合營造業參與投標事宜會議紀錄」中，與會機關臺北市政府：「⒉本府部分學校亦希望由專業廠商承攬，惟受限於營造業法相關規定，限定廠商資格將有限制競爭之疑慮」及宜蘭縣政府：「經過去所屬6 所學校限定防水工程專業營造業投標事件後，本府經討論後認為不得排除依法令得以承攬之廠商，其後開放由綜合營造業、土木包工業及專業營造業競標」等意見所示，被告作成系爭函釋後致使上揭政府採購法第6 條第2 項形同虛設之實質效應已不容否認。
２、由政府採購法第36條第1 項及第2 項立法理由說明，不難窺見，為確保投標廠商具備履約能力，乃參酌「稽察條例」第13條、「審計法施行細則」第42條及「招標注意事項」第6點，對廠商之資格為規定。第1 項規定一般採購，得依實際需要訂定投標廠商基本資格；第2 項規定特殊或巨額採購，其投標廠商特定資格之訂定原則。系爭函文明顯與上述立法當時明定該條項之目的背道而馳。按營造業法第44條第1 項規定，可知採購機關得就招標資格為必要之限制，而僅以專業營造業為招標對象無疑，系爭函文卻以欠缺明確性之「如該專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形」，率即「建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業」，與營造業法第44條第1 項所定原則不符。況該函文內「惟如該專業營業業廠商家數過少…，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業」乙節，顯係籠統不明確之概念。又系爭函釋既未本於政府採購法主管機關之權責，明確指明政府機關於辦理專業工程之採購案招標時，究應存在多少家合格之該類專業營造業廠商，於招標資格限定投標廠商資格須為專業營造業始不致構成政府採購法第37條所謂不當限制競爭之虞，反倒以含糊籠統之「如該專業營造業廠商家數過少」此類不確定標準，建議辦理採購之機關對投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，不僅無益於採購單位就由限制招標增進採購效率與確保採購品質，更是干涉政府採購法第6 條第2 項明文賦予辦理採購機關之個案裁量權，實質壓縮（侵害）依營造業法成立專業營造業者的營業權。
３、系爭函文推其目的，不外考量專業營造業家數有限，一旦採購案限定於專業營造業，恐有限制競爭之虞。然系爭函文所採「建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業」之結果，將造成專業營造業生存困難、登記誘因減少，其申請登記之家數必然難以成長，則其行政行為之手段並無助於「避免限制競爭」目的之達成，顯然不符合比例原則。被告既不否認「為確保廠商履約能力，招標機關得依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第4 條第1 項第1 款要求廠商投標時須檢附廠商具有製造、供應或承做能力之證明文件；屬特殊或巨額採購者，另得依上開標準第5 條第1 項第1 款擇定具有相當經驗或實績之特定資格，以提昇公共工程品質，只要不造成限制競爭，本會尊重各機關採購法規定所為適當之採購決定。」卻另以系爭函釋謂「惟如該專業營造業廠商家數過少…，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業」，其立論依據顯相矛盾，況有特殊需求之公共工程將投標資格限定為專業營造業是否構成所謂「不當限制競爭」，與該專業營造業廠商之家數多寡顯無必然關聯性，被告未能提供具體判定標準，又率以不確定之「惟如該專業營造業廠商家數過少」云云，「建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業」，該行政行為之目的與結果間顯欠缺關聯性，違背行政法上「不當聯結禁止原則」。
４、又在現行營造業法下，專業營造業之設立誘因已相當低（蓋專業營造業不得承攬綜合營造業務，但綜合營造業得承攬專業營造業務），在系爭函文繼續有效存在下，前述營造業法第44條賦予定作人訂定承攬資格之權限，使專業營造業保有生存空間，及政府採購法第6 條及第36條容許「僅限定以專業營造業為招標對象」之裁量空間，勢均將不復存在，結果不外致使專業營造業無法生存，違反行政程序法第9 條之規定。退步言，縱未能肯認系爭函文之發布係一行政指導，或認定原告並非該行政指導之相對人，惟依上述說明，尚無得否認其本質上為一行政事實行為，而一切行政行為，無論其性質為法律行為（例如做成行政處分）或事實行為（例如本件發布行政函文之行為）皆不得違法，並無例外。系爭函文之作成既有如上所述違法不當之處，實質上業造成對原告基本權之侵害結果，原告當得本於基本權之主觀防禦請求權及結果除去請求權，請求被告除去此一違法行政行為所造成之基本權侵害狀態，訴請撤銷系爭函文，與系爭行政函文之發布是否確屬所謂行政指導，或原告是否為行政指導之相對人，俱無關聯。退萬步言，被告當初係以專業營造業廠商家數過少，為避免造成不當之限制競爭為由，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，惟防水工程專業營造業合法登記家數，已由系爭函釋作成之9 家成長到目前共13家，時空背景已有變更，而被告於系爭函文中又未明確提出專業營造業廠商家數與構成不當限制競爭間之關聯性與具體判定標準，在考量情勢變更下，系爭函文自有檢討變更之必要無疑。
㈥、綜上所述，被告發布系爭函文之行政事實行為，造成實質上干預行政機關辦理政府採購時視個別需求訂定投標廠商資格之法定裁量權限，非但忽視有關法規規定之目的，且有違背諸多行政法原理原則之處，明顯為濫用權力，致不法侵害原告之財產權等，是本件系爭函釋符合：⒈公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害；⒉侵害狀態具有繼續性；⒊使人民之權利發生損害；⒋高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；⒌該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件。爰依行政訴訟法第8 條第1 項之規定，本於實體法上結果除去請求權，提起本件訴訟等情。並聲明求為判決撤銷被告97年12月9 日工程企字第09700492
780 號函。
三、被告則以：
㈠、97年10月23日自由時報報載宜蘭縣擴大內需方案，部分學校辦理校舍漏水整修工程，廠商資格訂定以防水工程專業營造業為限，疑有圖利特定廠商嫌疑之情形。被告考量部分專業工程項目之專業營造業廠商家數過少，招標機關訂定廠商資格如僅限制登記該專業營造業方得投標，難免引發外界質疑，為求周延，被告爰以97年11月3 日工程企字第0970045552
0 號函請營造業法主管機關內政部就如何處理較為妥適提供意見，內政部營建署以97年11月21日營署中建字第0973580682號函復略以「依本部93年5 月19日台內營字第0930006264號函釋可知，綜合營造業及專業營造業，均可承攬專業工程」。考量政府採購法第37條第1 項規定，且內政部亦函釋「綜合營造業及專業營造業均可承攬專業工程」，被告於系爭函說明，如專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，建議各機關對於投標廠商資格勿僅限定為專業營造業（該函並公開於被告網站）。另法務部調查局宜蘭縣調查站（以下簡稱宜蘭縣調查站）以98年2 月17日宜肅明字第09855002
050 號函就宜蘭縣部分學校訂定投標廠商資格以防水工程專業營造業為限之情形，調查招標機關有無對投標廠商資格為不當限制之嫌，被告即依政府採購法第6 條第3 項規定提供專業意見，並以98年3 月11日工程企字第09800069420 號函復宜蘭縣調查站，該意見即以系爭函為基礎。
㈡、原告對於系爭函，多次向被告陳情，被告處理情形如下：
１、原告於98年4 月15日以書面向立法院曾副院長永權國會辦公室陳情，希被告通函各行政機關「前文為一建議性質，不具法定之行政命令效力，並尊重各機關依法行政之權」；被告以98年4 月23日工程企字第09800175250 號函復立法院曾副院長永權國會辦公室，基於：⑴內政部營建署上開97年11月21日營署中建字第0973580682號函釋；⑵調查站對於部分案件調查；⑶廠商家數過少之情形（當時僅9 家廠商），建議在目前防水工程專業營造業因廠商家數少，致競爭性尚有不足之情形下，投標廠商資格勿僅限定為專業營造業，以擴大競爭並增進採購效率。原告於98年4 月28日以書面就相同議題，再度向立法院曾副院長永權國會辦公室陳情，該辦公室於98年6 月2 日將陳情書轉交被告研議。為求週延，被告於98年7 月2 日召開「研商機關辦理防水工程是否需開放綜合營造業參與投標事宜」會議，並以98年7 月16日工程企字第09800316360 號函檢送會議紀錄予各與會單位（含原告），多數與會機關及公會代表均不認同防水工程投標廠商資格僅限專業營造業，並作成下列結論：
⑴、依內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函
釋「綜合營造業及專業營造業，均可承攬專業工程」，被告尚難限制專業工程項目僅得由專業營造業承攬。
⑵、防水工程施作之品質，可透過契約予以規範，如未能達到契
約要求，則依政府採購法及契約規定處罰。請原告就其專業提供防水工程施工規範修改之建議或資料，供被告作為修正公共工程施工綱要規範之參考。
⑶、為確保廠商履約能力，招標機關得依「投標廠商資格與特殊
或巨額採購認定標準」第4 條第1 項第1 款要求廠商投標時需檢附廠商具有製造、供應或承做能力之證明文件；屬特殊或巨額採購者，另得依上開標準第5 條第1 項第1 款擇定具有相當經驗或實績之特定資格，以提升公共工程品質。只要不造成限制競爭，被告尊重各機關依政府採購法所為適當之採購決定。
２、原告認為被告預設立場及模糊焦點，於98年7 月1 日再次來函建議撤除被告公開於網站之系爭函及謀求對該業已造成傷害的補救措施，被告並以98年7 月24日工程企字第09800291
340 號函復原告。
㈢、揆諸被告97年12月9 日工程企字第09700492780 號函說明三，其目的係在符合營造業法之前提下，為擴大競爭並避免外界疑慮所為之意見表示及理由說明，並無排除防水工程專業營造業參與公共工程投標或得標之權利，故難謂有原告所稱「…對原告財產權等權利構成不法侵害且造成原告重大損害…」及「侵害原告財產權（營業自由）等基本權」之情形。且內政部建築管理資訊系統，截至99年4 月28日止登記防水工程專業營造業僅13家，招標機關辦理防水工程，如依原告所述限定僅由登記防水工程專業營造業方可投標，反而可能造成9,191 家綜合營造業及5,272 家土木包工業（原告於其訴願書中事實及理由第4 點所引用之數據），質疑招標機關不當限制競爭，致有「財產權等權利構成不法侵害且造成重大損害…」及「侵害財產權（營業自由）等基本權」之情形。再按鈞院93年度訴更一字第150 號判決內容，對法律文字定義之「函釋」（具拘束機關之效力），既無請求撤銷之權利，則舉重明輕，系爭函係單純之意見表達（對機關不具拘束力），不僅無撤銷實益（無權利保護之必要），更不具請求撤銷之餘地。
㈣、系爭函業經本件訴願決定書認定，為被告本於主管機關權責，就各行政機關辦理採購事項所為意見表示及理由說明，並非對人民之請求有所准駁，不因而生法律上之效果，自無原告所稱具不法性之事實。且按行政程序法第165 條規定，系爭函係被告依內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函所為之建議，尚非促請特定人（人民）為一定作為或不作為，性質上應非屬行政指導。據前揭內政部營建署97年11月21日函復，機關如無正當理由而排除綜合營造業參與專業工程之投標，亦恐引發綜合營造業質疑不當限制競爭及不符合政府採購法第37條第1 項規定之情形；另被告98年
7 月2 日召開之「機關辦理防水工程是否需開放綜合營造業參與投標事宜」會議中，主管機關內政部代表表示「尊重工程會決定」，故被告認為系爭函應無牴觸營造業法規定之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告97年12月9 日工程企字第09700492780 號函、行政院99年2 月6 日院臺訴字第0990091829號決定書、被告97年11月3 日工程企字第09700455
520 號函、內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函；被告95年11月20日工程企字第09500450370 號函、96年1 月16日工程企字第09600009230 號函、內政部93年
5 月19日台內營字第0930006264號函等件影本附卷可稽（見原處分卷第10-17 頁；本院卷第15、17、21頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點首在：原告是否具有撤銷被告系爭函之請求權？
㈠、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項定有明文。惟人民依該法條提起一般給付訴訟，其實體要件須人民與行政機關間有據以請求之公法上原因或公法上之契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事；亦即係以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
㈡、次按德國學說及判例固認：人民就憲法所保障之基本權利，具有要求行政機關不為妨害或干預其權利之防禦請求權；又於人民權利受公權力之違法干涉時，有請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀態之結果除去請求權。然此屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權；惟我國行政法規尚未有明文，得否援引，非無爭議。縱依學者或實務（見最高行政法院94年判字第1708號判決），認基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：⒈須直接侵害人民之權利；⒉須為公權力之侵害；⒊須產生違法狀態；⒋須違法狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。
㈢、復按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」、「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會…」、「主管機關掌理下列有關政府採購事項︰一、政府採購政策與制度之研訂及政令之宣導。二、政府採購法令之研訂、修正及解釋。三、標準採購契約之檢討及審定。四、政府採購資訊之蒐集、公告及統計。五、政府採購專業人員之訓練。六、各機關採購之協調、督導及考核。七、中央各機關採購申訴之處理。八、其他關於政府採購之事項。」、「（第1 項）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。（第2 項）特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」政府採購法第1 條、第6 條第2 項、第9條第1 項、第10條、第36條第1 項、第2 項定有明文。又「行政院為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設行政院公共工程委員會（以下簡稱本會）。」、「本會對於中央政府辦理或省（市）政府執行行政院列管之公共工程，有指示、監督之權。」乃行政院公共工程委員會組織條例第1 條、第2 條所明定。
㈣、經查，被告上揭97年12月9 日函文，旨在說明機關辦理營造業法第8 條規定之專業工程項目，基於增進採購效率考量，雖優先考量將專業營造業納入投標廠商資格，惟如該專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業。核乃被告本於其政府採購法主管機關權責，就各行政機關辦理採購事項涉及營造業法專業工程事項，經徵詢營造業法主管機關內政部專業意見，認綜合營造業及專業營造業均可承攬專業工程後，本諸政府採購法之立法目的，所為提供行政機關抽象通盤性之採購參考（見原處分卷第15-17 頁被告97年11月3 日工程企字第09700455
520 號函及內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函）；並未指示機關有關專業營造業廠商家數過少之標準，亦未強制機關於專業營造業廠商家數過少時，即不應限定，乃容許各採購機關審酌其各個具體採購情狀，自行衡量是否限定投標廠商資格。是被告上述函文指涉之對象既非特定，各個機關採購工程限定投標廠商資格與否，且猶待採購機關自行決定，則系爭函文內容顯無直接侵害原告依憲法第15條規定，所保障之工作權、財產權或衍生之營業自由，洵堪認定。
㈤、原告主張：專業發包之防水工程件數因系爭函文之作成，由96年度10筆、97年度22筆，至98年度大幅縮減至8 筆，顯對原告（及其所屬會員）憲法上保障之工作權、財產權等基本權利構成侵害，且此等不利益狀態存續中云云，固據提出工程明細在卷。惟各個政府採購案是否限定投標廠商資格，決定權係在採購機關，並非被告；系爭函文內容並無排除防水工程專業營造業參與公共工程投標或得標之權利，而無涉人民選擇一定營業及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，要不致直接生何原告權益受損情事。且以該函文發布前後10筆（96年度）、8 筆（98年度）工程數之差異，亦難謂有何大幅縮減情事；遑論原告就其縮減係因被告系爭函之發布，而非採購事項屬性始然，又未舉證以實其說。故原告上述主張，顯無可採。另原告主張：系爭函實質侵害政府採購法第6 條第2 項、第36條第1 項及營造業法第44條第1 項賦予各該行政機關於辦理採購時，得依實際需要，規定投標廠商基本資格之裁量權云云，顯無視被告函文明載之「建議」用詞，要係其個人一己之主觀見解，亦無足取，併此敘明。
五、綜上所述，原告所欲撤銷之被告97年12月9 日工程企字第09700492780 號函，其內容僅係抽象通盤性就辦理營造業法第
8 條規定之專業工程項目採購，而非針對具體個案之處置為建議；原告之權益，並未因該函之發布，即直接受有侵害，而與被告產生何種公法上之法律關係；核與上揭防禦請求權或結果除去請求權要件，亦有未合。從而，原告執實體法未規定之上述防禦請求權及結果除去請求權，請求被告撤銷系爭函，為無理由，應予駁回。又原告既無請求被告為系爭給付之權利，是原告其餘有關該函內容不明確、不當聯結或違反比例原則等指摘，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 黃玉鈴