臺北高等行政法院判決
99年度訴字第865號99年7 月14日辯論終結原 告 詠建營造有限公司代 表 人 甲○○（董事）住同上訴訟代理人 楊正評 律師被 告 經濟部水利署北區水資源局代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年2 月5 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理「依山閣周邊廣場景觀改善工程」（下稱系爭工程）採購案，被告以原告於民國（下同）98年7 月26日起即未經同意擅自全面停工，經數度限期要求改善未果，以98年9 月4 日水北石字第09850086730 號函通知原告解除契約；同日並以水北石字第09850086731 號函通知原告有政府採購法第101 條第1 項第8 款、第10款及第12款情形，依法將其刊登政府採購公報（下稱初處分）。原告不服對將刊登政府採購公報事宜，於98年9 月11日向被告提出異議，復不服被告98年9 月22日水北石字第09850099040號函異議處理結果（下稱原處分），向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提起申訴，經公共工程會審議判斷認為被告為本件原告所為與政府採購法第101 條第1 項第8 款規定不合，但與同條項第第10款及第12款規定相符，故駁回原告申訴，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）事實部分：
１、緣原告於98年6 月8 日以新台幣（下同）8,880,000 元得標承攬被告辦理之「依山閣週邊廣場景觀改善工程」（即系爭工程），兩造於98年6 月15日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定工程期限為開工日（98年6 月19日）起60日曆天內竣工。依木作施工規範規定，得標廠商應於開工後15日內，提供送樣木材，施工前需先檢附進口確認報單、樣品，經監造單位及業主審查通過後方可進場施工。
２、因系爭契約關於木作工程部分之約定材料，於「詳細價目表」、「單價分析表」、「資源統計表」及合約圖說圖號6/13「景觀平台剖面圖」僅記載為「美洲鐵木」( 單價分析表「壹、一、1 」工作項目約定木平台所定工料為「美洲鐵木上才( 無邊材及弧邊) 」，木平台之相關圖說亦標示中文名稱「美洲鐵木」) ，唯獨於圖號8/13「木平台標準剖面及單元詳圖」中記載「木作施工規範中文名稱：美洲鐵木。學名：Mimusop elengi sp 美洲鐵木。」，然查，「美洲鐵木」非CNS 國家標準11667 號「商用木材」內記載之木材種類名稱，僅為市場上非正式俗名，而實際上「美洲鐵木」名稱使用之木材達數十種以上( 可用木材僅
四、五種) ；且植物學上之木料學名之命名方式係採二名法，「學名：Mimusop elengi sp.」之木材根本不存在。
原告遂於開工前之98年6 月19日向被告主辦單位及委託監造單位林昶睿建築師事務所請求釋疑，原告並說明「學名Mimusops elengi sp. 」木材不符合植物學名命名法，並提出於另件公共工程（「97年度農村社區公共設施改善計畫( 第二梯次) 第四區- 六腳鄉古林村社區改善工程」）之「國立嘉義大學」鑑定報告記載委託鑑定之「美洲鐵木」為「學名：Mimusop sp. 」、「科名：SAPODACEAE( 山欖科) 」、「木材名：bulletwood,Bakul,Moabi」、「市場名：美洲鐵木」供參考。當時連監造單位都無法說明究竟圖號8/13「木平台標準剖面及單元詳圖」所記載之「學名：Mimusop elengi sp 」究竟是CNS 國家標準11667 號「商用木材」所規定之何種木材，且監造單位及被告並無人說明或主張設計使用木材應為「學名：Mimusopselengi」，被告及監造單位同意原告於同日提出「學名：
Mimusop sp. 」美洲鐵木材料文件及樣品送審，其後，經監造單位及被告分別於98年6 月24日及30日審查通過，被告以98年6 月30日水北石字第09810003610 號函文同意備查。原告嗣依被告同意備查之「學名：Mimusop sp. 」美洲鐵木材料採購進場，經被告及監造單位於98年7 月2日採樣送請台灣科技發展基金會（轉送農委會林業試驗所）及宜蘭大學木質材料試驗室檢驗，台灣科技發展基金會檢測，檢測結果為「商名：Moabi ，學名：Mimusops sp.」，足證原告採購進場使用之材料確實為監造單位及被告審查通過同意備查之「學名：Mimusops sp.」。
３、惟監造單位嗣於98年7 月20日函稱於98年7 月2 日所抽樣送驗之柱、樑木材樹種鑑定檢測報告有與圖說規範是否符合疑慮，提出木材料疑義，被告於7 月22日會勘現場認有應修正設計之情事，並於7 月28日召開「木材料不符圖說規範疑義處理會議」，設計單位巨廷工程顧問股份有限公司（下稱巨廷公司）始於會議中首次說明「有關本案木構造材料以美洲鐵木( 學名：Mimusops elengi)設計係考量水庫岸邊氣候……經核本案木材料之送驗報告，目前承商使用之材料雖同屬但非同種，與契約圖說規範不符」等語，監造單位則配合陳稱「……本案送驗材料經農業委員會林業試驗所及宜蘭大學檢驗結果均不符原契約圖說種名之規定，故已通知承商目前所使用之木材料與契約圖說規範不符」云云，被告遂要求原告於7 日內拆除已完成之木構造並於契約原規定期限內依據圖說規範材料施作完工。但查，原告未曾參與設計過程，且巨廷公司所稱「學名：
Mimusops elengi 」，與監造單位98年7 月20日函稱「二、本工程所使用木料為美洲鐵木，圖說規範學名為"Mimusops elengi sp."」及圖號8/13「木平台標準剖面及單元詳圖」記載「學名：Mimusop elengi sp 美洲鐵木」，顯不相符，設計及監造單位事後片面變更圖說記載內容之說明，原告無法接受，但被告仍執意要求原告拆除已施作完成之木構造。其後，原告98年8 月19日以詠建(98)字第980819號函覆被告已於同年月13日親交施工及品質計畫書與監造單位，並要求延長工期。被告進而以已施作之木材料不符契約圖說規定之部分，均不認列進度理由，指摘原告進度嚴重落後。
４、惟查，系爭工程除因上述木材料樹種爭議，如不更換材料，被告拒絕原告繼續施作，並非原告故意違約不施工外，復因被告於98年7 月22日要求辦理變更設計，致影響工程進度，原告先後於98年8 月3 日詠建(98) 字第980803號、8 月19日詠建(98)字第980819號、8 月21日詠建(98)字第980821號、8 月24日詠建(98)字第980824號函向被告說明。詎料，被告固執己見，於98年9 月4 日水北石字第09850086730 號函以木構造材料不符契約圖說規定，未於通知期限內依規定拆除重作，擅自全面停工，致延誤履約期限，主張依契約第37條第1 項第8 款、第9 款及第11款規定，解除契約，及於同日水北石字第09850086731 號函以「木構造材料查驗不合格，且未於通知期限內依規定拆除重作，並擅自全面停工，致延誤履約期限」理由，認為原告有政府採購法第101 條第1 項第8 款、第10款及第12款情形，通知如未於20日內提出異議，將依政府採購法第10
2 條第3 項將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報等語。原告於法定期間內以98年9 月11日詠建(98)字第980911函提出異議；惟被告就原告所提出之上開異議，以98年9月22日水北石字第09850099040 號函復異議處理結果，仍維持原決定。原告依法提出申訴後，經公共工程委員會於99年2 月5 日作成採購申訴審議判斷，僅撤銷被告關於採購法第101 條第1 項第8 款之情形，仍維持被告依第101條第1 項第10、12款通知刊登政府採購公報之處分，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
（二）行政機關依政府採購法第101 條規定所為處分，應有行政程序法第4 、5 、6 、7 、8 條及採購法第26條規定之適用：
１、按政府採購法第101 條第1 項其立法理由係為明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，合先敘明。
２、政府採購法中機關與廠商間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上爭議，因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議。至機關通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依政府採購法第101條規定所為處分，屬公法事件（參見最高行政法院97年5月份第1 次庭長法官聯席會議決議( 二) 及93年2 月份第
1 次庭長法官聯席會議決議( 二) ）。是以機關與廠商間因採購契約履約問題發生爭議，機關行使契約上權利，例如解除契約，係其私法上權利之行使，是否發生效力，悉依私法之規定。然機關如依政府採購法第101 條規定，通知廠商將刊登政府採購公報，係行政處分，是否合法，則依相關行政法令規定。而依行政程序法第4 條、第5 條、第6 條、第7 條、第8 條規定，於機關通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報之公法上行為，應有其適用。
３、政府採購法第1 條揭示立法目的係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。同法第6 條明揭政府辦理採購應遵循之原則，其第1 項前段規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」，考其立法意旨在於「維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視……」，可知公平合理原則為一般法律原則，同時規範私人間之採購行為與政府採購事件，從而機關之採購行為如有違反採購法所定公平合理原則之情形者，其行為即屬違法。
４、又觀政府採購法第26條、同法施行細則第24條及政府採購法第26條執行注意事項之立法理由，係謂「技術規格，涉及廠商能否投標或得標，若訂定不當，極易流於綁標。為杜絕不法人員藉不當之技術規格妨礙競爭，甚或謀取不法利益，爰明定招標文件規格之訂定方式，且不得限制競爭」。在解釋適用採購法第101 條第1 項各款規定之不確定法律概念認定是否可歸責於廠商且情節是否重大時，亦應參照上開相關規定而為解釋適用。
（三）本件系爭工程延誤履約期限主要係起因於契約木作材料之爭議：
１、系爭契約木平台部分約定使用木作材料記載有誤：關於樹木之名稱，經過多次國際植物學會議討論後，於西元1867年正式擬定植物學名之命名法規，採用「二名法」。根據植物命名法規，二名法的學名為一拉丁化的植物名，一個學名至少應包括屬名(generic name)、種小名(specificepithet)及命名者(author)三個部分。而系爭契約於「詳細價目表」並未記載使用木材種類、名稱，「單價分析表」及「資源統計表」記載使用木材之「工料名稱」、「工項名稱」為「美洲鐵木上才( 無邊才及弧邊) 」，另合約圖說圖號6/13「景觀平台剖面圖」亦僅記載使用木材為「美洲鐵木」，唯獨於圖號8/13「木平台標準剖面及單元詳圖」中記載「木作施工規範中文名稱：美洲鐵木。學名：Mimusop elengi sp 美洲鐵木。」，但查：「美洲鐵木」並非CNS 國家標準11667 號「商用木材」內記載之木材種類名稱，有經濟部標準檢驗局98年10月15日函略以「主旨：有關貴公司函請本局提供工程使用木料『美洲鐵木……』之標準名稱案……說明：……二、目前本局修訂公布之CNS11667商用名稱尚未對貴公司所提旨揭3種 木料有所規定。……」可稽，且植物學上之木料學名之命名方式係採二名法，「學名：Mimusops elengi sp. 」之木材根本不存在，相近似名稱之木材有「學名：Mimusops elengi 」及「學名：Mimusops sp.」二種，「學名：Mimusops sp.」常用市場俗名為「美洲鐵木」，反之，「Mimusopselengi」不適宜以「美洲鐵木」名稱命名之，有宜蘭大學森林系卓志隆教授函覆說明「關於來函詢問有關Mimusopselengi sp.木材事項之答覆如下：1.所詢問之木材正確學名記法為Mimusops elengi 或Mimusops sp.( 該屬中所有樹種) ，目前CNS-11667 並未列出其相關資料。本樹種中文名稱包括牛油果、香欖、猴喜果、槍彈木等，英文名稱為Bullet wood 。樹種天然分佈區域為東南亞、南亞及澳洲北部。2.Mimusops elengisp.為錯誤的學名表示方式。
3.依照目前所有可查詢資料中，並沒有任何記載將Mimuso-ps elengi 命名為『美洲鐵木』或American iron wood的情形，若以樹種天然分佈區域主要為亞洲地區來看，並不適合指『美洲鐵木』名稱命名之。」，行政院農業委員會林業試驗所98年10月2 日農林試利字第0980006200號函亦稱「……經查無國內外書籍記載貴公司所稱之Mimusopselengi sp.……在確知種名後則無須再加sp. 」，是以「學名：Mimusop elengi sp 」之木材根本不存在。
２、系爭契約如解釋為限定使用「Mimusop elengi」而排除
CNS 標準所列之商用木材，有違反政府採購法第26條規定而有綁標嫌疑；原告使用符合CNS 標準之商用木材，應合乎系爭契約目的：
⑴對於商用木材分類，經濟部標準局訂定有中華民國國家
標準CNS 總號11667 類號01038 「商用木材名稱」，對於商用木材之「標準名稱」、「學名」、「英文名稱」、「科名」及「參考名稱」均有詳細規範。而系爭契約第06100 章關於粗木作之規定，於該章1.4.1 關於材料等之標準亦列國家標準CNS 為適用準則。另，依據內政部營建署訂頒之木構造建築物設計及施工技術規範，其中第4 章4.1.1 亦規定「結構用木材( 包括製材、集成材、結構板材、結構用組材等) 之材種、製材分等……，應依中國國家標準及本規範之規定。」參照政府採購法立法時提案委員就第26條說明規格訂定應以性能( 功能或特性) 為主要規範，避免指定來源造成不公（參立法院公報第87卷第20期第84至85頁院會紀錄）。是公共工程採購不應排除國家標準CNS 關於商用木材之種類，被告及監造單位亦未說明設計要求之材料特性而逕自限定使用既非台灣本土樹種且非CNS 總號11667 類號0103
8 「商用木材名稱」規範之商用木材，系爭契約此部分已有違反政府採購法第26條之情事。
⑵基於上述理由及契約所使用之木料中文名稱為「美洲鐵
木」，且依行政院公共工程委員會發布之「採購契約要項」第5 點本文規定，「契約文字應以中文書寫，其與外文文意不符者，除契約另有規定者外，以中文為準。
」，自應將系爭契約所約定之木材料記載學名「Mimuso
ps elengi sp. 」理解為「美洲鐵木」、「Mimusops
sp.」( 該屬某種木材) 始為合理。而原告亦係採用國家標準CNS 11667 商用木材名稱所列非洲產編號4 之莫亞比木(Moabi) ，學名為「Baillonellatoxisperma(=Mimusops djave)」( 中文名稱亦為美洲鐵木) ，CNS11667 所列商用木材僅此編號4 木材及編號45之杜卡木(Douka) 、學名為「Tieghemellaheckelii(=Mimusopsheckelii) 」之二種屬於Mimusops屬別。申訴審議判斷認定「本契約已將學名(Mimusopselengi)明確標示，僅係後面誤植sp，但並不能表示此即意指Mimusops此屬之所有樹種均符合契約規範之要求」，僅係片面依設計單位巨廷工程顧問公司於被告98年7 月28日「依山閣週邊廣場景觀改善工程木材料不符圖說規範疑義處理會議」之說明，然而原告並未參與系爭工程設計，無從得知設計單位「特定」此種木材之「用意」。且此一學名僅出現於木作施工規範一次，若如設計單位巨廷公司所言係考量水庫岸邊氣候而特別限定此樹種木材、而非所有市場上所稱美洲鐵木均可，則何以不如同規範上關於夜光玻璃磚有說明材料特性係「吸收各種光源可自行發光」，而整份契約均僅以中文名稱之「美洲鐵木」表示。而依國立中興大學農學院叢書第7 號台灣樹木誌(83年3月，第550 頁) 之記載，該「Mimusops elegiL.」樹種原產於印度、馬來亞、爪哇，係引進為果樹與行道樹，中文俗名亦非稱為美洲鐵木而係猿喜果、牛油果，依上述「採購契約要項」第5 點規定，系爭契約於木作材料之中文名稱規定為「美洲鐵木」，於英文名稱規定為「Mimusopselegi sp. 」，並非「Mimusops elegi」，更非「Mimusops elegi L. 」，原告依據政府採購法之規定理解系爭契約對於木材料之規範，採用國家標準CNS11667 商用木材名稱所列非洲產編號4 屬於「Mimusops
sp.」屬別之莫亞比木(Moabi) ，學名為Baillonellatoxisperma(=Mimusops djave) ，應認為符合系爭契約之要求。
⑶依行政程序法第8 條之規定，行政機關之行政行為應保
護人民正當合理之信賴。本件監造單位係屬由被告委託行使監造公共工程公權力之私法人，符合行政程序法第
2 條第3 項之規定。原告於材料進場及施工前業已依約將擬依約供應之木作材料資料送審並採樣送檢測，經監造單位及被告分別於98年6 月24日及30日審查通過，被告以98年6 月30日水北石字第09810003 610號函文同意備查經審查結果均符合而准予施工，原告信賴被告與監造單位對於木材料同意備查之行為，亦係依被告同意備查之「學名：Mimusop sp. 」美洲鐵木材料採購進場。
是原告自可依行政程序法第8 條規定，主張就信賴被告與監造單位認定木材料符合契約圖說之表示而備料進場施工，應予保護。縱使系爭契約第51條約定「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」，然此一定型化契約約款，於私法上尚有可能依民法第247 之1 條第1 款之規定而為無效；且此一私法契約上之約定，不應影響原告主張公法上對於被告及監造單位備查工程材料行政行為之信賴利益。
⑷被告於水北石字第09850086730 號函指稱原告「說明目
前均無學術機構可驗出種名為由，以詐術詐欺方式提送有屬名無種名之木材料樣本及不實書面資料送審，混淆欺騙監造單位及本局」云云，惟查：當植物製成木材後，因製成後之木材僅剩木材之肌理結構，沒有樹葉或樹皮等其他特徵可供判斷鑑別，亂象易棻。而關於木材料識別鑑定，主要是通過對木材之構造進行觀察，根據木材解剖特徵( 即組成木材之細胞與組織之形態和排列方式) 進行分析、檢索並做出初步判斷，然後與正確定名之木材標本和切片比對，如一致，即可將該種木材鑒定到屬、類或樹種。如果僅依據木材解剖特徵識別木材，通常只能精確到屬或亞屬( 組/ 類別)，極少精確到種，除非知道該種為某地區特有種，或獨屬獨種。欲準確識別木材，特別在進口熱帶木材種類繁多的情況下( 包括許多欠知名、少利用樹種) ，必須具備正確定名之木材標本，且經植物學家或樹木分類學家正確定名，並附有拉丁學名。一般木材標本還應配有對應之樹木臘葉標本，同時在實驗室切制永久光學切片，每張切片應包括木材的橫、徑和絃三個切面。木材標本與切片是木材識別中進行直接比對之重要材料，甚至還需要各國有關木材識別之書籍、資料等等作為參考。又行政院農業委員會林業試驗所98年9 月24日農林試利字第0980005977號函復被告，亦稱「因國外樹種種類繁多，本所建構之資料圖鑑有限，為免有所謬誤，故本所對國外木材僅鑑定至屬名」，可證原告所稱並非意圖欺騙被告與監造單位，是原告之信賴利益應予保護。
３、系爭工程於原告主張終止契約後，被告辦理重新發包，據悉至今仍因木作材料爭議，其重新發包之得標廠商至今仍因無法購得「Mimusops elegi」材料，無法進場施作木作工程，益足證縱依設計單位主張巨廷公司所言係考量水庫岸邊氣候而特別限定使用「Mimusops elegi」樹種木材，然因該樹種材料並非通用商業木材，不具備流通性，違背政府採購法第6 條第1 項、第26條、同法施行細則第24條及政府採購法第26條執行注意事項，被告及監造單位於98年6 月24日及30日審查通過同意原告使用屬於「Mimusop
s sp. 」之莫亞比木【Moabi ，學名為「Baillonellatoxisperma(=Mimusops djave) 】施作，事後卻要求原告拆除，及要求必須使用非通用商業木材、不具備流通性之「Mimusops elegi」，其目的在遂行其違法綁標之違法行為。
（三）就系爭契約未能如期完工履約，並非有可歸責於原告之事由：
１、政府採購法第101 條第1 項第10款「延誤履約期限」、第12款「解除或終止契約」，均以「因可歸責於廠商之事由」為法定要件，依民事訴訟法第277 條於89年2 月11日之修正理由，謂此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題，其本文規定，係採取客觀舉證責任分配學說上所稱之「規範理論」，而政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任（參最高行政法院98年度判字第1264號判決意旨）。是原告就「延誤履約期限，情節重大者」、「致解除或終止契約者」之情事是否有可歸責之事實，應由被告負舉證責任。
２、另參照最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，採購法第101 條第1 項第10款之規定，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係被告及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於被告機關之事由，或部分可歸責於被告、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於被告及廠商之事由時，即無本款之適用：
⑴系爭工程有木材料方面爭議，已如前述，系爭工程除上
述木材料樹種爭議，如不更換材料，被告拒絕原告繼續施作，並非原告故意違約不施工；98年7 月28日會議中，設計單位同意提供三家以上契約規定之木材供應商，並會同各相關單位廠驗取樣送驗，亦尚未履行。
⑵98年7 月22日辦理會勘工區後被告機關決定變更設計，
主因乃原告施作花台時，中華工程工程師告知不能繼續施作，因中華工程承包之項目位置與原告重疊，又電力幹管及污排水系統須於原設計路面埋設暗管，中華工程已於98年7 月24日開始施作暗管埋設回填RC固定，AC路面尚未重新鋪設完成，因配合施作工序，影響原告部分之工程進度。該次會勘結論係「經現勘各單位討論工區重疊部分須依現況調整，原合約工項如木平台、彩色多恐透水瀝青混凝土及花台、唐竹以變更設計方式修正設計圖面，增減作辦理」、「( 花台原設計因緊鄰分層取水工程聯絡道路擋土牆及考量陰井等施作位置) 改以單強並增高花台較符現況，依原合約工項以變更設計方式修正設計圖面，增減作辦理」、「( 原設計之木平台及不鏽鋼條容易翹起而危及遊客休憩時之安全) 經現勘建議原不銹鋼條及崁藝術陶板工項取消施作，避免日後氣候影響造成木平台翹起……以變更設計方式修正施工圖面，減作辦理」，並請工務課督促分層取水工程承商於98年7 月28日前完成管線埋設及路面回復，且依經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項第4 條第1 項第2 款原設計項目不符現況，需配合實際功能辦理，並請設計單位儘速修正設計圖、詳細價目表及單價分析表提送被告機關。由上述情況可知，造成履約期限延誤之情形，並非全部可歸責於原告，依照上開最高行政法院判決見解，本件爭議應無採購法第101 條第1 項第10款規定之適用。
３、被告於98年9 月4 日以水北石字第09850086730 號函，依系爭契約第37條第1 項第9 款「因可歸責於廠商之事由，致進度較契約進度落後百分之二十以上者；……」、第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之約定通知解除契約，違反公平合理原則：
⑴查：系爭工程之外部欄杆抿石子於施作過程中，並無任
何人指示施工缺失，且抿石子於98年7 月10日已全數施作完成，直至98年7 月21日始告知工地負責人欄杆抿石子要改善，嗣會同辦理驗收時，一併將缺失一同修繕完成。而被告於98年8 月10日以水北石字第09850082210號函主張截至98年8 月6 日止原告工程進度嚴重超過20% ，並未詳述認定計算標準。而因花台變更設計中且又有中華工程施作電力幹管及污排水系統拐路埋設暗管造成影響，原告於98年8 月19日發文請求應予延長工期，尚未獲被告處理回覆，竟於同年9 月4 日通知認定原告應依98年7 月28日會議結論照原定期限履約而主張延誤履約期限解除契約。
⑵再者，系爭工程中之木作工程佔總工程施工費86.93%、
照明工程佔總工程施工費2.35% ，且照明工程需施作於木平台上，亦因木料爭議經被告機關要求原告拆除木平台而無法施作，職是，扣除木作工程及相關後續工程占合約施工比例，原告施工進度並無落後20％情事，加上前述被告要求變更設計部分，尚未計算延誤工程而應合理展延之工期日數，被告要求原告照原定期限完工，並主張進度嚴重落後而解除契約，未處理原告申請展延工期之請求，顯失公平而有違公平合理原則。
４、上開條款所謂「情節重大」等文字，係屬不確定抽象法律概念，是以採購機關或申訴審議委員會，於作判斷處理時應參酌行政程序法第7 條所規定之「比例原則」及第8 條「誠實信賴保護原則」為客觀公平之認定與判斷：
⑴政府採購法第101 條第1 項條文所規定之用語雖為「應
」，但參照該條立法理由揭明「……對於廠商有違法或重大違約情形時……視其結果刊登於政府採購公報……以杜不良廠商之違法、違約行為……」，故該條應非屬強制規定，故「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」，此亦有公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151280號函可資參照。又本院95年度訴字第3418號判決亦採認上述函釋之見解亦可為證。足見機關辦理採購時，除廠商有違法情形外，應就個案考量廠商是否有「重大」違約情事及比例原則，並非一律作成停權處分。若情節不重大，可參照同法第72條第2 項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更之方式辦理，毋需辦理部分解除或終止契約，機關本於權責執行契約時，尤應注意比例原則之適用。行政院公共工程委員會89年3 月8 日
(89)工程企字第89006102號函釋示甚明。是機關辦理採購，得依該款將廠商刊登政府採購公報者，以因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，且其情節重大者為限。
⑵原告並無惡意重大違約之情形，被告依政府採購法第
101 條第1 項第10、12款為刊登公報之行為，致原告蒙受停權1 年之不利益，被告之刊登行為顯與比例原則不合：
系爭工程之木作工程部份佔總工程金額86.93%，因木材料之種類記載有誤而生之履約爭議，自非原告有惡意之重大違約。採購申訴審議判斷書亦認同不應依採購法第
101 條第1 項第8 款規定處分，基於木材料爭議及變更設計而導致工程進度受影響，以及對於工程進度之認定亦應待被告處理原告申請展延工期後才能正確計算，惟申訴審議機關仍認同得依該條項第10款及第12款之規定予以刊登公報，不免有論理法則矛盾之違誤。是被告刊登公報之行為，並未就系爭工程履約經過之客觀情事為公平合理之判斷，並就刊登行為之適當性、必要性及均衡性為審慎決定，依據上開公共工程會函釋及本院判決意旨，被告之刊登行為顯已違背行政程序法第7 條所明定之比例原則，亦與政府採購法第101 條之立法目的有違。
（四）原告並無未經同意擅自全面停工情事，查：
１、系爭工程之直接工程施工項目計有木作工程、照明工程、AC舖面及原有步道挖除工程、停車格標線工程及雜項工程等5 大項，有契約附件「詳細價目表」及「工程預定進度桿狀圖」可稽。系爭工程至98年7 月22日時，原告施作進度已達49.9％，僅落後預定進度5.15％。
２、惟被告於98年7 月22日時下午辦理變更設計會勘，被告及監造單位除於當場即以口頭告知要召開木材疑義會議，指示被告停止施作木作工程，而系爭工程之木作工程佔總工程施工費86.93%、照明工程佔總工程施工費2.35% ，且照明工程需施作於木平台上，木作工程不能施工，導致照明工程亦無法施工。至於其他工程項目，因被告於98年7 月22日會勘時決定「會勘結論一、……經現勘各單位討論工區重疊部分須依現況調整，原合約工項如木平台、彩色多恐透水瀝青混凝土及花台、唐竹以變更設計方式修正設計圖面，增減作辦理。貳、……經現勘各單位討論原雙牆設計之花台因緊鄰擋土牆，改以單牆並增高花台較符現況，依原合約工項以變更設計方式修正設計圖面，增減作辦理。三、……經現勘建議原不銹鋼條及崁藝術陶板工項取消施作，避免日後氣候影響造成木平台翹起……以變更設計方式修正施工圖面，減作辦理。四、因分層取水工控制室電力需求，其管線埋設需經依山閣前本工程範圍，避免影響本工程工進，請工務課督促分層取水工程承商於98年7月28日前完成管線埋設及路面回復……五、本次變更設計會勘結論一、二係因考慮分層取水工程聯絡道擋土牆與本工程施工介面重疊造成影響及結論三為考量日後遊客安全，故依據經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項第4 條第1 項第2 款原設計項目不符現況，需配合實際功能辦理，並請設計單位儘速修正設計圖、詳細價目表及單價分析表提送本局……」，有98年7 月22日變更設計會勘記錄及施工日報表可稽，因此依系爭契約附件「工程預定進度桿狀圖」有關工程進度之約定，系爭工程至98年7 月22日已無可施作之工程項目（停車格標線工程依預定進度表規定應於98年8 月11日起才開始施作）。
被告如主張除爭議之木作工程及受影響之照明工程外，仍有原告依約應施作且可以施作之工程項目，請被告舉證說明。
３、另被告於98年8 月10日以水北石字第09850082210 號函通知進度落後及限期要求提送趕工計畫，原告於同年月13日已將施工及品質計畫書交付監造單位，並於98年8 月19日以詠建(98)字第980819號函覆被告，並要求延長工期。
（五）被告次抗辯其監造單位於98年6 月25日98昶景字第980101
5 號函說明三表示，木料部分需送驗，檢驗合格方可施作，被告已通知原告必須俟抽驗合格後，始得據以施工云云，經查：
１、監造單位並未將上述98年6 月25日98昶景字第9801015 號函送達被告。原告確實未收到，由被告提出之林昶濬建築師事務所於98年6 月25日98昶景字第9801015 號函上記載「正本：經濟部水利署北區水資源局、一江營造有限公司」，監造單位極可能將該函誤送予於一江營造有限公司，被告如堅持主張該函有送達原告，被告應負舉證責任。
２、原告提送被告及監造單位審查通過之莫亞比木之中文名（或市場名）確為「美洲鐵木」無誤，於審查通過後，原告實際採購進場之木作材料，經原告及監造單位採樣送請台灣科技發展基金會( 轉送農委會林業試驗所) 及宜蘭大學木質材料試驗室檢驗，檢驗結果證實進場材料確實為送審通過之Moabi 美洲鐵木，縱使原告為趕赴工程期限而在檢驗結果報告出來以前先行施作，實質結果並無違約。
（六）被告辯稱於98年9 月2 日親洽行政院農業委員會林業試驗所李金梅研究員表示，Mimusop elengi木料，該所存有標本，該所針對該學科木料，均可驗出種名，被告於木作材料約定學名為：Mimusop elengi sp ，雖有增列『sp』但在解釋上，應係『Mimusop elengi』，否則契約何以要增列種名『elengi』，被告之設計及檢驗並無違法」云云，經查：
１、被告片面聲稱曾親洽行政院農業委員會林業試驗所李金梅研究員，及李金梅研究員表示該所針對Mimusop elengi學科木料均可驗出種名，未見被告舉證證明，顯無足取。
２、況被告曾為此專函向行政院農業委員會林業試驗所詢問，經行政院農業委員會林業試驗所98年9 月24日農林試利字第0980005977號函正式函覆被告略以「……另因國外樹種種類繁多，本所建構之資料圖鑑有限，為免有所謬誤，故本所對國外木材僅鑑定至屬名」等語，此為行政院農業委員會林業試驗所正式行文之公函，方屬機關正式意見，又豈能由一區區研究人員片面以個人意見推翻機關公函。
（七）原告98年9 月11日詠建(98)字第980911號異議函說明十，僅說明國家標準CNS 商用木材收載『Mimusop sp』有莫亞比木及杜卡木二種，但原告並未使用杜卡木，也從未表示有使用杜卡木，被告竟稱原告有使用杜卡木云云，虛偽不實。
（八）綜上，原處分及審議判斷認事用法顯有違誤不當，應予撤銷，爰依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、申訴審議判斷、異議處理結果（即原處分）及初處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）被告98年9 月4 日原處分據以主張刊登政府採購公報之依據，即原告何部分行為屬於政府採購法第101 條第1 項第
8 款、第10款、第12 款之事由答辯如下：
１、被告於98年9 月4 日同時向原告發出二函文，其中水北字第09850086730 號函係通知原告終止契約，另北水石字第09850086731 號函，則係依政府採購法通知原告將刊登政府採購公報，即原處分。另98年9 月22日水北石字第09850099040 號函則係原告提出異議後之異議處理結果，且相關刊登政府採購公報之事實理由，亦已於該異議處理結果中再予說明，合先敘明。
２、原處分係以下列原因主張應依法刊登政府採購公報：⑴原告有政府採購法第101 條第1 項第8 款，查驗或驗收
不合格，情節重大者之情形，係指原告未經核准擅自施作部分，經被告送驗後發現其施工之木作材料，非系爭契約約定之學名：Mimusops elengi sp」而係「Mimusopssp」，此有檢驗報告可稽，故自不符契約之約定，且經查驗不合格，復未依被告依契約第12條及第32條規定，於98年7 月30日函文到7 日內拆除。且本案木作工程為616萬2 千元，佔全部契約金額之888 萬元之69% ，故該項材料與契約不符，即契約內69% 部分，查驗不合格，自屬情節重大，非但符合系爭契約第37條第1 項第8 款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」者，被告得通知終止或解除契約之要件(此部分已於98年9 月4 日水北石字第09850086730 號函說明二內載明) ，亦符政府採購法第101 條第1 項第8款之情形。
⑵原告有政府採購法第101 條第1 項第10款，因可歸責於
廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者之情形，係指原告於98年7 月26日起即未經同意擅自全面停工，監造單位於98年8 月3 日98昶景字第9801030 號函通知進度嚴重落後要求提送趕工計畫，被告亦於98年8 月10日以水北石字第09850082210 號函通知進度嚴重落後並限期要求提送趕工計畫改善，惟至98年8 月17日工期屆至時，原告非旦未復工，亦未提出改善計畫，且其工程縱含不符材料之木作部分進度僅43.54%，而預定進度應為100%( 參照98年8 月17日監工日報) 計，原告進度落後已逾百分之20以上，要無疑問，此亦符合系爭契約第37條第1 項第9 款「因可歸責於廠商之事由致進度落後百分之二十以上」者，被告得通知終止或解除契約之要件，同時亦符合政府採購法第101 條第1 項第10款及施行細則第111 條規定之情形。
⑶原告有政府採購法第101 條第1 項第12款，因可歸責於
廠商之事由，致終止或解除契約之情形，係指原告有系爭契約第37條第1 項第9 款「因可歸責於廠商之事由，致進度較契約進度百分之二十以上者」及第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等情形時，被告均得依此規定通知原告終止或解除系爭契約。經查，本件原告之進度已較契約進度落後已逾百分之二十，已如前述。另依契約第12條第4 項「工程品質不符合規定者，機關得通知廠商限期拆除重做或改善之」，經查，本件原告所已施作之木作工程，所使用之木材不符契約約定，被告亦已於98年7 月30日水北石字第0980004430號函及98年8 月10日以水北石字第09850082210 號函通知原告限期將不符契約規定之木作拆除，惟原告至98 年9月4 日止，仍未將不符合部分之木作拆除，自早已逾契約第37條第11款所定之10日內改正之約定，且材料不符合契約之規定，自係可歸責於原告，故被告通知原告解除契約，此情形亦符合政府採購法第101 條第1 項第12款之要件。
（二）按政府採購法第101 條第1 項第8 款、第10款、第12款及政府採購法施行細則第111 條之規定，原告如有上揭政府採購法所定之情形，被告自必須依法將其事實及理由通知原告，並載明將刊登政府採購公報之意旨。
（三）依系爭契約木作施工規範，原告之木作材料必須符合「學名：Mimusops elengi sp」之規定，且必須經檢( 試) 驗合格始可使用：
１、經查，依系爭契約木作施工規範所定之木作材料明定為「學名：Mimusops elengi sp」，雖增列「SP. 」，但由於「SP. 」縮寫原係用於「屬」以下各「種」，故用於此應係代表「種」以下，雖植物之分類種以下，即無再分類，故此一記載，雖屬多餘，但實質上不會影響系爭契約所約定之材料為「學名：Mimusops elengi 」，且係原告所提之原證26之附件「Mother Herbs & Agro Products」之記載「Mimusops elengi 」之俗名在英文為「Bullet-wood」，而由原告於履約時交付被告審查之原證5 之資料其材料名「Bullet-wood 」之市場名為「美洲鐵木」，故顯見「Mimusops elengi 」即為「Bullet-wood 」，於國內亦可稱之為「美洲鐵木」，故得標之原告自應依此約定履約。又木作施工規範復訂明，得標廠商應於開工後15日內，提供送樣木材，施工前需先檢附進口確認報單、樣品，經監造單位及業主審查通過後方可進場施工。復依據契約施工補充說明書附件六「經濟部水利署廠商品質管制規定」第五點第( 五) 項第2 款規定工程使用之材料設備使用前應提報相關資料送監造單位審查核可，並經檢( 試) 驗合格始可使用，故本件原告施作本作部分，自應提出相關書面資料，復經抽驗合格後，始得據以施工。
２、且依系爭契約所附之依山閣周邊廣場景觀改善工程工程契約書第3 頁第八項廠商品質管制作業費之第1 點即定有「本材素材名稱( 學名) 檢驗」費，故顯見本件系爭契約之木材材質，必須經「學名」檢驗是否符合系爭契約附圖「木平台標準剖面及單元詳圖」內「木作施工規範」所載「學名：Mimusops elengi sp」，始符合系爭工程木作材料之約定。故由此足證原告所主張只要符合契約以中文之俗名「美洲鐵木」或屬名為「Mimusops」者，均符合契約之約定，係強詞奪理之詞，亦屬無據。
（四）被告已通知原告必須俟抽驗合格後，始得據以施工：本件被告所委之監造單位林昶濬建築師事務所於98年6 月25日以98昶景字第9801015 號函說明三表示，木料部分需送驗，檢驗合格後方可施作，且依據契約規定，抽驗五組，送專業單位或學術機構檢驗學名，故原告自應於被告依契約抽驗及送驗合格後，始得據以施工，且被告亦於98年
7 月2 日進行抽驗。惟本案原告卻不待抽驗結果是否符合即先行施作，且經監造單位勸告，仍未停止，故本件材料經檢驗不合格，原告亦不得以其已施工，即可霸王硬上弓，主張被告應接受未符契約規定材料。
（五）原告施工材料不符系爭契約約之Mimusops elengi 木料，而係使用莫亞比木(Baillonella toxisperma)，及杜卡木，實際學名為Tieghemella heckelii，均不符契約圖說規範木料學名規範：
經查，本件原告於提出資料送審時，以部分學術機構圖鑑資料有限情形下，藉以類似屬名之其他國外進口木料送審並使用( 因價格較低) ，並表示本案設計木料無法驗出種名為由，提送有屬名無種名之木料書面資料送審，並藉以取信被告。後因原告所用木料於林業試驗所，無相同種名之標本，致監造單位與被告抽驗送台灣發展基金會轉送林業試驗所之2 組檢驗報告只驗至屬名，實可證原告係欲藉部分學術機構無標本及圖鑑之漏洞，來混淆監造單位及被告。惟另兩組抽驗送宜蘭大學檢驗結果，可驗出完整學名（包括屬名及種名），其檢驗結果非屬契約規定之木料學名，原告並於98年9月11日詠建(98)字第980911號函自述除使用莫亞比木(Baillonella toxisperma)外，亦有使用杜卡木，實際學名為Tieghemella heckelii，均不符契約圖說規範木料學名，自不符契約約定之材質。
（六）本案被告之設計及檢驗並無違法：經查，本案被告為求慎重，故於98年9 月2 日親洽行政院農業委員會林業試驗所詢問有關木材料學名疑義，經該所李金梅研究員表示，「依山閣週邊廣場景觀改善工程」設計單位所設計之Mimusops elengi 木料，該所存有標本（詳中央研究院生物多樣性研究中心「臺灣本土植物資料庫」及台灣林業試驗所植物標本館均有載錄）且提供國立中興大學農學院叢書第七號「臺灣樹木誌」一書載錄，且該所針對該學名木料，均可驗出種名，另經設計單位提供其他案例林業試驗所及嘉義大學檢驗學名為mimusopselengi之木料報告及進口報單各一份佐證在案。故顯見被告於木作材料約定學名為學名：Mimusops elengi sp，雖有增列「sp」但在解釋上，自非如原告所主張「Mimusops
sp. 」，應係「Mimusops elengi 」否則契約何以要增列種名「elengi」，故今實係於遭被告發現有誤後，始故意曲解文意，而企圖脫免責任。故被告依「Mimusops eleng-i」為標準進行檢驗，實未有不符合契約之規定。
（七）原告主張顯無理由：
１、原告於投標時及簽約後，均未對於系爭工程之木件材料提出意見。且木作之檢驗，依學術檢測單位之樣木及能力，可檢驗至木材之屬名，亦可至林材之種名，惟原告即利用此點，於材料送審時，故意提出僅檢驗至屬名之資料，故原告不無以部分學術機構圖鑑資料有限情形下，藉以類似屬名之其他國外進口木料送審並使用( 因價格較低) ，並口頭表示本案設計木料無法驗出「種」名為由，提送有屬名無種名之木料書面資料送審。此由事後經被告抽驗送宜蘭大學檢驗，即可驗出種名，即知並非所有檢驗機構均無法驗出種名。再者，縱由原告所實際安裝之木材莫亞比木，由國家標準以觀，亦係表示至種名「Mimusopus djave」（此與本案所約定Mimusops不同，兩者差1"u"字，故莫亞比木之屬名，與契約約定之屬名，似有不同，），故木材表示至種名，實屬商業之常態。今原告僅以提出屬名之資料送審，並辯稱各試驗單位均無法驗至種名，而有信賴保護之適用，實難謂有理。
２、經查，工程契約書第3 頁第八項廠商品質管制作業費之第
1 點即定有「木材素材名稱（學名）檢驗」費，故顯見本件系爭契約之木材材質，必須經「學名」檢驗是否符合系爭契約附圖「木平台標準剖面及單元詳圖」內「木作施工規範」所載「學名：Mimusops elengi sp」，原告未經被告依約抽驗即行安裝之材料，經被告抽驗後，經財團法人台灣科技發展基金會轉送農委會林業試驗所檢驗，惟該檢驗報告亦無法得知正確之種名，經被告向該所查詢其原因，該所表示「因國外樹種種類繁多，本所建構之資料圖鑑有限，為免有所謬誤，故本所對國外材，僅鑑定至屬名」。惟另兩組抽驗送宜蘭大學檢驗結果，可驗出完整學名包括屬名及種名。因此，由於宜蘭大學之檢驗報告已可驗至種名，且原告亦於98年9 月11日詠建(98)字第980911號函自述除使用莫亞比木(Baillonellatoxisperma) 外，亦有使用杜卡木，實際學名為Tieghemella heckelii，故已足證宜蘭大學之檢驗結果應屬正確，且由於原告所提出之材料，自不符契約圖說規範木料學名，要無疑問。
３、另查，政府採購法第26條第1 項雖明定，應依功能或效益訂定招標文件，但系爭案件係關於施工用木材之材質規範，雖國家標準定有商用木材名稱之國家標準，惟此純為統一國內木材名稱所用之標準，並非規定各種木作工程之施工標準，故被告實無從就此一名稱之標準，訂為施工規範。且此一標準係民國86年所修訂，距系爭契約簽訂已12年，以現今材料科學之發達，能否即依此而限制被告不得使用其他木材，實非無疑。因此，原告爰引國家標準有關商用木材名稱之標準，認被告未採此標準即屬違法，顯難謂有據。且契約規範僅規定材質，並未規定係由何一廠商所生產，故基於施工地點係水庫岸邊，依其氣候特性，而有使用此一質地堅硬及耐腐特性之材料之必要，此亦屬被告依政府採購法第6 條第2 項所為之專業判斷，故自無違法。
４、契約既已明定材質，亦定有「木材素材名稱( 學名) 檢驗」費，故顯見本件系爭契約之木材材質，必須經「學名」檢驗是否符合系爭契約附圖「木平台標準剖面及單元詳圖」內「木作施工規範」所載「學名：Mimusops elengi sp」，姑不論有無違反政府採購法第26條，原告均應據此履約，實不得以此抗辯，拒絕履約。再者，系爭契約內木作部分已占契約金額之大半，原告於投標時，自應詳予瞭契約規範投標，惟查，原告投標前及得標後，均未對於契約有關木作之施工規範提出任何意見，甚至於資料送審時，亦未提出契約規範有若何之錯誤，故雙方自應依契約所定之內容履約。且商業經營應有風險管理之應用，原告於投標前應詳細參相關招標文件，如有爭議應循法定程序釐清之，就備料自當妥善安排如預訂貨源等，設若原告已於投標前詳細評估，考量各項成本及貨源並為相關風險管理，則原告當就本件標案之履行得以為相當之掌控，自不會發生所安裝之木材不合契約規範之情形，更不應於決標後再行主張契約內容違法，而拒不依約履行，故原告未依約履行，對此自有可歸責性。
５、又原告於行政訴訟準備狀所提之98年7 月16日至7 月29日施工日報，經查，此部分未向被告所委任監造單位提出，且由其與7 月15日前之施工日報表比較發現，7 月15日前之施工日報表均有原告公司洪姓工地負責人之簽名，而7月16日未提送予被告監造單位之施工日報表卻未有洪姓工地負責人簽名，故實無法證明其為真正。縱其為真正，其於7 月29日之累計進度亦僅49.9% ，而被告於98年8 月10日以水北石字第09850082210 號函通知進度嚴重落後並限期要求提送趕工計畫改善，惟至98年8 月17日工期屆至時，原告非但未復工，亦未提出改善計畫，故其落後較預定進度應為100%，已逾20% 以上，要無疑問。
（八）綜上，本件原告之訴，實無理由，爰為此狀資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第8 款）八、查驗或驗收不合格，情節重大……（第10款）十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……（第12款）十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第8 款、第10款、第12款定有明文。次按「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111 條亦定有明文。
（二）次按政府採購法第101 條立法理由所略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，故廠商有違約情事，不考量行政程序法上各原則，即一律予以刊登公報，當然與政府採購法之立法目的不符，亦應敘明。
五、兩造對事實概要欄記載及下開事實均不爭執，並有原告提出之採購申訴審議判斷書、工程契約書及節本、被告詳細價目表、單價分析表、資源統計表節本及圖號6/13「景觀平台剖面圖」、8/13「木平台標準剖面及單元詳圖」、經濟部中央標準局CNS 國家標準11667 號、「國立嘉義大學」委託鑑定報告節本、「( 美洲鐵木材料) 送審簽核頁」及被告98年6月30日水北石字第09810003610 號函、台灣科技發展基金會及宜蘭大學委託試驗報告、林昶濬建築師事務所98年7 月20日98昶景字第9801026 號函、98年7 月28日系爭工程木材料不符圖說規範疑義處理會議紀錄、被告98年7 月22日工程修正施工預算（變更設計）會勘記錄、原告98年8 月3 日詠建
(98) 字第980803號函、原告98年8 月19日詠建(98)字第980819號函、原告98年8 月21日詠建(98)字第980821號函、原告98年8 月24日詠建(9 8) 字第980824號函、被告98年9 月
4 日水北石字第098500 86730號函、原處分書、原告98年9月11日詠建(98)字第980911號函、被告98年9 月22日水北石字第098500990 40號函、木材名稱命名資料、經濟部標準檢驗局98年10月15日經標一字第09800128670 號函、宜蘭大學森林系教授卓志隆電子郵件函覆、行政院農業委員會林業試驗所98年10月2 日農林試利字第0980006200號函、系爭契約施工規範節本( 第06100 章) 、立法院公報第87卷第20期第84至85頁院會紀錄、國立中興大學農學院叢書第7 號台灣樹木誌節本、98年7 月16日至7 月29日施工日報表、系爭契約附件「工程預定進度桿狀圖」、被告工程採購投標須知節本、行政院農業委員會林業試驗所98年9 月24日農林試利字第0980005977號函；及被告提出之系爭契約影本及木平台標準剖面圖及單元詳圖、系爭契約施工補充說明書附件六經濟部水利署廠商品質管制規定節本、國立嘉義大學委託鑑定報告及進口報單、林昶濬建築師事務所98年6 月25日98昶景字第9801015 號函、臺灣科技發展基金會木材樹種鑑定檢測報告、林昶濬建築師事務所98年7 月20日98昶景字第9801026 號函、被告98年7 月30日水北石字第0980004430號函及系爭工程木材不符圖說規範疑義處理會議紀錄、被告98年8 月10日水北石字第098500 82210號函、被告98年9 月4 日水北石字第09850086730 號函、原處分書、原告98年9 月11日詠建(98)字第980911號函、被告98年9 月22日水北石字第09850099040號函、國立中興大學農學院叢書第7 號台灣樹木誌節本、嘉義大學檢驗報告、行政院農業委員會林業試驗所98年9月24日農林試利字第0980005977號函、被告98年8 月17日監工日報、被告系爭工程開決標紀錄表、系爭工程契約書封面及簽約頁、( 美洲鐵木材料) 送審簽核頁、進口報單、嘉義縣政府營利事業登記證嘉城商登字第09700835號、被告98年
6 月30日水北石字第09810003610 號函、國立宜蘭大學檢驗服務中心木質材料實驗室委託檢驗報告書、被告98 年7月27日水北石字第09850077630 號函及掛號郵件收件回執、林昶濬建築師事務所98年8 月3 日98昶景字第9801030 號函、原告98年8 月3 日詠建(98)字第980803號函及其附件、冠毅製材廠報價單、永懋建材股份有限公司報價單、進亞興業有限公司報價單、工程案例表、林昶濬建築師事務所98年8 月18日98昶景字第9801034 號函、原告98年8 月19日詠建(98)字第980819號函、原告98年8 月21日詠建(98) 字第980821號
函 、原告98年8 月24日詠建(98)字第980824號函、林昶濬建築師事務所98年8 月25日98昶景字第9801036 號函、林昶濬建築師事務所98年8 月3 日98昶景字第9801037 號函、林昶濬建築師事務所98年8 月18日98昶景字第9801034 號函、被告98年10月2 日水北石字第09810005750 號函、被告98年10月9 日水北石字第098100 05910號函、原告申訴書、被告陳述意見書、申訴審議判斷書（以上均為影本）附原處分卷及本院卷可證，自足信為真實。
（一）被告為改善石門水庫週邊景觀，並提供旅客舒適之休憩之空間，乃以公開招標方式，辦理系爭工程採購案；嗣於98年6 月8 日由原告以總金額8,888,000 元得標（決標）兩造並於同年月15日簽訂契約，約定系爭工程於98年6 月19日開工，依契約所定之履約期限為60日曆天，完工期限應為98年8 月17日。
（二）兩造間系爭工程契約所附木作施工規範記載，中文名稱：美洲鐵木，「學名：Mimusops elengi sp」，另約定原告應於開工後15日內，提供送樣木材，施工前需先檢附進口確認報單、樣品，經監造單位及業主審查通過後方可進場施工。另依據契約施工補充說明書附件六「經濟部水利署廠商品質管制規定」第五點第（五）項第2 款規定工程使用之材料設備使用前應提報相關資料送監造單位審查核可，並經檢( 試) 驗合格始可使用。至系爭契約「詳細價目表」並未記載使用木材種類、名稱，而「單價分析表」及「資源統計表」記載使用木材之「工料名稱」、「工項名稱」為「美洲鐵木上才（無邊才及弧邊）」，另圖說圖號6/13「景觀平台剖面圖」亦僅記載使用木材為「美洲鐵木」。另依工程契約書（詳細價目表）第3 頁項次八1 亦記載「木材素才名稱（學名）檢驗，計5組，總價7,375」。
（三）原告於98年6 月19日提出木材料等書面資料送審，並口頭說明本工程所設計使用木材料，目前學術機構僅可驗出屬名，無法驗出種名，並提送其他工程案例僅有屬名之檢驗鑑定報告及標示Mimusops sp （市場名：美洲鐵木）之木料樣本佐證，並附據國立嘉義大學委託鑑定報告及進口報單等。然被告所委託監造單位即林昶濬建築師事務所以98年6 月25日以98昶景字第9801015 號函就整體審查結果認符合，准予依據施工，惟於同函說明三特別表示「木料部分需送驗，檢驗合格後方可施作。」被告於98年6 月30日以水北石字第09810003610 號函對於監造單位前揭函予以備查。
（四）98年7 月2 日兩造會同原告、監造單位等於現場取樣2組送臺灣科技發展基金會轉送行政院農業委員會林業試驗所檢驗木材學名，98年7 月14日完成檢驗報告，檢測結果商名為Moabi ，學名為Mimusops sp.，科名為Sapotaceae；備註中文名為美洲鐵木。另98年7 月8 日兩造再會同、監造單位取樣送宜蘭大學木質材料檢驗室檢驗木料學名，98年7月21日完成檢驗報告；檢測結果為莫亞比木Baillonella toxisperma 備註：本樹種之學名亦有以Mimusopsdjave 及Mimusops toxisperma 表示者。商用木材英文名稱為Moabi 。而監造單位檢核檢驗報告後，以98年7 月20日98昶景字第9801026 號函表示「本工程使用木料為美洲鐵木，圖說規範學名為Mimusops elengi sp，於98年7 月
2 日所抽樣送驗之柱、樑木材樹種鑑定檢告中，材料鑑定學名為Mimusops sp 」要求原告說明木料材種疑義，並副知被告。
（五）98年7 月22日兩造會勘依山閣工區現場，原告提出意見請設計單位儘速修正設計圖；而被告於98年7 月28日邀集設計單位巨廷工程顧問股份有公司、監造單位及原告召開疑義會議，並請原告說明，嗣設計單位、監造單位審驗檢驗報告後，仍認原告所用木料不符契約圖說規定，並參考前揭監造單位98年6 月25日以98昶景字第9801015 號函「必須經檢驗合格，始得施工」之規定，於檢驗合格前即自行施工，故會議結論並依契約第12條及第32條規定，要求原告文到7 日內拆除不符契約圖說之木構造，並於契約原規定期限內依據圖說規範材料施作改善完成。同時被告亦要求設計單位針對契約規定學名Mimusops elengi sp提供三家以上之木材料供應商及目前各政府機關使用已完成之工程實績資料送被告備查；被告並以98年7 月30日水北石字第0980004430號函附會紀錄予原告。
（六）監造單位認原告於98年7 月26日起即未經同意擅自全面停工，故於98年8 月3 日以98昶景字第9801030 號函通知原告進度嚴重落後要求提送趕工計畫；被告亦於98年8 月10日以水北石字第09850082210 號函通知進度嚴重落後（進度嚴重落後超過20% ）及相關資料審查尚未提送修正，並限期要求原告提送趕工計畫改善。原告則於98年8 月19日以詠建(98)字第980819號函覆被告已於98年8 月13日親交施工及品質計畫書與監造單位，並要求延長工期。被告乃於98年9 月4 日為原處分。
六、本件兩造之主張及本院認定之事實詳如上述，以下就原處分被告認原告所為是否符合政府採購法第101 條第1 項第8 款、第10款、第12款及政府採購法施行細則第111 條之規定，再分述如下。
（一）本件被告為原處分之詳細過程詳如上述，是本件原告確有可歸責之重大違約（詳如後述），故原告考量比例原則後，認應予以刊登政府採購公報，與政府採購法之立法目的不符，亦先敘明。
１、查如前述本院認定事實（即五、（二））記載，本件系爭工程契約，既然於詳細價目表明確記載，「木材素材名稱（學名）檢驗」，並於系爭工程契約所附木作施工規範記載本件爭執木材「美洲鐵木」「學名為Mimusops elengisp」，是本件原告主張系爭工程契約約定之木材，應為美洲鐵木且其學名為Mimusops elengi ；原告辯稱中文及英文學名之名稱不同，應僅以中文美洲鐵木認定云云，並無所據。
２、按政府採購法第41條規定：「（第1 項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2 項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」同法第75條規定：（第1 項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令) ，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起十日。但至遲不得逾決標日之次日起十五日。（第2 項）招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」是廠商參與投標，若對招標機關之招標文件內容有疑義，應於法定期間內提出異議。
３、查本件系爭工程主要部分即木平台部分，應使用之木作材料英文學名，至少應包括屬名(generic name)、種小名(specificepithet) 及命名者(author)三個部分。而系爭工程契約「木平台標準剖面及單元詳圖」中記載「木作施工規範中文名稱：美洲鐵木。學名：Mimusop elengi sp美洲鐵木。」詳如上述。而系爭工程之木作材料學名即Mimusops elengi sp. 是依上開說明，是錯誤的學名表示方式，正確學名記載應為Mimusops elengi ，或若是指Mimusops屬名下之所有樹種，則應記載Mimusops sp.等，亦有兩造所不爭，並有原告提出宜蘭大學卓志隆教授函可查，自足認為真實。且查樹種命以學名（屬名加種名）為主，俗名如中文名稱僅供參，一般如僅稱至某一「屬」之所有樹種，會以「屬名加sp. 」代表，系爭工程契約已明確有學名「Mimusops（屬名）elengi（種名）」，只是誤加載sp. 但不能因此認契約約定之木作林料是Mimusops（屬名）sp. 所有種（因已明確載明種名為elengi），參見公共工程會不可閱卷第105 頁之專家意見，即採相同見解。
４、退步言，縱認系爭工程契約上開有關木作材料名稱有疑義，惟原告迄未依政府採購法第75條之法定期限內就招標文件內容疑義，對招標機關即被告提出異議；從而原告於本件爭訟程序始以系爭工程契約有關木作材料名稱疑義為爭訟理由，自難採據；被告本件原處分等程序並無違反原告主張之信賴保護原則，及程序上應遵守之法律規定、比例原則等，應先敘明。
（二）本件原告確有政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」情形：
１、查本件事實經過詳如上述，而系爭工程之契約金額為880餘萬元8 萬元，共非屬巨額採購，且本案招標文件亦未載明延誤履約期限情節重大之情形，故本件應依政府採購法法施行細則第111 條規定認定有無履約進度落後情節重大之情事。
２、次查系爭工程於98年6 月19日開工，工期60日曆天，預定竣工日為98年8 月17日；而依98年8 月17日工程監造日報表之記載，本件系爭工程總工程進度為56.46 ％，落後進度為43.54 ％，即遠逾前開政府採購法施行細則第111 條所定之20％以上。兼查本件系爭工程契約約定之木材，應為美洲鐵木且其學名為Mimusops elengi ；原告主張中文及英文學名之名稱不同，應僅以中文美洲鐵木認定之爭議並不足採詳如上述，從而經送檢驗確認原告提出之木作材料不符合系爭工程契約規範後，經被告之催告仍未於期限內於將木作材料部分拆除重作（事實詳如上述本院認定事實），亦顯屬可歸責於原告之事由。據此，被告認原告有政府採購法第第101 條第1 項第10款之事由，於法尚無不符。
３、原告雖以系爭工程有變更設計及配合電力幹管及汙排水系統埋設暗管等情事，主張被告應配合延長工期云云，惟該等情事與訟爭木作材料不符規範，應拆除重作要屬二事，；故所訴難以採信。
４、原告再主張所提出之木作材料，於施作前已獲被告招標機關及監造單位核定，應無不符圖說之云云，然查被告所委託監造單位即林昶濬建築師事務所以98年6 月25日以98昶景字第9801015 號函之說明三特別表示「木料部分需送驗，檢驗合格後方可施作。」，且嗣經檢驗認原告提出之木料學名為「Mimusops（屬名）sp. （所有種），並非系爭工程契約約定之「Mimusops（屬名）elengi（種名）」等詳如上述，是原告稱業經本件木作材料業經被告及監造單位核可云云，即與事實不符，不能採據。
５、再查被告再主張mimusops elengi 並非市場通用之木料，本案涉及綁標及違反政府採購法第26條云云，然查，本件系爭工程於招標是含原告在內計有十家廠商投標，並無任何一家廠商對木作材料提出異議；又被告98年8 月13 日水石字第09850083610 號函原告檢附設計單位提供之三件系爭工程契約約定之木材供應商報價單，有上開函件一件可查；同時設計單位提供林業試驗所及嘉義大學檢驗學名為mimusops elengi 之木料報告及進口報單各一份附卷可查（原處分卷外放被證15），從而原告此部分主張亦不足採。
（三）本件原告確有政府採購法第101 條第1 項第12款，因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約之情形。
１、按系爭工程契約第37條第1 項第9 款「因可歸責於廠商之事由，致進度較契約進度百分之二十以上者」及第11款「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等情形時，被告均得依此規定通知原告終止或解除系爭契約。另系爭工程契約第12條第4 項亦規定「工程品質不符合規定者，機關得通知廠商限期拆除重做或改善之」。
２、查本件原告之進度已較契約進度落後已逾百分之二十，而落後主要原因即木作材料爭執亦可歸責於原告，同時被告亦發函通知原告限期拆除不符規範之木料及改善等等事實均詳如前述，再參照被告98年7 月30日水北石字第0980004430號函及98年8 月10日以水北石字第09850082210 號函及前述契約規定，本件原告至原處分時止，均未將不符合部分之木作拆除，從而被告以原告所為早已逾契約第37條第11款所定之10日內改正之約定等，認為原告確有政府採購法第101 條第1 項第12款情事，自未違法。
３、再查兩造間就系爭工程木作部分材料不符圖說規範爭議，已於98年7 月28日由被告召開會議澄清，會後被告並將會議紀錄函交原告，並由監造單位發函原告限期拆除重做等詳如上述理由五（四）（五）（六）所示，綜上可知原告主張被告解除契約違法云云，亦不足採。
（四）本件原告並無政府採購法本法第101 條第1 項第8 款「查驗或驗收不合格，情節重大者」規定情形：
１、本件系爭工程木作材料爭議，兩告及監造單位曾經3 方會同2 次將原告所提出之木作材料分送不同專業單位檢測。
第1 次為98年7 月2 日現場取樣2 組送臺灣科技發展基金會轉送行政院農業委員會林業試驗所檢驗木材學名，檢測報告於98年7 月14日作成，檢測結果申訴廠商所送木材學名為「Mimusops sp.」中文名稱為「美洲鐵木」；第2 次為98年7 月8 日會同現場取樣送宜蘭大學木質材料檢驗室檢驗木料學名，檢測報告於98年7 月21日作成，檢驗結果為「莫亞比木Baillonella toxisperma」，均與本案規範所要求之「Mimusops elengi sp」不同；本案設計單位即巨廷工程顧問股份有限公司，則於被告98年7 月28日召開之系爭工程木材料不符圖說規範處理會議紀錄中亦表示原告所檢送之材料雖為同屬但並非同種，故本件原告所檢送之木作材料確實不符合契約規範，詳如上述。
２、然查，樹種命名以學名（屬名＋種名）為主，俗名（如中文名稱）僅供參考。一般如僅稱至某一屬之所有樹種，會以「屬名＋sp」代表，而本契約已將學名（Mimusopselengi）明確標示，僅係後面誤植sp，但並不能表示此即意指Mimusops此屬之所有樹種均符合契約規範之要求，亦詳如上述。本件原告所提出之木作材料規範固不符合規範需求，惟此有部分原因乃因被告於系爭工程契約中誤將「Mimusops elengi 」學名記載為「Mimusops elengi sp」致生本件木材料規範爭議，故被告以與規範不合之事由遽認原告所為與政府採購法第101 第1 項第8 款規定相符，於法既有未合。
七、綜上，本件被告擬依政府採購法第第101 條第1 項第8 款規定將申訴廠商刊登政府採購公報，於法雖有未合；惟被告認原告所為符合政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定及此部分原處分及初處分並未違法，申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 陳德銘