臺北高等行政法院判決
99年度訴字第883號99年8月5日辯論終結原 告 甲○○○○○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 傅文民律師被 告 臺北縣淡水鎮公所代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○○○複代 理人 江俊傑律師上列當事人間墳墓設置管理條例事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告訴之聲明第1項為「確認被告於36年間於系爭土地上設立『台北縣淡水鎮第十公墓』之行政處分係屬無效」，經審判長於言詞辯論庭闡明原告是否主張「設置墓碑」係被告所為之行政處分結果，原告主張「設置墓碑」係被告對物所為之行政處分，惟因被告「設置墓碑」才導致人民申請於台北縣○○鎮○○○段○○○○段70地號土地（以下簡稱系爭土地）埋葬，且被告亦核發許可埋葬之證明；審判長再詢以依原告之主張，被告係於「原告所有」之系爭土地設立「台北縣淡水鎮第十公墓」（以下簡稱系爭公墓）墓碑，是該行政處分應屬對人之行政處分？原告訴訟代理人仍主張對物之行政處分不一定係對公物所為，行政機關對私人之物也有可能發生對物行政處分之效力，且原告主張此對物之行政處分係屬無效，故對原告權利有所損害等語。從而本件確認訴訟所爭執之行政處分，依原告之主張，係指被告於「原告所有」之系爭土地設立「台北縣淡水鎮第十公墓」墓碑之「物的行政處分」，堪以確定，合先敘明。
二、事實概要：原告於98年12月10日，以陳情書向被告請求確認被告就系爭土地公告設置系爭公墓墓碑之行政處分（下稱原處分）無效，並應將「台北縣淡水鎮第十公墓」之墳墓全部遷移，以回復損害發生前系爭土地原狀。被告於99年3月16日以北縣淡民字第0990011542號函（以下簡稱被告99年3月16日函）回復，略以：「……上開土地上公墓於墳墓設置條例公布施行前即早已存在，故無該條例之適用。又設置公墓標誌之行為並非行政處分，因此有關陳情本所確認台北縣淡水鎮第十公墓標誌為無效行政處分，自屬於法無據。……」等語。原告不服，遂向本院提起本件確認行政處分無效等之訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告以列有系爭公墓之碑柱公告設置公墓之行政處分無效：
⒈被告於台灣光復後，先以刻有系爭公墓之碑柱，在系爭土
地公告設置公墓，復長期發給民眾埋葬許可證，供民眾於系爭土地上營葬使用，甚且遲至99年5月間，仍以系爭公墓管理人身分，阻礙原告管理系爭土地，可見被告確有以列有「台北縣淡水鎮第十公墓」字樣之碑柱（下稱系爭碑柱）設置公墓，更屬「有關公物之設定」之公權力措施而對外直接發生法律效果，實係行政程序法第92條第2項規定之「對物之一般行政處分」。其侵害原告就系爭土地享有之所有權，既無任何法律依據，顯已違反中央法規標準法第5條第2款規定之「法律保留原則」。況且墳墓設置管理條例（已於91年7月17日廢止）嗣於72年11月11日公布施行後，被告遲不依該條例第6條所定，備具文件報請台北縣政府核准，亦遲不依同條例第8條研定徵收系爭土地，其間被告雖曾於91年度總預算編列新台幣（下同）23,826,600元，擬作為系爭公墓墓地徵收費用，卻又無故不予執行，致原告所受損害持續擴大，是原處分顯有行政程序法第111條第7款規定之「重大明顯之瑕疵」，而屬無效之行政處分，依行政程序法第110條第4項規定，原處分自始不生效力。
⒉按「依經驗法則該事實通常會發生，使經驗法則可推定時
，未發生之事實，屬非常態之事實，應由主張未發生者舉
證」（參見翁岳生主編，行政訴訟法逐條釋義，第481頁）。經查被告於台灣光復後「發給民眾埋葬許可證」，以准許民眾在系爭公墓為埋葬使用，直至88年3月4日，始以北縣淡民字第88106662號函公告「樹林口段樹林口小段70地號土地範圍內墳墓禁葬」，嗣於99年5月14日，復以北縣淡民字第0990022088號函自稱為「台北縣淡水鎮第十公墓」管理機關，阻止原告要求民眾遷葬，由此可知被告確自台灣光復起迄今，持續支配管理系爭公墓中。況且設立於系爭公墓上，立有系爭碑柱，與被告所設並刻有「台北縣淡水鎮第一公墓」字樣之碑柱，及列有「台北縣淡水鎮第十二公墓」字樣之碑柱之樣式材質相同，則依經驗法則可知，被告確有以系爭碑柱公告設置系爭公墓，否則被告如何自台灣光復起迄今，持續支配管理系爭公墓？系爭碑柱之樣式材質，又怎會恰與被告所設立「台北縣淡水鎮第一公墓」、「台北縣淡水鎮第十二公墓」等碑柱之樣式材質相同？被告辯稱系爭碑柱為第三人台北縣政府設立云云，既「屬非常態之事實」，自應舉證以實其說。
⒊原告係主張被告無任何法律依據，擅自於36年間以系爭碑
柱公告設置系爭公墓，進而長期發給民眾埋葬許可證，供民眾於系爭土地上營葬使用，侵害原告就系爭土地享有之所有權等情，本與系爭公墓究否依廢止前「公墓暫行條例」，或廢止前「墳墓設置管理條例」設置無關，是被告逕依廢止前「公墓暫行條例」及廢止前「墳墓設置管理條例」，辯稱設置系爭公墓之主管機關為「台北縣政府」云云，本不足採。況且「設置公墓應將左列各款，呈報省政府核准轉咨內政部備案，院轄市政府逕咨內政部。一、設置地點。二、設計詳圖。三、經費及預算。四、各項章則。土、設置人及管理人名單」，為廢止前「公墓暫行條例」第4條第1項所明定，「設置公墓，應備具左列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關設置者，應報請中央主管機關備查：一、設置地點位置圖。二、設置範圍之地籍圖。三、配置圖說。四、經費、概算。五、管理辦法及收費標準。六、無妨礙區域計畫、都市計畫證明書。七、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本」，亦為廢止前「墳墓設置管理條例」第6條所明定，被告既未提出任何報備文件，以資證明第三人台北縣政府確有依廢止前「公墓暫行條例」或廢止前「墳墓設置管理條例」規定設置系爭公墓，則其所辯系爭公墓屬第三人「台北縣政府」設置云云，尚難採信。
⒋依被告提出之台北縣淡水地政事務所函所載，系爭土地「
日據時期無相關地籍登記資料，於土地臺帳即載明明業主姓名為『甲○○○○○○』，光復後依據台灣地籍釐整辦法第4條第l項及土地法施行法第11條規定，於35年12月15日以樹林口字第242號登記申請書辦理換發土地權利書狀，並編造土地登記簿完成土地總登記」，且其「編定使用種類為山坡地保育區之墳墓用地，係依台北縣政府70北府地四字第32118號非都市土地使用編定公告確定」，毫無述及系爭土地屬「公墓用地」，顯與被告辯稱「系爭墓地早於日據時期即供公眾營葬使用」云云不符。況且「淡水鎮」係於35年l月16日，經「變更地方制度，○○○區○○○○街為鄉鎮」後成立，依常理不可能自日據時期大正4年起業已存在「台北縣淡水鎮第十公墓」。且查被告並未表明日據時期已有系爭公墓，況且其所載歷任管理人為「黃江中」、「黃國」、「黃和尚」、「黃城」、「黃喜」、「黃永發」、「黃臭頭」、「黃泉」等，毫無政府機關擔任管理人之記載，顯難遽認系爭土地確實設置公墓，是被告上開主張實無可採。
⒌行政程序法第113條第2項規定：「行政處分之相對人或利
害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」。原告前於98年l2月10日函請被告確認原處分無效，卻遭被告假借其以上開碑柱公告設置公墓並非行政處分為由，不予允許確認原處分無效，並任由經其許可設置之墳墓繼續占用系爭土地。據此原處分是否無效，已致原告處於不確定之法律關係狀況中，若不尋求確認判決，將受更不利益之效果，是原告有「即受確認判決之法律上利益」，爰依行政訴訟法第6條第l項規定提起確認行政處分無效之訴。
㈡被告應將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，並回復損害發生前系爭土地原狀：
⒈依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項規定：「公務員於
執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」、「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」。是以，人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協談之程序，有最高行政法院著為93年判字第494號判例可稽。據此原告本得依行政訴訟法第7條規定，合併訴請被告應將經其許可設置於「台北縣淡水鎮第十公墓」之墳墓全部遷移，以回復損害發生前系爭土地原狀。
⒉又按行政程序法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機
關間，因公法上原因……請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」。被告以無效之原處分設置公墓，並長期發給民眾埋葬許可證，供民眾於系爭土地上營葬使用，嚴重侵害原告就系爭土地享有之所有權，原告依法訴請判決被告應將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，以回復損害發生前系爭土地原狀。
㈢被告既自認於台灣光復後至88年3月止，尚「發給民眾埋葬
許可證」，以准許民眾在系爭公墓為埋葬使用，則必掌管核發該等埋葬許可證之相開文件檔案，依行政訴訟法第164條第l項規定，鈞院自得調取之，且被告亦「有提出之義務」。為查明事實其相，以利原告依法補正聲明，敬請鈞院儘速命被告提出其就系爭公墓發給埋葬許可證之全都紀錄資料，以資了解民眾依被告許可而在系爭土地上為埋葬使用之詳細情形（例如死者姓名，墳墓編號、位置及面積等）。
㈣綜上，聲明求為判決確認被告就坐落系爭土地公告設置系爭
公墓之行政處分無效；被告並應將經其許可設置於「台北縣淡水鎮第十公墓」之墳墓全部遷移。
四、被告則以：㈠原告請求確認無效之「台北縣淡水鎮第十公墓」設置碑柱行為，因非屬行政處分，其請求顯屬無據：
⒈本件與最高行政法院95年度裁字第2913號裁定類似：
⑴該案原告起訴主張：伊所有土地不知何時起被作為公墓
使用，當時雖非被告（即彰化縣福興鄉公所）所為，但後來因被告在系爭土地上插牌作為福興鄉民之公墓，故被告應有責任將公墓遷葬，請求被告應對原告所有系爭土地辦理遷葬事宜云云。
⑵該案經台中高等行政法院以94年度訴字第602號裁定駁
回，理由略為：「經查被告公告禁葬後，如有辦理遷葬事宜，其對被命辦理遷葬之家屬而言，固屬行政處分。
惟原告主張被告在其所有系爭土地上插牌作為福興鄉民之公墓，因而據以請求被告應負責辦理遷葬事宜，甚或主張被告曾於85年4月15日以福鄉民字第3222號函通知原告：依照省府社會處指示，先擬停閉計畫呈縣府轉呈上級機關核備後，再予公告禁葬，至於禁葬公告期滿後之遷葬及其後續事項，另與有關機關、台端研議解決之道。現禁葬7年期間已滿，被告卻未依約進行系爭土地上墳墓之遷葬等後續事宜，因而據以請求被告依約應辦理遷葬事宜，要均屬私權爭執，原告應循民事訴訟途逕解決，案非屬行政法院之權限。」⑶該案原告提起抗告，遭最高行政法院95年度裁字第2913
號裁定駁回，理由則為：「系爭土地，雖經相對人插牌標示為彰化縣福興鄉公所第二公墓，惟該土地於清代道光時代即有墓地存在，日據時代及民國後一直為民眾營葬之用，並未經相對人依墳墓設置管理條例等相關規定，設置為公墓。相對人雖曾以85年4月15日福鄉民字第3222號函及85年9月12日福鄉民字第7808號函與抗告人協商研議有關禁葬及後續處理方案，惟經抗告人以85年9月30日函表明礙難接受，則抗告人與相對人間，難謂有行政契約之存在。復就遷葬而言，亦純屬抗告人與應辦理遷葬之家屬間之私權爭執。又相對人94年5月25日福興民字第0940005601號函，核屬單純之事實敘述及理由說明，並非本於行政權而對抗告人為行政行為，對於渠等權益不生具體之法律效果，抗告人亦不因該復函而受有權利或利益之損害，自非行政處分。原審裁定認抗告人請求相對人辦理遷葬事宜，要屬私權爭執，應循民事訴訟途徑解決，核無不合。」。
⑷故長久以來即供作公眾營葬使用之土地，如係因自然關
係（例如風俗、習慣等）形成公用墓地者，縱有國家機關插牌標示為公墓，亦僅不過在表明該土地係由公眾營葬，而非由特定人營葬（即私人墳墓）之客觀事實，應屬單純之事實行為（目的或在於事實上之標示作用，便利後人掃墓祭祖之用），此尚與國家機關依墳墓設置管理條例等相關規定，設置為公墓之行政處分行為有間，兩者尚難一概而論。
⒉系爭土地供作公眾營葬使用而成為公用墓地之事實，至少
至日據時期大正4年（即民國4年）起業已存在，並非被告設置。此有日據時期「埋（火）葬許可原簿」可稽。系爭公墓之公共利用關係之形成，並非基於被告所作成之行政處分，被告並未對外作成行政處分設置該公墓，原告訴請確認被告設置公墓之行政處分無效云云，顯屬無據。被告自88年3月4日即已公告於系爭土地內墳墓禁葬，此有公函可稽，因此歷時十餘年來，被告均未就系爭公墓核發埋葬許可證，亦即並無侵害原告權利之情事。又依上開「埋（火）葬許可原簿」所載墓主均屬不特定公眾，且由原告祭祀公業人員任墓地管理人外，復有原告於鈞院99年6月14日準備程序自承在案。故系爭墓地係在原告祭祀公業同意之情形下，因當時社會民情等自然原因而形成公墓關係，尚與國家高權無涉。
⒊原告雖謂被告於36年間設立「台北縣淡水鎮第十公墓」碑
柱係屬行政處分云云，惟查，設置系爭碑柱非被告所設置，應先敘明。退步而言，縱認系爭碑柱為被告所設，惟被告對系爭墓地並未有任何依墳墓設置管理條例等相關規定而設置為公墓之行為，復參以系爭墓地係因早年風俗民情而形成公墓關係，揆諸上揭判決意旨，系爭碑柱之設置僅具有事實上之標示作用，尚不因此使系爭墓地之公共利用關係據以形成，非屬行政處分，甚屬顯然，原告今仍請求確認行政處分無效云云，即屬無據。
㈡又系爭公墓設置之主管機關應為台北縣政府，原告逕向被告請求確認行政處分無效，要屬無據。
⒈按墳墓設置管理條例第6條及第13條規定：「設置公墓，
應具備左列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關設置者，應報請中央主管機關備查：一、設置地點位置圖。二、設置範圍之地籍圖。
三、配置圖說。四、經費、概算。五、管理辦法及收費標準。六、無妨礙區域計畫或使用同意書及地籍謄本。」、「公墓之設置，應由直轄市、縣（市）主管機關將公墓名稱、地點、所屬區域記設置者之名稱或姓名公告之。」。次按最高行政法院95年度判字第852號判決：「殯葬管理條例第5條第1項規定，鄉（鎮、市）主管機關得設置公墓。另同條例第4條第2項第3款第1目、第3項規定，鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置，須經縣（市）主管機關之核准。又同條例所稱主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）公所為設置公立公墓時，應經縣政府之核准。縣政府所為核准鄉公所設置公立公墓之行政處分，其性質乃為行政處分。」。
⒉被告若欲設置公墓，應報請台北縣政府核准方得為之，舉
凡公墓名稱、地點暨所屬區域公告均屬台北縣政府之法定職權，系爭碑柱可能係台北縣政府所設置，故設置公墓之主管機關應為台北縣政府，被告並非設置公墓之主管機關，本件縱有公立公墓設置，亦應以台北縣政府為處分機關，有上揭最高行政法院判決可稽。故原告應向台北縣政府請求確認行政處分無效，原告逕向被告請求確認行政處分無效，顯屬無據。
㈢被告並未就系爭土地作成設置公墓之處分，亦無違反廢止前
之墳墓設置管理條例規定等情形，原告主張被告違反前揭規定以致行政處分有重大明顯之瑕疵云云，顯有誤會：
⒈原告另主張「墳墓設置管理條例（已於91年7月17日廢止
）嗣於72年11月11日公布施行後，被告遲不依該條例第6條所定，備具文件報請台北縣政府核准，亦遲不依同條例第8條所定徵收系爭土地，是原處分顯有「重大明顯之瑕疵」，而屬無效之行政處分，依法「自始不生效力」云云。依最高行政法院95年度裁字第1444號裁判要旨：「行政程序法第111條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度，不但重大，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。」。經查本件系爭土地上之公墓至少自日據時期大正4年（即民國4年）起即已存在，並非由被告設置，被告並無作成行政處分之行為，業據陳明如前，且是否備請台北縣政府核准，或有無辦理徵收等節，均與行政處分是否有重大明顯瑕疵無關，原告所稱原處分具有重大明顯瑕疵云云，難謂可採。
⒉依72年11月11日制定公布、91年7月17日公布廢止之墳墓
設置管理條例，亦僅係以該條例公布施行後，設置公墓或私人墳墓等情形為規範對象，如係該條例公布施行前已設立之公墓，依已廢止之墳墓設置管理條例第30條規定，只限於「私人或團體」所設立者，始須依上開條例規定補行申請。本件系爭公墓至少從日據時期起即已存在，更非私人或團體所設置，被告自毋須依上開已廢止之墳墓設置管理條例規定辨理申報核准或備查，詎原告不察，竟以此為由主張原處分有重大明顯之瑕疵而無效云云，顯有誤會。㈣系爭公墓早於日據時期即供公眾營葬使用，尚不容原告片面要求遷葬，原告所請並無理由。
⒈按最高行政法院97年判字第822號裁判要旨：「行政訴訟
法第8條第l項規定：『人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。』依此規定提起一般公法上給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以原告有該給付之請求權為其前提要件。」。惟查，原告既主張依行政訴訟法第8條第l項提起給付訴訟，則揆諸上揭裁判要旨，原告應即表明其主張有請求被告為給付之公法上原因，亦即其請求權存在之依據為何，始屬適法。今原告並未表明之，僅泛論其得依行政訴訟法第8條第l項規定訴請判決如訴之聲明二所示云云，其主張要難憑採。
⒉依墳墓設置管理條例第2條規定：「本條例所稱墳墓，包
括公墓及私人墳墓。前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施。」系爭土地於日據時期明治38年（即民國前7年）即供作一般公眾營葬使用，地目編為「墳墓地」，並由甲○○○○○○擔任管理人，歷經光復初期迄今，系爭土地均作目的用途，此觀系爭土地之日據時期土地台仗、光復出期之土地舊簿、電子處理前人工登記簿及現行土地登記第一類謄本就地目乙欄皆登記為「墓」地自明。原告在此期間均無任何反對表示，甚至出任墓地管理人，顯然同意系爭土地作為公墓之用。原告於87年5月9日始提出異議，主張其派下成員並未同意系爭土地作為公墓使用云云，顯有悖於近百年來系爭土地皆有原告同意作為公墓使用之歷史淵源，原告逕以其土地所有權，要求遷葬公墓云云，自屬無據。
㈤原告訴請遷葬墳墓，純屬與遷葬家屬間之私權爭執，與被告無涉。
⒈原告主張依國家賠償法第2條第2項、第7條第l項規定，被
告應負損害賠償責任，並主張得依行政訴訟法第7條規定合併請求被告將經其許可設置於「台北縣淡水鎮第十公墓」之墳墓全部遷移，以回復原狀云云。惟查，系爭土地上之公墓至少自日據時期大正4年（即民國4年）起即已存在，非由被告設置，業據被告陳明如前，故被告並任何對外作成行政處分設置該公墓之行為，遑論有何行政處分瑕疵明顯重大之情形，被告並無故意或過失侵害原告權利之情形。原告主張顯無理由。
⒉按最高行政法院95年裁字第2913號裁定意旨：「就遷葬而
言，亦純屬抗告人與應辦理遷葬之家屬間之私權爭執。又相對人94年5月25日福興民字第0940005601號函，核屬單純之事實敘述及理由說明，並非本於行政權而對抗告人為行政行為，對於渠等權益不生具體之法律效果，抗告人亦不因該復函而受有權利或利益之損害，自非行政處分。原審認定抗告人請求相對人辦理遷葬事宜，要屬私權爭執，應循民事訴訟途徑解決，核無不合。」系爭公墓因歷史因素形成，被告並未有設置公墓之行政處分，自無因故意或過失侵權行為而應負國家賠償責任之餘地。且原告既謂其土地所有權係因民眾於系爭土地上營葬使用而遭侵害，揆諸上揭判決意旨，應屬原告與應辦理遷葬家屬間之私權爭執，依循民事訴訟途徑解決。被告既非墳墓所有權人，對系爭土地上之墳墓並無處分權限，原告訴請被告遷葬墳墓云云，即屬無據。
綜上所陳，原告主張並無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為原告提起本件確認訴訟是否具備確認利益？又原告主張被告應將經其許可設置於系爭公墓之墳墓全部遷移，是否有據？經查：
㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，行政訴訟法第6條第1項定有明文。
㈡原告於98年12月10日，以陳情書向被告請求確認被告就系爭
土地公告設置系爭公墓墓碑之行政處分（即原處分）無效，並應將「台北縣淡水鎮第十公墓」之墳墓全部遷移，以回復損害發生前系爭土地之原狀；被告以99年3月16日函予以否准。原告不服，遂向本院提起本件確認行政處分無效等之訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
⑴按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認
公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」。惟違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，故在已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在之情形，且有回復原狀之可能者，仍不得提起第6條第1項之行政處分違法確認訴訟。另按行政處分撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，以解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分規範效力。是以，凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍准當事人提起撤銷之訴，當事人如認有回復原狀之必要者，更得依行政訴訟法第196條聲請行政法院判命行政機關為回復原狀之必要處置。況依行政訴訟法第6條第1項規定文義，提起確認訴訟之要件，僅必須要有確認利益，並未明文行政處分執行完畢者，僅得提起確認違法訴訟，故並非所有已執行完畢之行政處分，均得提起行政處分違法確認訴訟，僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，當事人仍有可回復之法律上利益者，才許其提起第6條第1項之行政處分違法確認訴訟。此從上述撤銷訴訟之目的及行政訴訟法第4條、第6條、第196條之法條規定，自應如上解釋，亦經最高行政法院著有92年度判字第658號判決可資參照。
⑵次按提起公法上確認訴訟，必須以當事人有即受確認判決之
法律上利益，始得為之。且按確認行政處分違法之訴，必須具備確認利益，其目的乃係在節約訴訟資源之使用。而所謂即受確認判決之法律上利益，乃指原告目前所處之不確定法律狀況，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言。故徵諸上開法條規定及說明，原告所提本件確認訴訟須「有即受確認判決之法律上利益者」始足當之，亦即必須其所主張權利或法律上利益之受損害，並不隨同行政處分效力之消滅而同時喪失，且有利用處分違法確認訴訟請求法院提供權利保護之必要情形，方能認其有確認訴訟上之利益。
⑶第以原告主張本件訴訟具有確認實益，無非以被告無任何法
律依據而設置系爭墓碑，使一般民眾申請埋葬，而許可埋葬云云為據。
⑷惟查所謂「訴之利益」係指「有主觀公權利受到行政措施之
侵犯，而有提起行政訴訟之資格」；就公法上確認訴訟言，所謂「即受確認判決之法律上利益」，乃指原告目前所處之不確定法律狀況，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言。本件原告起訴主張系爭確認訴訟標的，係被告於其所有之系爭土地設立「台北縣淡水鎮第十公墓」墓碑之「物的行政處分」，業如首開所述。然查：
①按物的一般處分，諸如將某一建築列入古蹟保護、開放公共
設施供公眾使用、指定私有之通路為公眾通行之道路等行為皆屬此類，就行為之內容而言固屬具體，但作為處分相關之人而言，則並未確定，僅能謂包括：因物之公法性質或共同使用關係而權利義務受影響的『不特定人』。
②依原告之主張，本件確認訴訟之標的係對「物」（系爭土地
）所為之「行政處分」，即係約於36年間設置「台北縣淡水鎮第十公墓」之碑柱（即設置系爭公墓墓碑），然此非惟為被告所否認（即未為「台北縣淡水鎮第十公墓」碑柱之設立），且原告所稱被告就「台北縣淡水鎮第十公墓」所為行政處分，無非以原證六（即被告99年5月14日北縣淡民字第0990022083號函，以下簡稱被告99年5月14日函）有記載「台北縣淡水鎮第十公墓」係被告所管理，並禁止原告遷葬其上所有墳墓等字樣為憑。
③惟依被證一即日據時代「埋葬許可原簿」（約日據時代大正
4年《即約民國5年》）末頁所載顯示，系爭土地之「管理變更」（參「事故」一欄），均係由（原告）祭祀公業之人員「黃江中」、「黃國」、「黃和尚」等人任之，足見該墓地之管理人皆係原告祭祀公業人員，並非行政機關，此復為原告所不爭執，則系爭土地恐係私有墳墓建造所在，即現行法律規定所稱之「私立公墓」，原告所稱係因被告設置系爭公墓墓碑，方導致不特定之多數人申請遷葬於其上云云，殊無立基基礎，本難採信。
④且查台北縣淡水地政事務所99年6月29日北縣淡地價字第
0990009318號函（復被告99年6月29日北縣淡民字第0990029952號函）所檢附系爭土地臺帳，所載「年月日」一欄係「明治三十八年十月三十日」，其「地目」一欄係登記為「墳墓地」，「業主」欄登記為「甲○○○○○○」（即原告）；嗣光復初期之土地舊簿，「地目」欄亦登記為「墓」、「所有權部」欄登記「祭祀公業管理人黃江中等八人」，核與前述日據時代「埋葬許可原簿」之登記情形大致相符，並無扞格之處。按理，黃江中等人既為（原告）祭祀公業之管理人，衡情自對系爭土地於日據時期之「地目」已被編列為「墳墓地」甚為明瞭，此由渠等復均擔任系爭土地墓地之管理人，亦可見一斑。由上以觀，足見系爭公墓早於日據時期即已供公眾埋葬使用，自非原告所稱係因系爭公墓墓碑之設置所導致不特定多數人申請遷葬於其上，至為灼然，所稱被告有設立系爭公墓墓碑之「物的行政處分」云云，委無可取。
⑤況原告遲於87年5月9日，始向被告反應系爭土地屬其所有，
並提出異議，主張其派下成員並未同意系爭土地作為公墓使用云云，在此之前，即自大正4年（即約民國5年）起，迄87年間止，皆乏任何向日據時代及光復後我國之行政主管機關，就系爭土地上之墳墓埋葬事宜，為任何申請或陳述或反應或陳情之資料供查，自難認其所稱系爭土地上之公墓遷葬，始自於被告在36年間設置系爭公墓墓碑云云為實在。至被告99年5月14日函，固記載「台北縣淡水鎮第十公墓」係其所管理，並禁止原告遷葬其上所有墳墓等字樣，充其量亦僅能證明其行政上之管理而已，尚難據此逕認其確有為「物的行政處分」（即係約於36年間設置「台北縣淡水鎮第十公墓」之碑柱），附此指明。
⑥按違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，本件原
告就其所稱被告有為設置系爭公墓墓碑之「物的行政處分」，既無任何積極證據得以支撐，而無法認有系爭「物的行政處分」存在，自無所謂處於一種不確定之法律關係狀況中而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情形。是原告殊無所謂「有可回復之法律上利益者」，自無許其提起行政訴訟法第6條第1項之行政處分違法確認訴訟之餘地。此外原告迄未就其究有何公法上之權利或利益處於不確定狀態而有確認之必要，提出證據加以說明，自無原告若不尋求判決確認即將受到不利益之效果之情形，殊無所謂即受確認判決之法律上利益可言。
⑦從而本件原告訴之聲明第1項確認訴訟部分，依其所訴之事
實，既欠缺權利保護之必要，即無確認訴訟訴之利益，在法律上為無理由，徵諸首揭法條規定及前開說明，自應以判決駁回之。
⑸又原告訴之聲明第2項「被告並應將經其許可設置於『台北
縣淡水鎮第十公墓』之墳墓全部遷移。」部分，本院之判斷如下：
①按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」，行政訴訟法第8條定有明文。
②第以行政訴訟法第8條第1項之一般給付之訴，乃在於實現公
法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別係以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許當事人逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。
③本件原告所提確認訴訟部分，因無所謂即受確認判決之法律
上利益，而予以判決駁回，業如前述，故本件依原告起訴意旨（姑且將原告係提起確認訴訟，而非提起撤銷訴訟併行提起給付訴訟擱置一旁不論），尚無以導衍出其對於被告機關有何公法上請求權，則原告提起本件給付訴訟，即不具訴訟權能，其訴為不合法，自應予以駁回。
④再按「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行
使，增進司法功能為宗旨。」、「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」，行政訴訟法第1條、第2條分別定有明文。經查原告主張其系爭土地所有權係因民眾於其上營葬使用而遭侵害，惟核其內容，應屬其與應辦理遷葬家屬間之私權爭執，本應循民事訴訟途徑解決，依首開法條規定，應由普通法院審判，自非屬行政法院之審判權限甚明。且行政機關有無行政管理上之缺失，與「物的行政處分」本係屬二事，縱有因公共設施（按：本件並無公共設施之存在）之行政疏失，致人民遭受財產上之損害，非屬訴願法之訴願範圍，亦非屬行政訴訟法之審理範圍，而係屬國家賠償範疇，仍應由普通法院審判。故原告逕行提起本件給付訴訟，難謂合法，亦應予以駁回。
⑤綜上所述，本件原告所提給付訴訟為不合法，應予駁回。又
原告所提訴訟既不合法，則其實體上之主張即無庸審酌，併此敘明。
從而本件原告之訴，依其所訴之事實，確認訴訟部分無訴之利益，在法律上為無理由，應予判決駁回；所提給付訴訟部分為不合法，亦應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，合此述明。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 劉 育 伶