臺北高等行政法院判決
99年度訴字第894號99年11月4日辯論終結原 告 劉信寬被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 楊天嘯（司令）住同上訴訟代理人 張洪鈿
賴士銀蘇曉虹上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國99年2 月12日99年決字第028 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原任國防部主計局歲計處上校副處長，於民國70年10月30日初任少尉，經被告認原告上校階服現役最大年限28年計算，於98年10月30日服役期滿，遂以98年10月27日國陸人勤字第0980022310號函（下稱原處分）核定退伍，自98年10月30日零時生效，並核發98年10月30日陸退字第64
746 號退伍令。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告就讀國防管理學院正期班（76年班）接受軍官基礎教育期間（73年8 月24日至76年10月30日）應否列入服役年資部分：
1、最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）89年判字第135 號判決謂「二、查國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵各軍校專科班畢業服務成績優良之軍官進修，並於轉學各軍事院校畢業後，長期服務於軍中，曾於68年頒佈「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」（中華民國86年1 月23日（68）射尋字第0256號令），其在學期間之待遇依該規定第8 條㈠自轉學考試錄取入學之日起，原服務單位案程序開缺，調為入學學員。㈡在校期間著學生服，按照入學學員規定，仍支原階待遇。關於年資問題，同條㈢則規定，在校期間年資照計，但不辦進階及俸級晉支。該規定至70年間經修正，其中第8 條㈠、㈡均未修正，但㈢則修正為，受訓期間，不論長短一律不計列服務年資及晉任停年（70年8 月
5 日（70）橋桐字第2653號令）……其與國防部65年6 月
3 日（65）金鈞字第1724號所頒『常備士官准尉選訓軍官服役給與規定』有關選訓人之服役及給予，規定『受訓期間：原支給與高於學生給與者，保留入學前原支月薪，……如原支給與低於學生給與者，則按學生給與發給』『受訓期間不論長短，一律不計列年資及晉任停年』，亦相符合。……」、「三、查上開規定係主管機關為鼓勵所屬人員進修，兼顧其身份為學生，並未任職之情況所為之特別規定，與陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第56條第1項係適用於一般任職，擔任軍官、士官之職務者而言，並無牴觸。且中正理工學院73年度招考專科畢業生轉學正期生簡章亦說明『受訓期間，不論長短，一律不記列服務年資及晉任停年』（國防部統一通訊指揮部85年10月16日（85）唐齊字第7192號函，附於原處分卷）故原告在學期間，是否得辦理俸級晉支，自應依前述規定及原告參加考選，同意入學之招生簡章所載條件為斷。……」、「四、至於國防部於81年7 月13日雖以（81）仰5 字第4402號函頒布『軍官士官在考選入軍事校院服役給與休假規定』，並廢止前述『常備士官准尉選訓軍官服役給與規定』，其有關服役年資計算，修正為「受訓之時間應記列服役年資及晉任停年」（該規定二、㈡）），較有利於參加進修之人員，惟其第5 條規定『本規定自發布日施行』，而原告早於76年間即已畢業，依法律不溯及既往原則，自無新規定之適用，……」
2、國防部依照上開判決之意旨，於89年9 年5 日以（89）易旭字第24463 號令，主旨明確載明「令釋民國81年前專科軍官轉讀正期班3 年，陳請補辦俸級晉支及請求補償案，請照辦」通令所屬各單位，文內完全依照上開最高行政法院判決理由所作成，且明確區分為81年前、後轉讀正期班之法令適用，亦即於81年前轉讀正期班之軍職人員，依法律不溯既往原則，無81年7 月13日（81）仰字第4402號令頒佈「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用，故應否將入校就讀受訓期間列計服役年限，應適用之法令，係以81年為分界點。原告就讀受訓期間應否計入服役最大年限，應以當時70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令及招生簡章為依據，參前揭最高行政法院之判決意旨，顯不應將原告入學期間計入服役最大年限。
3、原告係於70年10月30日任軍職，於73年間考入國防管理學院就讀，依上開最高行政法院判決及國防部令，應適用70年修正及當時招生簡章之規定，依70年修正規定及當時招專科畢業生轉學正期生簡章規定，⑴自轉學入學日起，服務單位按程序開缺。⑵在校時期著學生服，學生管理，仍支原階待遇。⑶受訓時間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。原告之入學畢業等情形均與上開判決情形及國防部發佈命令之內容相符合，應適用70年間修正及招生簡章之規定，故原告考入國防管理學院就讀期間3 年應不列計入原告之服役「最大年限」，原處分及訴願決定將原告就讀受訓3 年期間列入服役「最大年限」，並令原告於98年10月30日服役屆滿退伍，顯於法不合。均應予以撤銷。
（二）關於監察院87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函對國防部之糾正暨國防部98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令，與原告情形不同，且國防部亦經檢討於89年再發佈（89）易旭字第24463 號命令：
1、監察院87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函主旨明確指出係針對「國防部對於陸海空軍軍官，關於年資計列之權利事項，擅以行政命令扣除，且於陸海空軍軍官任官條例公布施行後，仍沿用舊有之代電，辦理軍官任免，另於64年至65年間，對於現役軍官考取軍事學校者之待遇給與標準，前後多次以行政命令作不同之規定，朝令夕改，損及甲○○先生應有之權利，均有違失，爰依法糾正」。函內糾正案文參、事實與理由更明確指出本文係針對：「……致陳訴人未能領取職業軍人服役滿20年之終身俸待遇………」所作糾正。
2、由上開糾正案文可知監察院並非針對各招生簡章、國防部前開70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令及81年7 月13日（81）仰字第4402號令提出糾正，而係針對軍官退伍年資（退休俸）計算，因涉國軍退役福利，國防部擅自將年資扣除影響國軍利益，及對64年至65年間之現役軍官考取軍事學校者之待遇給與標準多次作出不同之規定，監察院所糾正之案例係針對甲○○個人退役年資是否符合「終身俸」待遇爭執之糾正；而退職待遇係國家對軍職人員退休後之照顧，只要不違背照顧國軍原則，通常應從寬認定年資讓國軍享最大福利，原告所爭服役「最大年限」係依各官階不同而設定其在營服役之年限，以達最大之服役效果，維持國防爭戰能力水準，兩者之目的及條件均不同，故監察院糾正之個案與事由和本件原告所主張服役「最大年限」之認定依據及目的均屬不相同層面。又糾正文所指係64年到65年間之軍官待遇問題，當時法令就原告而言亦不適用；至於被告所舉因87年監察院糾正甲員個案，且經過11年後國防部才改正之98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令，依令內容實為補償81年以前退伍人員之退除給與之「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，原告係98年以後退伍人員，該文適用人員（81年以前退伍）、所爭標的（發給退除給與）均與原告（98年退伍及所爭標的為「最大年限」）不符，訴願決定機關顯任意比附援引，不足為採。
3、最高行政法院89年判字第135 號判決作成時間在監察院糾正之後，監察院之糾正若有影響適用法令關係，當時之國防部必定通令各機關，且於該案件訴訟中提出答辯及說明，該判決雖未明確提及監察院之糾正，惟由時間發生先後可認定，該判決作成時已經過相關單位斟酌考量，況國防部更於該判決之後，再以89年易旭字第24463 號令，重申81年前轉讀正期班之軍職人員無81年7 月11日（81）仰字第4402號令頒佈「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用。而監察院並非針對國防部（70）橋桐字第2653號令、（81）仰五字第4402號令及89年易旭字第24463 號令提出糾正，均可證明最高行政法院及國防部對監察院之糾正均已充分考量，該判決及國防部81年及89年之函令並未與監察院之糾正相牴觸。
4、訴願決定未詳列監察院糾正之內容比對，指出最高行政法院判決有何違法，只以最高行政法院89年判字第135 號判決未論及監察院之糾正，即否定該判決之效力，更以87年監察院糾正甲員個案，且經過11年後國防部才改正之98年
6 月11日國人勤務字第0980007805號令，搪塞道已對原告採取補救權益之必要措施，顯有刻意混淆誤導之嫌，顯不足採。
（三）原處分違反法律不溯既往原則：
1、原告於73年間進入國防管理學院考入學就讀，就學期間是否列入服役年限，應依國防部70年修正68年「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」之規定辦理，「受訓期間，不論長短，一律不計列服役年資及晉任停年」，至於之後81年的修正規定，則因原告73年入校受訓為76年班（畢業年），81年修正時原告早已畢業，依法律不溯既往原則，81年之規定不適用原告，此亦為最高行政法院89年判字第135 號判決理由中所明確肯認。
2、至於原處分及訴願決定所引用陸海空軍官士官服役條例及其施行細則係於86年1 月1 日施行，原告考入國防管理學院就讀受訓期間為73年至76年，早在上開條例及施行細則施行前即已畢業，被告未依原告受訓當時招生簡章及國防部之相關規定為處理原告服役「最大年限」之處分依據，依法律不溯既往原則，該條例及施行細則不能溯及拘束原告已完成之受訓行為，原處分及訴願決定顯有違反法律不溯既往原則。
（四）原處分違反信賴保護原則：
1、大法官會議釋字第525 號解釋係針對銓敘部76年6 月4 日臺華甄四字第97055 號函將後備軍人轉任公職考試比敘條例第3 條第1 款適用對象常備軍官擴張及於志願服4 年預備軍官現役退伍後之後備軍人，有違上開條例，銓敘部於86年6 月6 日以臺中審一字第1152248 號函釋，將76年之函廢止適用，解釋文指出銓敘部76年6 月4 日之函件雖違反後備軍人轉任公職考試比敘條例之規定，但該函件係得為信賴，只要在該函件未廢止前已有參與轉任公職考試或取得申請比敘資格者（即客觀上有具體表現信賴行為），即有信賴保護原則之適用，並非法規命令違反上位之法規即無可信賴，不受信賴保護原則之適用，訴願決定理由對釋字第525 號解釋，有斷章取義之嫌。
2、就信賴保護原則之適用，釋字第589 號解釋亦謂：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護，法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公佈施行後，制定或發佈法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴保護要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」，顯已對釋字第525 號解釋再作完整之補充，原處分及訴願決定未慮及589 號解釋，不值維持。
3、「陸海空軍軍官士官服役條例」第4 條第1 項第1 款已明確規定現役須在營任軍官始有適用，故第4 條之各軍官服役最大年限亦須依第4 條規定在營任官始計入年限，惟原告考入國防管理學院就讀，依招生簡章規定「自轉學入學日起，服務單位按程序開缺」，則原告入學時即不得配掛官階，僅屬學生身份，亦未辦理俸級晉支，無法再對原服務單位指揮或執行任何任務，並非在營任官，故招生簡章及國防部（70）橋桐字第2653號令規定「受訓期間不論長短一律不計列服務年資及晉任停年」及（81）仰字第4402號令之規定均與上開服役條例規定並無牴觸，而條例施行細則第3 條即應受母法之限制，即以在營任官時始有適用，則本件應回歸原告考入軍校時之相關法令及招生簡章之規定，原告考入軍事院校未在營任官，非現役，當然不能計入服役最大年限，原告入學受訓期間應扣除，當時相關法令及招生簡章與上開條例並無違反或牴觸情形，原處分及訴願決定認招生簡章及上開70年至81年之命令，違反陸海空軍軍官士官服役條例及施行細則之規定，其見解顯不足採。
4、原告於73年間考入國防管理學院就讀，依70年修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」第8 條第㈢項規定「受訓期間，不論長短，一律不計列服務年資及晉任停年」（70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令），再依原告入學當時「招考專科畢業生轉學正期生簡章」明定「受訓時間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。」原告信賴國防部當時之規定及招生簡章之規定，並已實際報考並錄取進入該校就讀受訓且順利畢業，原告與國防部顯有行政契約存在，且對於受訓期間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年乙節，顯有深度信賴，且在客觀上已具體表現於入學受訓畢業之行為，實際上在受訓期間亦未辦理俸級晉支，揆諸行政程序法第8 條之規定及釋字第525 、589 號解釋之意旨等，原告應受信賴保護原則之保障，原處分違反信賴保護原則，訴願決定未予以糾正，亦有違法不當，均應予撤銷。
（五）原處分違反行政契約，剝奪原告之晉升權益及遭被告不當處分持續薪資損失新臺幣（下同）269 萬餘元：
1、陸海空軍軍官、士官服役條例於84年8 月11日總統公布，於85年12月10日行政院依條例49條發布自86年1 月1 日施行，該條施行細則係於85年12月10日行政院發布自86年1月1 日施行，故73年招生簡章無所謂抵觸上開條及施行總則問題，且原告信賴當時法令及招生簡章所規定，不配掛官階，著學生服，按學生身份管理，且受訓時間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年，實際上亦未辦理俸級晉支。
2、被告依招生簡章規定將原告在校受訓3 年期間不列計年資及晉任停年，故原告上校退伍之實際晉任停年之年資只有25年，卻又將受訓期間不計入晉任停年年資之3 年再計入服役「最大年限」，等同原告28年只計算25年之晉任停年年資，剝奪原告3 年晉升權利，且年資不計亦影響原告之薪資損失持續有25年，並造成原告服役期間薪資損失，持續25年計269 萬餘元，對此被告為何對原告晉任停年年資不計，卻又將原告列入服役「最大年限」之矛盾，違反了契約內容，亦未賠償原告持續25年薪資損失，原告當初依招生簡章規定與被告之間對價合約，現今原告付出因晉任停年年資不計持續25年薪資損失計269 萬餘元，被告卻不執行原告因不計晉任停年年資之尚餘3 年「最大年限」役期的對價給付。
3、承上，雙方顯存有行政契約，被告不依當時契約及相關法令內容履行反而違反契約內容，並引用之後發布之法令，未將原告受訓期間扣除，強迫原告退伍，顯有違行政契約，應予撤銷，訴願決定機關未予糾正，亦不值維持。
（六）不列計「最大年限」並不一定要辦理停役，規範對象係為限制一般（無其他外因）軍士官之服役條件，國防部只要有需要，「最大年限」都是可排除的：
1、原告考入軍事院校就讀，被告應依服役條例第14條第8 款及施行細則第2 條規定辦理停役，不應將被告未依法行政之責任轉嫁由原告承擔，姑不論被告未依法行政之違誤，，縱依陸海空軍軍官士官任職條例將受訓入學列為「調職」事由，惟所謂「調職」事由係調離原職，而調職後有無就任新職，應依任官令上調任之編制欄內所載為準，原告入學受訓後當然須調離原職，故對原單位無任何權利義務，原告之調職令中之編制欄內係空白，亦即原告係被調入無實務職缺，亦不配掛官階，且不計年資及晉任停年，依陸海空軍軍官士官任官條例之規定，是無法累計年資晉升，為非一般職務之調動，而係調入停職停役之學生身分，此觀陸海空軍軍官士官任職條例第2 條規定「軍官、士官之任職，應依其官階以相當之軍職。各種軍職之名稱、編階及專長，均於編制、編組表中定之。編制、編組表以外之軍職名稱，依國防部核准放置為準」可知。原告之調職令之編制欄內空白，即表示未再就任任何軍職，訴願決定認原告考入軍事校院受訓為一般之調職，並未詳為調查，並審酌兵籍資料內所載適用之法律，顯有不當。
2、國防部分別於91年5 月23日公布「志願役軍官，士官申請育嬰留職停薪作業要點」及96年9 月7 日公布「志願役士兵申請育嬰留職停薪作業要點」，其第五、㈠「留職停薪期間，不辦理停役。……不列計服現役最大年限。亦不計現階停年，……。」此項規定與原告招生簡章規定在校「受訓期間，不論長短，一律不計列服役年資及晉任停年」所列一致，雖兩者規範對象不同，但其意旨皆在保障被規範之當事人服役權益。另育嬰留職停薪期間與原告在校不列計服役年資受訓期間是否應辦停役，依上開說明皆為國防部權限，由國防部自為決定，惟無論採何作為，均無損不計服役年資之事實，上開兩要點亦可證明不列計服役最大年限並非一定要辦理停役。
3、原告因信賴當時招生簡章之規定及（70）橋桐字第2653號令規定「受訓時間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年」，即原告信任受訓期間不但能增加軍事相關知識及戰鬪技能，而且不影響原告之服役最大年限之權利，故而報考並進入就讀。況當時「國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵服務成績優良之軍官進修，並於轉學各軍事院校畢業後，長期服務於軍中」，此亦為最高行政法院89年判字第135 號判決理由2 所認定。故能在考入軍事學校必須服務成績優良之軍官，對於將來繼續留在軍中服務顯有正面之效果，有提升軍人素質之作用。現行國防部考量「精進案」實施後，為有效運用人力資源，依據「軍事需要」，留用具有特殊專長且屆滿各階最大服役年限之校、尉級軍官，延長服現役，期貢獻工作經驗與業務傳承，同時維持戰力於不墜。諸如專業暨專案延役（國軍年度校、尉級軍官延役所需專長實施計畫）等均可排除「最大年限」之法令規範，上開專業暨專案延役亦可證明，針對「最大年限」只要國防部有需要或特別規定，都是可排除的，而被告依招生規定已經處分原告在學3 年期間晉任停年，並造成原告服役期間薪資損失，持續25年計
269 萬餘元，原告年資部分，應屬上述可排除「最大年限」之法令範疇。
（七）訴願決定機關率以：國防部70年8 月5 日（70）橋桐字第2653號令修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」及系爭招生簡章規定受訓期間不列計服現役年資，乃違反服役條例有關現役之規定，應屬無效，不得作為原告之信賴基礎乙節；完全未慮及當初規範制定的歷史背景及真正用意，彼時國防部為鼓勵國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修，且在招生簡章明顯以此受訓期間不列計服現役年資為標榜，而此行政命令公開發布並實施長達11年，為不爭事實，而吸引許多軍人決定先停晉，而來自我進修。原告於73年報考經錄取並入學就讀3 年之事實，理應在校服役年資不列入計算，應符上述命令及簡章所載明的條件，原告在校就學受訓3 年畢業後此命令亦未廢止，在法律上其權益本應受保護，卻因國防部承辦人對法規的不察，剝奪原告本應還有3 年的服役年限，而訴願決定機關逕以系爭招生簡章規定受訓期間不列計服現役年資，乃違反服役條例有關現役之規定來做為依據，而判應屬無效，顯有不當，應予撤銷。
（八）被告曾以國防部陸軍司令部99年6 月1 日國陸人管字第0990011576號呈文國防部，該呈文說明三謂「……惟該案未就渠等薪俸所生差異損失，律定賠償作為；為爭取是類人員權益，懇請鈞部研議相關補償措施……」由該呈文可知，被告已作出「時效利益之喪失」、「時效利益之拋棄」之意思行為，並以該呈文國防部承認賠償債務。
（九）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應賠償原告25年之薪資損失新臺幣269萬元。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）「陸海空軍軍官士官服役條例」第4 條第1 項規定：常備軍官、常備士官，自任官之日起役；現役以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。同條例第6 條第1 項第6 款：上校服現役最大年限28年。同條例第15條第2 款規定：常備軍官、常備士官，屆滿現役最大年限或年齡者，予以退伍。同條例施行細則第3 條規定：本條例第6 條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起算至各階最大年限屆滿之日24時止。同條例施行細則第3 條規定：本條例第6條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起算至各階最大年限屆滿之日24時止。第15條第2款規定：常備軍官、常備士官，屆滿現役最大年限或年齡者，予以退伍。「陸海空軍軍官服役條例」於48年8 月14日訂定，經59及63年修正，至84年8 月11日總統（84）華總（一）義字第5958號令制定公布「陸海空軍軍官士官服役條例」，內均明文規定「現役以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止」及「上校服現役最大年限28年」，顯見自48年起迄今從未變更。復依立法院公報第84卷第24期院會紀錄「陸海空軍軍官士官服役條例」審查修正行政院草案條文對照表內說明，軍官、士官服役之久暫，應依其官階年齡而定，故明定各官階服役最大年齡，以保國軍精壯；軍官士官之來源不同，起役年齡亦異，故考量軍事需要及個人發展潛力等因素，明定各階服現役最大年限，屆此年限，應予退伍，以確保國軍精壯及後備潛力，另明定現役最大年限之起算日自任官之日起算。原告於70年10月30日初任少尉，復於73年8 月24日考入國防管理學院正期班就讀，76年10月30日畢業，其自任官之日起，迄就讀國防管理學院正期班畢業，直至服現役屆滿28年期間，並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資處分，故其就讀國防管理學院正期班期間，仍屬軍官身份，自應列計服現役年資。是以原告服現役最大年限，應自70年10月30日初任少尉起算，至28年屆滿之日24時止；故被告於98年10月27日國陸人勤字第0980022310號核定原告退伍，以00年00月00日生效，原告已屆滿現役最大年限，被告依上揭法令辦理退伍，並無違反「法律不溯及既往原則」。另原告依法已於退伍當日領取相關退除給與在案。
（二）有關原告主張當時相關簡章內規定，「受訓期間，不論長短，一律不列計服務年資及晉任停年」，原處分違反「信賴保護原則」及「法律不溯及既往原則」乙節：
按司法院大法官釋字第525 號解釋文、第605 號解釋理由書所明示「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，……，即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。……，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。……；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。」、「惟人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之。」。人民是否得主張信賴保護原則，在我國實務及學說之操作，須符合下述子原則：⒈信賴基礎必須存在。⒉人民基於該信賴必須有具體之表現。⒊信賴客觀上值得保護。符合上述3 要件者，方得主張信賴保護原則，因招生簡章內容違反陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則甚明，經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，則無「信賴保護原則」之適用，故該簡章違反服役條例部份，自屬無效。
（三）國防部對年資列計事項未統一規範，且未依任官及服役條例規定行政，在無法律授權下，擅以行政命令逕行扣除軍、士官身分再考入軍校人員年資，及於81年7 月13日（81）仰伍字第4402號令頒之「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，未溯及81年以前退伍人員，已有違失，監察院於87年間提出糾正。其中第二之㈡點規定：受訓之時間應列計服役年資及晉任停年。原65年6 月3 日（65）金鈞字第1724號令頒之規定，同時廢止。復於81年7 月29日（81）昭智字第3357號令頒修正「國軍各院校專科班業學生轉學各院校正期學生進修實施規定」修正「受訓之時間應列計服役年資及晉任停年」，另於81年8 月19日（81）吉嘉字第9992號令頒「退除軍官曾服士官兵役年資審查計算作業規定」明確規定：已任官之軍官、士官，再考選入軍事院校正期或專科（業）班接受軍官基礎教育者，受訓之時間，應列計服役年資。陸軍前中校甲○○於陸軍官校專修班畢業任官後，復於60年8 月25日以陸戰隊少尉身分考入陸軍官校正期班受訓4 年，俟於79年2 月25日以陸軍中校階級領取退伍金退伍，應不服被告未予併計軍校受訓年資，向監察院陳情申訴，經該院審查後，認甲員服役期間未有停役、免官、禁役等涉及軍階年資處分，故於87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函對國防部提出糾正，國防部人力司88年3 月17日鍊鈦字第88000337
2 號函：81.8.21 以前退伍者帶階受訓期間得併計年資補發退除給與，限當事人主張，採個案方式辦理，准予併計退除年資，並視其退伍時領取一次退伍金或退休俸率( 自申請時起發給) 。惟該函並不具有法源之地位，係因應監察院糾正案所為，故未以正式行政命令公告之方式辦理。另依法律不溯既往原則，故於81年8 月20日以前退伍者之軍校帶階受訓年資，依法不併計，惟避免退役軍、士官因退伍時間先後不同而造成顯著差別待遇，基於照顧早期退伍袍澤之立場，為減少退役軍士官因退伍時間不同而造成之差別待遇，乃就受訓期間之年資，經核屬實者，依各時期適用之軍官（士官）服役條例規定，准予並計或分計退除年資，然因無法律上之依據，致無專案編列預算，故均以個案方式處理。監察院糾正國防部意旨即為凡士官學校或專科（修）任官後，再就讀軍校正期班之人員，其就讀軍校期間年資亦應予採計，以正依法行政原則。國防部對監察院糾正案，通令所屬遵辦，將軍校年資予以併計之措施，足為對原告有利之判斷，被告依規定辦理原告相關年資併計事宜，依法並無違誤；另自89年迄今，國軍辦理軍校年資併計補發退伍金或增加退休俸俸率者，已達2 仟餘人，補發金額更達數十億元。國防部復於98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令發布「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，爰以當事人檢證併計退除年資，藉資補救，以維是類人員權益。
（四）原告提出最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）89年度判字第135 號判決，認該判決內當事人於81年以前轉讀正期軍官班3 年，不列計服役年資部份等，惟該案判決理由，並未上開監察院對陸軍類案提出之糾正文，亦未提及國防部針對類案業經改正、且當事人得以併計軍校年資之措施，故其判決意旨已不足資為對原告有利之判斷，被告依規定辦理原告相關年資併計事宜，並無違誤。
（五）91年5 月23日國防部（91）鍊鈦字第002382號公布之「志願役軍官、士官申請育嬰留職停薪作業要點」第1 點規定：為規範服役滿1 年志願役軍官、士官因育嬰，經權責單位核准離開原職務及停止支薪；並於規定期限屆滿或留職停薪原因消失後，回復原職務或性質相當之職務及復薪。爰依據「兩性工作平等法」（已更名為「性別工作平等法」）第2 條、第26條規定訂定本作業要點。同要點第5 點規定：留職停薪期間，不辦理停役。惟留職停薪期間不列計服現役最少年限、不列計服現役最大年限。亦不計現階停年，不列為晉任對象；其現階實職停年於復職之日起銜接計算。本要點係依「兩性工作平等法」訂定，明確說明留職停薪期間，不辦理停役，不列計服現役最少年限、不列計服現役最大年限，與原告入學受訓之「調職」為入學學員，顯有不同。
（六）國防部為符依法行政原則，復於98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令頒「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，明確規定再考入軍校就讀期間應併計年資，亦依此規定辦理補發退伍金及增加俸率等，爰以當事人檢證申請併計退除年資，藉資補救，以維是類人員權益；如不計渠等軍校役期，將涉及已併計退伍年資請領退休俸及尚在軍中服役國軍袍澤之權益及生涯規劃，所衍生之爭議將更廣更為複雜，再者，法律之制定應以穩定，長遠考量，不宜為少數人企圖或期望制定而影響大多數官兵之合法、合理權益。
（七）關早年專修（科）轉讀正期人員（簡章明定不晉支不晉任）補償案，經國防部99年8 月16日國人管理字第0990012013號令釋覆。又，軍官晉任作業均依「陸海空軍軍官士官任官條例」第7 條規定辦理，晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者，故在校期間是否得予晉任上尉，尚須符合其他條件，非原告所述停年屆滿即可晉任、另查軍官俸級晉支作業乙節，亦依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第56條第1 項規定，核其所屬俸級晉支命令，非原告所述28年來均未辦理俸級晉支。
（八）就原告請求損害賠償部分：
1、有關薪資結構計分「本俸」、「專業加給」及「主管職務加給」等，然「專業加給」係以階級為基礎，「主管職務加給」則與職務變換有關，上述兩項均不依訴訟結果而改變，僅本俸一項涉及年資變化，而有不同之結果。
2、晉任部分係依「陸海空軍軍官士官任官條例」第7 條規定辦理，而其晉任換敘乃依同條例施行細則第55條規定逕行換敘作業。
3、原告之晉任、俸級晉支、換敘等，確因其就讀國防管理學院正期班期間應納入計算，而有差異；另就前述有關薪俸差額部分，依94年「國軍人員給與標準表」核算，概為584,960 元，與原告所述薪資損害達2,694,979 元，差異甚鉅，且薪俸產生差異係始於73年11月1 日，「任官條例施行細則」第59條即有明文；且賠償請求權自損害發生時起，逾5 年不行使而消滅，故原告晉任及俸級縱有違誤，亦因已逾5年，依法不再受理。
4、原告在學期間雖依當時規定無法晉支及晉任，惟原告於就學期間支領待遇與未就學時僅差「主管職務加給」（因就學期間未任主管職務，故依法不得支領），每月領取待遇遠比純學生身分高出許多，且退伍除役時，受訓期間年資全部採計退除年資計算退休俸，亦比其他同學僅能併計2年軍事訓練課程優厚；再者，原告僅具國防財經學院專科學歷，係參加國防部鼓勵進修之管道，再進入國防管理學院正期學生班就讀，畢業後取得學士學位，其爾後各階晉任之標準及資積分均列計該項學資，故非就讀期間僅損及權益未獲實質利益，所獲之學位、學識等利益應非金錢得以概算之。
（九）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、按「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；……現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。……」「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：一、……六、上校二十八年。……」」，陸海空軍軍官士官服役條例第4 條第1 項、第6 條第1 項第6 款定有明文。又按「本條例第六條第一項第二款至第六款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日二十四時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」服役條例施行細則第3 條亦有明定。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有被告98年10月27日國陸人勤字第0980022310號函、98年10月份退伍除役名冊、國防部99年2 月12日99年決字第028 號訴願決定書附卷可憑，應認屬實。而原告於70年10月30日初任少尉，有個人電子兵籍資料附卷可稽（訴願卷第69頁），73年8 月24日間調入國防管理學院就讀，76年10月30日畢業等情，亦有國防管理學院73年8 月27日（73）管利字第2537號令可據（訴願卷第95頁），且為兩造所不爭執，故原告自任官之日起，迄考入國防管理學院畢業，直至服現役迄今，此期間並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資之處分，故自70年10月30日起算至28年屆滿之日24時止，原告應於98年10月30日零時退伍，被告以原處分核定原告退伍，並溯自98年10月30日零時生效，洵非無據。
六、原告不服前開核定退伍處分，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件應審酌之爭點即為：被告將原告於國防管理學院就讀期間，列入服現役年資，並據以計算原告於98年10月30日已達服現役最大年限，並核定退伍，是否違法？經查：
（一）國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵合於報考資格之軍官士官，投考軍事學校進修，並於畢業後以其專長繼續服務軍中，以提高軍人素質。就依此方式進修之軍官士官，主管機關為兼顧其學生身分，基於人事管理之必要，非不得制定特別之管理措施以資因應。然軍人亦係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法支領退伍金、退休俸之權利，軍人服現役之年資既攸關退伍給與，則就軍人於軍事學校就讀期間之年資是否採計，屬對退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，自應有法律之依據及授權。
（二）原告主張依其報考之國防管理學院招生簡章，其中已明確規定：「（一）在校身分及待遇：1.自轉學入學日起，服務單位按程序開缺。2.在校時期著學生服，學生管理，仍支原階待遇。3.受訓時間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年。」，有原告提出之中正理工學院招考專科畢業生轉學正期生簡章（下稱招生簡章）第十二點附註可參，然軍官士官在服現役期間，至軍事學校進修，依現行陸海空軍軍官士官服役條例或已廢止之陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例等規定，均非屬停役、禁役、除役、退伍、解除召集事由，且依陸海空軍軍官士官任職條例亦將入學受訓列為「調職」事由，而非停職或免職，是該受訓期間雖係於軍事學校從事進修研究，充實專業智能，與在營任職軍官士官執行勤務內容或有不同，然其所應負軍人之忠誠義務及其他因軍人身分所生權利義務，與在營任職者並無差別，是以前開簡章，及其依據之國防部（65）金鈞字第一七二四號令、70年8 月5 日(70 ）橋桐字第2653號令，其中就在學受訓期間，一律不列服役年資之規定，未經法律授權，亦非屬細節或程序上之規定，且違反相關服役條例、任職條例之規定，故國防部先於81年7 月13日以（81）仰伍字第4402號令（本院卷第197 頁）廢止前開違法之職權命令，其後續以81年7 月29日（81）昭智字第3257號令修正「國軍各院校專科班畢業學生轉學各院校正期學生班進修實施規定」，該規定第8 條第3項修正為：「受訓之時間應列計服役年資及晉任停年」（本院卷第199-202 頁）；及81年8 月19日（81）吉嘉字第9992號令頒「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，其中第3 條2 項後段亦規定「……至已任官之軍官、士官，再考選入軍事校院正期或專科（業）班接受軍官基礎教育者，受訓之時間，應列計服役年資。」重申受訓期間列計服役年資之意旨；嗣並以98年6 月11日國人勤務字第0980007805號令頒「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」，就前因在校接受基礎教育期間未列計服役年資者，訂定申請併計限除年資之補救規定，故被告主張凡以現役軍官身分再考入軍事校院就讀者，倘無服役條例第4 條第1 項及其施行細則第3 條後段規定之情形者，在校就讀期間，均應列計服現役年資，於法並無不合。
（三）本件原告於73年8 月24日進入國防管理學院進修，依前開國防管理學院73年8 月27日（73）管利字第2537號令可據（訴願卷第95頁）記載為「調職」，並非停職、停役，是以被告以系爭招生簡章有關在學受訓期間不計入服役年資之規定，係屬違法，而不予適用，仍將原告在學受訓年資採計服現役年資，並以原告已達服役最大年限而核定退伍，應認有據。
七、原告雖主張原處分違反信賴保護原則、法律不溯及既往，及兩造行政契約之約定，而應予撤銷云云，惟查：
（一）按經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，則無信賴保護原則之適用（司法院釋字第525 號解釋意旨參照），本件前開招生簡章雖參照國防部（65）金鈞字第1724號令、70年8 月5 日(70 ）橋桐字第2653號令意旨，以受訓期間不列計服現役年資，作為招生簡章內容，然入學受訓既非服役條例所訂之停役事由，則不列計受訓期間年資，即違反服役條例有關現役之規定，是以依前開違法行政規則據以制定之行政契約條款，已難認屬有效。而國防部對軍官年資計列事項，未依任官及服役條例規定行政，於無法律授權下，擅以行政命令逕行扣除軍官、士官身分再考入軍校就讀期間年資，以及國防部於81年令頒之「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」，未溯及81年以前退伍人員，前經監察院認有違失於87年間對國防部提出糾正，亦有該院87年7 月29日（87）院台國字第872100160 號函在卷可憑（本院卷第64-66 頁），是此種違法行政規則之廢止，與單純法規制定後，因修改或廢止而應兼顧規範對象信賴利益之保護，已有不同，是原告主張本件應有信賴保護原則之適用，尚非無疑。且查，系爭服役條例，向未將進入軍事學校受訓，列為停役事由，是以原處分依服役條例之規定計算原告之服役年資，亦無原告所稱違反法律不溯及既往原則之違法。
（二）且查，有關是否符合服現役年資之認定，攸關晉任及退伍給與等財產上權利；與服役最大年限，係因考量軍官、士官服役之久暫，應依其官階年齡、軍事需要及個人發展潛力等因素而定，以確保國軍精壯及後備潛力所為之規定，其立法目的各有不同。原告雖主張招生簡章中明確規定在校受訓期間不列計服役年資，原告因信賴該規定而報考入學，自有信賴基礎云云，惟查，主張信賴保護者須有已生信賴之事實表現，前開國防部令及招生簡章之規定內涵，係受訓期間不列計服役年資，而服現役年資因攸關晉任官階，而牽涉各項俸額加給等財產上權利，故此規定於客觀上係屬限制權利之不利規定，已難認原告可因信賴此規定而取得何種實體法上利益可言。且依原告所提簡章第12條附註第3 項服役規定：「1.轉學之學生於正期班畢業後，服役年限照規定辦理。2.中途退學開除者，役期應予延長，以補足其在校之時間（在校期間役期不計）」是該簡章中就「晉任停年」及「服役年限」之服役年資，顯採不同之辦理原則，故原告徒以前開不列計服役年資及晉任停年之規定，就簡章中未規定之「服役最大年限」事項，擴張解釋受訓期間之年資，亦不計入服役最大年限，要難認屬有據。
（三）又原告雖稱係信賴學習受訓期間，增加軍事相關知識技能，既不影響服役期間各階軍職之服役年限，亦可提升軍人各種專業能力云云，然是否進入軍事學校受訓充實智能，乃原告對其生涯之總體評估規畫，受訓所取得之學歷、專業技能，就原告未來任官、任職均屬有利因素，尚難認原告就學與否之決定，與服役年資是否列計有直接關聯，故原告是否因國防部前開命令或招生簡章內容，而有信賴表現，已非無疑。況原告於入學之時，尚僅為中尉，就其未來任官之官等、官階及得否晉任，均非確定，亦非單憑原告服役久暫及其主觀努力即可實現，是以原告並無預期可以取得之具體法律上利益存在，是自難以其主觀期待，即認應有信賴保護原則之適用。況有關軍官、士官服現役最大年限或年齡規定，主要係考量軍人負有執行作戰命令保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，須從事戰鬥行為或其他與國防相關任務，攸關國家安全及軍事需要，故其身心智能體格應有嚴謹之限制，以維持優良精實之國軍軍力，是以此規範併採年限及年齡之限制，原告固主張受訓不列計服現役年資，就其適用服役最大年限有利，然年齡限制仍屬存在，益證原告所稱之信賴，並非確定賦予原告具有利益之地位，尚難以法律上利益視之，從而原告主張應有信賴保護原則之適用，即難憑採。
（四）原告雖另援引志願役軍官、士官申請育嬰留職停薪作業要點及志願士兵申請育嬰留職停薪作業要點，主張前開要點就志願役軍官、士官、士兵申請育嬰留職停薪期間，有不辦理停役、不列計服現役最少年限、不列計服現役最大年限之相關規定，惟前開規定，係為規範服役滿1 年志願役軍官、士官、士兵因育嬰，經權責單位核准離開原職務及停止支薪；並於規定期限屆滿或留職停薪原因消失後，回復原職務或性質相當之職務及復薪，且係依據兩性工作平等法（已更名為「性別工作平等法」）第2 條、第16條規定訂定，該等規定係為落實性別工作平等法之相關規定，且與原告入學受訓係「調職」為入學學員，仍支原階待遇，其適用範圍顯有不同，原告此部分之主張應有誤解。
（五）另原告主張原處分違法，既非可採，則原處分以原告已屆服役最大年限，而核定退伍，即無不合，原告雖主張被告應賠償其因在學3 年期間晉任停年，造成其服役期間薪資損失269 萬餘元云云，惟查，原告服役期間是否得晉任官階，除有必須經過之實職年資，尚須考績合格，且有上階官額，此外尚有特定官等內應完成其所要之經歷及教育等，此觀諸陸海空軍軍官士官任官條例各項規定可知，原告在學期間，雖仍支原階待遇，然其已自服務單位開缺，並未實際在職，顯無考績可資評比；更遑論各該年度是否有上階官額可供晉任，亦屬未知，是依原告在學期間之情形，自無可能符合晉任之相關要件，且此情形應為原告於入學前即可預期，是以原告主張其因未能晉任致受有269 萬餘元之財產上損害，尚難認屬有據，從而原告合併請求損害賠償，不應准許。
八、綜上所述，原告主張均非可採，被告以原告自70年10月30日任官之日起迄至98年10月30日，已屆滿服役最大年限，並以原處分核定原告退伍，溯自98年10月30日零時生效，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，其合併請求被告賠償269萬之損害，為無理由，均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 林玫君法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 林苑珍