臺北高等行政法院判決
99年度訴字第891號99年7月29日辯論終結原 告 新喬投資開發股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 呂秋 律師複 代 理人 丙○○ ○○○訴訟代理人 謝良駿 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年2月23日台財訴字第09900003150號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）93年度營利事業所得稅結算申報，列報利息收入為新臺幣（下同）288,809 元，經被告機關初查核定利息收入14,674,239元，嗣原告申請更正，經被告機關查核結果，重行核定利息收入為4,858,201 元，原告不服，申請復查，案經被告機關將其復查改更正程序，變更核定利息收入為4,628,621元，應補稅額1,084,955元。原告仍表不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告顯有藉不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務，報經財政部核准按營業常規予以調整，以最適常規交易方法擇定按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933％，核定利息收入4,628,621元，應補稅額1,084,955元，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈查，原告93年度營利事業所得稅結算申報，原列報利息
收入為288,809 元，被告以原告尚有應收現金股利未設算利息，經被告以報財政部核准按所得稅法第43條之1非常規交易予以調整。被告遂依移轉訂價查核準則規定，按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933% 計算，核定利息收入為4,628,621元（原列報利息收入288,809元+更正核定應收未收股利之利息收入4,339,812元）（原證1）。
⒉原訴願決定以「應收股利未能及時收回而設算利息課稅
」、並以「合作金庫放款利率作為計息基準」等情，顯無法律之明確授權，悖於釋字第650 號解釋以及租稅法定原則之本旨甚明：
⑴按憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指
國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，迭經司法院大法官會議解釋在案（釋字第443號、第620號、第622號、第640號解釋參照）。
⑵次按，「財政部於中華民國81年1 月13日修正發布之
營利事業所得稅查核準則第36條之1第2項規定，公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年1月1日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。稽徵機關據此得就公司資金貸與股東或他人而未收取利息等情形，逕予設算利息收入，課徵營利事業所得稅。上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第19條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」有釋字第650號解釋文（原證2）可考。由是益徵，因財政部所發布之營利事業所得稅查核準則第36條之1第2項規定，規範課予利息收入之所得稅、以及設息利率之標準，實已涉及違反租稅法定原則與授權明確性之要求，經宣告違憲後，嗣於98年5月27日始有所得稅法第24條之3之增訂。
⑶經查，本件之爭點在於應收現金股利未能及時收回時
，被告得否逕認定應比照「一般企業」間之「資金借貸」予以設算利息？有鑑於「應收股利未能及時收回而應否設算利息」以及「如何設算利息之標準」一事，影響人民繳納稅捐義務甚鉅，已屬於租稅客體之規範，而非細節性、技術性次要事項，自應以法律或法律明確授權之命令定之為必要。事實上，原告實際並無向被投資公司收取任何利息，本無利息收入甚明。
豈料，被告於毫無任何法令明確授權之情形下，擅自將「應收股利未能及時收回」之情形設算利息收入後，逕為對原告課稅，顯有悖於租稅法定主義之旨趣。
猶有甚者，對於設算應收股利之利息收入利率標準為何，尚無任何法規明文規範其計算標準，然被告先後多次以不同之計算標準，由台灣銀行基本放款利率、復以大霸電子股份有限公司短期借款平均利率、嗣再改以合作金庫商業銀行對企業放款之平均基準放款利率計算，顯見其殊無法源依據、其計算標準極不明確且前後不一，更嚴重悖於釋字第650號解釋與租稅法定原則，益徵原處分之作成實已違反憲法之本旨甚明。
⒊縱以合作金庫放款利率作為設息基準，而非以現金股利
存入銀行之「活期存款利率」為計息基準，亦違反論理法則：退步言，縱認原告有不合營業常規之行為，惟如何調整其差異，仍應探究原告與非關係人之交易標的資產或服務之特性、契約條款及經濟情況之差異，就該等差異對常規交易價格之影響進行合理之調整（營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第14條參照）。而原訴願決定謂，原告縱未將系爭股利現金使用於營業活動上，亦可存入銀行產生利息收入等云云。惟查，基於原告並非銀行機構，更非以金錢借貸予他人收取利息為業，是至多僅能將該款項存入銀行而產生利息收入，以避免債權無法回收之風險。循此，本件於設算利息利率時，應以現金股利存入銀行之「活期存款利率」為計息基準、而非以「合作金庫放款利率」為據。由是益徵，被告與原訴願決定徒以原告與被投資公司之應付股利有未能及時給付情形，逕論斷與企業向銀行借款無異等云云，更率以毫無法律依據之「合作金庫放款利率」作為設息標準，其理由不僅前後矛盾、更有違論理法則，自有違誤甚明。
⒋被告與原訴願決定對於原告有何租稅規避之行為、違反所得稅法第43條之1等規定一事，未盡其舉證責任：
⑴「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或
直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」所得稅法第43條之1 定有明文。按上開規定，固亦屬防杜租稅規避之規範；然其立法目的係重在防堵關係企業利用移轉訂價或操控交易訂價之方式，逃漏應納稅額，規避國家租稅權之行使，破壞租稅之公平正義；故此係法律明文規定關於不合營業常規交易之規範，於認定有無該條之適用時，自應依上開規定之要件判定之。況，上開規定有「規避或減少納稅義務」之要件，可知於進行是否符合該條要件之涵攝時，即當然包含是否有為規避租稅之認定（最高行政法院96年度判字第1369號判決意旨參照）。是以，所得稅法第43條之1 之構成要件，除「營利事業間有從屬關係」、「其間有以不合營業常規之安排」外，尚以有「規避或減少納稅義務」之情形為必要，始能按營業常規調整營利事業之所得額；至於有關「規避或減少納稅義務」要件之認定，應以有無「租稅（稅捐）規避」作為判斷標準。
⑵次按，「稅捐規避」是在「百分之百確定」納稅義務
人之私法上安排沒有任何實質經濟目的，純粹為了稅捐迴避之情況下，公權力機關（包括法院在內），可以沒有實證法規範之情況下，也可透過法律解釋之手段，將稅捐之公法關係調整至「沒有規避以前」之原始狀態。而所謂「調整至沒有規避之原始狀態」，乃是指「讓國家之稅收處於沒有減少之情況」。因此規避稅捐之成本，如果對國家稅收沒有直接影響者，調整時不計入扣減之項目（例如為稅捐規避而付給會計師之報酬），但如果規避稅捐是以國家在同一稅目項下之其他稅收增加為代價者，則此等成本在調整時應予扣除或退回（例如以將稅基從邊際稅率較高之Ａ稅捐主體移轉至邊際稅率較低之Ｂ稅捐主體，而以稅捐規避理論調整Ａ之稅負金額時，Ｂ已繳之稅款，除非已經退回Ｂ，不然應予扣除，以免國家額外獲利）。
「稅捐規避」構成要件在本案中是否具備（此項構成要件雖無實證法基礎，但司法實務上已發展出不成文之判斷標準，歸納言之，其構成要件可分析為以下四項要件要素：行使法律之形成可能；濫用法律的形成可能，使法律形式與經濟實質顯不相符；稅捐負擔之減輕；稅捐主體的規避意圖），如果具備稅捐規避之要件後，接著要檢討其法律效果（最高行政法院96年度判字第365號判決、96年度判字第410號判決意旨參照）。循此，被告除應就租稅規避之上開要件予以證明者外，尚須針對「國家稅收有無減少」一事加以說明。
⑶由是益徵，倘若被告擬按所得稅法第43條之1 之規定
而調整原告之所得額者，除經報財政部核准者外，尚須證明本件已具備所得稅法第43條之1 之構成要件（營利事業間有從屬關係；有以不合營業常規之安排；規避或減少納稅義務等）、以及該當稅捐規避（行使法律之形成可能；濫用法律的形成可能，使法律形式與經濟實質顯不相符；稅捐負擔之減輕；稅捐主體的規避意圖）之情形，始能謂原告有不合營業常規之行為而有調整營利事業所得額之必要，已臻明確。易言之，被告本應就原告該當所得稅法第43條之1 之要件，特別針對原告有規避或減少納稅義務之情形，即原告主觀上有規避之意圖、客觀上有稅捐負擔之減輕等情，盡其詳加調查與舉證之責。豈料，被告不僅於原處分（含復查決定）未明確說明，嗣原訴願決定中亦未指摘被告作成行政處分之不當，顯見原處分及原訴願決定已有未妥之處。
⑷原告等人並無規避或減少納稅義務之行為：
①經查，應收股利未能及時收回，就被投資公司而言
，屬盈餘分配事項，為「收益、成本、費用與損益」結帳後之事項，並非損益範圍，與計算當年度之「所得額」無關，自不影響被投資公司之稅賦，實非所得稅法第43條之1 所規範之範圍。至對投資方（即原告）而言，因其取得之應收股利業已帳列投資收益中，依所得稅法第42條規定該轉投資收益不計入所得額課稅，亦不因該分配之股利是否已支付而影響整體所得稅負，故本件應收股利於行為時雖尚未收回，然屬盈餘分配項目，投資及被投資雙方營利事業均未因此而規避或減少其在中華民國境內營利事業所得額之納稅義務，被告逕予設算利息，自與所得稅法第43條之1 之構成要件不符，亦無按營業常規予以調整之必要。
②次查，被告雖於原處分認為原告因延期收款而有利
息收入漏未申報，以致國家有減少此部份之稅收等云云，惟姑且不論原告延期股利之收款，實際上並未獲取利息收入、亦核與一般借貸有利息收入之情形有間。縱如被告之理解，就原告延期收款應視為利息收入部分而予以課稅，倘若如此，則被投資公司對該利息之支出，即同時成為該公司之成本費用，本應自被投資公司之所得額中予以減除（參見所得稅法第30條第1 項），可知被投資公司所應繳納之所得稅數額亦因此減少。如此一來，於原告未將延期股利之收款計入利息收入、被投資公司亦未申報為費用等情形下，目前原告與被投資公司所繳納之所得稅合計數額，是否有少於被告所主張：於原告將延期股利之收款計入利息收入、惟日祿公司同時申報為費用等情形？因此涉及原告是否有規避租稅而「減少納稅義務」之重要依據、國家是否因此減少租稅收入、本件是否該當所得稅法第43條之1之關鍵，自有詳加調查之必要。豈料，被告對此不僅隻字未提、原訴願決定更無視被告未就原告有無「規避或減少納稅義務」一事加以舉證，逕予駁回訴願，自有不當甚明。
⒌原訴願決定忽略「應收股利未能及時收回」與「資金借
貸」二者性質不同，且允許被投資公司分次給付現金股利有其商業上考量而屬合於常規之交易，是原訴願決定錯誤適用所得稅法第43條之規定甚明：
⑴「應收股利未能及時收回」與「資金借貸」二者性質不同，不宜混為一談：
①按「資金借貸」應予設算利息，其最主要之法理基
礎在於經濟學上之「機會成本」，即當資源（如資金、技術、勞力、時間等）改變目前的用途，投入到另一個可能性時，所能獲取之利益。詳言之，倘公司不將「自有資金」借予他人，而存入銀行亦可產生利息，則此利息收入即為資金借貸之機會成本。據此，機會成本（利息收入）設算之前提要件為，公司本身有資金運用之選擇權；倘公司自始無資金可供運用，實無計算機會成本之可能性。
②經查，「應收股利未能及時收回」係指被投資公司
分配股利予投資公司（即原告）時，投資公司未及時收回者。因原告對於被投資公司之股利債權，純係基於獲配股利所致；則於被投資公司向原告給付之前，該股利尚非屬於原告之自有資金，原告殊無運用該筆資金之可能，該資金亦自無「存入銀行以計算機會成本」之必要。
③次查，應收帳款係因買賣雙方銷貨交易時，其貨物
交付在先，而約定價金交付在後，是應收帳款隨即而生。然而，儘管賣方於交付貨物時已有價金給付之請求權，惟賣方倘若同意買方得嗣後給付價金時，依應收帳款之現行法令與會計實務上，均免設息課稅。同理，「應收股利」與「應收帳款」於會計科目上同屬「應收款項」而性質相仿，均屬應收之款項而未能及時收回之情形，豈有應收帳款延後收回無庸設息課稅、應收股利卻予以差別對待之理？基此應認「應收股利未能及時收回」亦無設息課稅之必要，而無將「應收股利」與「應收帳款」區分處理之正當理由。
④舉例而言，某企業之「應收帳款或應收股利」如因
金融海嘯等原因無法於短期回收，其分批回收，十年方才收完，某企業沒有收入只有損害，因此應可做壞帳減稅之處理，難道稅法一方面同意減稅，一方面又要以設算利息來收十年的「無實質所得」稅金嗎？況且連續收十年，某企業既無實際收入，豈有能力連續十年支付稅金，其有違經驗法則與論理法則，因而法律並未明文規定「應收帳款或應收股利」未能及時收回必須視同資金貸款而予以設算利息課稅。即使所得稅法第43 條之1亦未明文規定應收股利未能及時收回應予以設算利息課稅，此亦為釋字第650號解釋文之意旨。
⑤況類此應收未收股利案件，依財政部95年6 月23日
台財稅訴字第09500076820 號訴願決定書：「惟前揭規定係規範公司之『資金』『貸與』股東或任何他人未收取利息之情形，與本案未收取股利之情形究屬有別，原處分機關逕予設算利息收入，是否妥適？」（原證3 ），已指明應收未收股利之情形，非屬資金之貸與，則依據行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」所規定之平等原則，被告自難逕對本件為差別待遇。
⑥再退步言，縱認為「應收股利未能及時收回」仍應
設息課稅，惟參諸所得稅法第24條之3 規定：「公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，除屬預支職工薪資者外，應按資金貸與期間所屬年度一月一日臺灣銀行之基準利率計算公司利息收入課稅。」係於98年5 月27日新增訂，有鑑此規定並無溯及既往之特別規定，是基於實體從舊之不溯既往原則，本件既為93年度營利事業所得稅案件，自應無此條文之適用（或類推適用），而無從據此設息課稅，至為明灼。
⑵允許被投資公司分次給付現金股利，更有其商業上考量而屬合於常規之交易：
①按「適用本準則之交易類型如下：六、資金之使用
，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排。」、「適用於資金使用之常規交易方法如下：一、可比較未受控價格法。二、成本加價法。三、其他經財政部核定之常規交易方法。」、「本準則所定可比較未受控價格法，係以非關係人於可比較情況下，從事有形資產之移轉或使用、服務之提供或資金之使用之可比較未受控交易所收取之價格，為受控交易之常規交易價格。（第1 項）評估可比較未受控價格法之適用性時，應考量第八條第一項規定之因素，尤應特別考量從事受控交易之營利事業與非關係人之交易標的資產或服務之特性、契約條款及經濟情況之差異，其間如有差異，應就該等差異對常規交易價格之影響進行合理之調整，其無法經由合理之調整以消除該等差異者，應依本準則規定採用其他適合之常規交易方法。（第2 項）」、「前條第一款所稱可比較情況或可比較交易，指相同或類似之情況或交易。決定營利事業與非關係人之情況，或其所從事之受控交易與未受控交易是否相同或類似及其可比較程度時，應考量下列影響價格或利潤之因素：一、交易標的資產或服務之特性…二、執行之功能…三、契約條款…
四、承擔之風險…五、經濟及市場情況…六、商業策略…七、其他影響可比較程度之因素。」營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第5條第6款、第13條、第14條、第8 條定有明文。由是益徵，本件關於股利應收而未收之延期收款之資金使用一事，其是否符合常規交易，可透過可比較未受控價格法加以觀察；評估時，應考量影響價格或利潤之因素，以及原告與非關係人之交易標的資產或服務之特性、契約條款及經濟情況之差異，始能決定其是否相同或類似及其可比較程度。簡言之，於選擇「未受控交易」作為比較對象時，應以性質、功能與「受控交易」相同或相似者為限；倘性質及功能與受控交易全然不同者，自不得以之作為可比較交易，合先敘明。
②經查，被投資公司有無充足資金供其營業使用，涉
及被投資公司能否繼續獲利、將來以發放更多股利之關鍵；又參諸被投資公司對原告現金股利發放，本非原告之自有資金，並不影響原告既有資金機會成本之減損。是以，原告同意被投資公司得將其現金股利延期分次給付，不僅可調度被投資公司之現金流量、有利其業務上之經營，反更能有利於投資人即原告，且被投資公司已依約還清該應付股利。由是可見，原告將股利分次受領，和與一般企業與銀行融資旨在賺取利息、且無投資關係之情形迥然有異，自難謂其有不合營業常規之情。
③次查，本件之受控交易為原告獲配股利之交易，而
未受控交易為一般商業銀行對企業放款之交易，茲將系爭受控及未受控交易功能及性質彙整如下：
A.受控交易執行功能：因盈餘分配而產生之交易。
交易標的資產或服務之特性：應收股利係因獲配股利而產生，而非資金貸與產生，故原告未曾交付資金予被投資公司。
契約條件：股利係由公司股東會決議通過分配，公司與股東間針對該應收與應付之股利無需另訂契約以彰顯雙方之權利義務。
承擔之風險：原告自始自終未將資金貸與被投資公司使用，故無需承擔信用風險。
經濟及市場情況：股利分配係單純考量公司營運狀況下之決策，並未涉及市場經濟環境。
B.未受控交易執行功能：銀行因企業融資需求而貸與企業產生之交易交易標的資產或服務之特性：企業之借款，係銀行所貸與，故銀行之資金有實際交付予企業契約條件：企業需與銀行簽訂合約，就開狀細節條件（包含借款額度、利率與還款方式等）經雙方同意後簽約始具效力。
承擔之風險：銀行提供資金與企業使用，需承擔不良授信與帳款公司無法償還之風險。
經濟及市場情況：銀行借貸與企業，不僅需考量企業之營運狀況，更需參考當時國際貿易與其他銀行同業之狀況。
④由是可知，一般商業銀行對企業放款之交易，不論
就執行功能、交易標的資產或服務之特性、契約條款、承擔之風險、經濟及市場情況等層面分析，皆與本件系爭獲配股利交易之功能、性質有所不同，自不得將其視為本件之可比較未受控交易。豈料，被告與原訴願決定遑未詳查，並未透過營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則之相關規定，以比較未受控價格法加以觀察之同時，應考量影響價格或利潤之因素，以及原告與非關係人之交易標的資產或服務之特性、契約條款及經濟情況之差異，率爾遽謂原告同意被投資公司得將其現金股利延期分次給付為非常歸交易等云云，顯未善盡舉證責任，其處分自有違誤，已臻明確。
⒍被告就原告93年度營利事業所得稅結算申報，依所得稅
法第43條之1 規定按營業常規予以調整，增加原告上開年度所得及應納稅額，涉及所得稅稅基之構成要件，應有租稅法律主義之適用甚明。惟查：
⑴按被告設算利息所應遵循之利率標準，乃直接影響原
告之所得及應納稅額，涉及租稅客體之範圍而屬租稅構成要件之一，依司法院大法官釋字第650號解釋，皆認應以法律或法律明確授權之命令定之，否則即違反憲法第19條租稅法律主義之要求。
⑵緣原告於93年度營利事業所得稅結算申報，列報利息
收入為新台幣（下同）288,809 元。被告認為原告就應收現金股利部分未設算利息，先以台灣銀行基本放款利率短期借款平均利率6.265%，按日設算利息計14,385,430元，核定利息收入為14,674,239元；嗣被告改以原告關係企業短期借款平均利率3.085%，按日設算利息計4,569,392元，核定利息收入為4,858,201元。被告再度以關係企業之借款性質與原告提供資金予關係人使用之情況有間，遂改變設算利息標準，以合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933%計算，按日設算利息計4,339,812 元，而更正核定利息收入為4,628,621元，並報經財政部98年1月6日台財稅字第09700374290號函核准依營業常規調整之。被告設算利息標準之前後異動整理如下：
單位：新台幣/元原告93年度原列報利息 288,809台銀基本放款利率/設算後利息 6.025% 14,385,430核定後利息(原列報+新設算) 14,674,239關係企業借款利率/設算後利息 3.085% 4,569,392核定後利息(原列報+新設算) 4,858,201合庫企業放款利率/設算後利息 2.933% 4,339,812核定後利息(原列報+新設算) 4,628,621⑶經查，由上揭事實可知，被告設算利息之標準，先以
台灣銀行基本放款利率短期借款平均利率6.265%、復改以關係企業借款利率3.085%後、再度改為合作金庫放款利率2.933%，其設算利息金額由1438萬5430元、變更為456萬9392元後、再度改為433萬9812元。由是顯見，被告所自行設算之利息金額前後差距乃高達1000萬元之多，益徵所得稅法第43條之1 並未明確規定設算利息之利率具體標準、原告根本無從依法律規定知悉或預見被告設算利息之利率究竟可能是台灣銀行基本放款利率短期借款平均利率、關係企業群短期借款平均利率、合作金庫平均基準放款利率，抑或其他利率，顯見被告逕以合作金庫放款利率計算，實與法律授權應具體明確之原則未合，自有違租稅法律主義，而與釋字第650號解釋意旨相悖甚明。
⑷至於本案雖無法直接適用釋字第650 號解釋，惟移轉
訂價查核準則是否違反租稅法定原則之旨趣，仍應個案加以探求，非可遽謂本件無釋字第650 號解釋之適用而無違反租稅法定原則之情。是以，被告於答辯理由（一）陳稱本件與營利事業所得稅查核準則第36條之1所規定之情形有別，無釋字第650號解釋之適用等云云，似有誤解。
⒎原告同意被投資公司將現金股利分期給付，有謀求獲取
商業上最大利益之考量，無違公司以營利為目的之宗旨，更有符合營業常規之正當理由：
⑴現行法令不許以非現金資產作為支付股利工具：按「
按公司法第240 條第1項及第4項規定：『公司得由有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議，將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股之方式為之；其不滿一股之金額，以現金分派之』、『依前3 項決議以紅利轉作資本時，依章程員、工應分配之紅利，得發給新股或以現金支付之』。是以，股息紅利之發放應以股票或現金為限。」為經濟部90年7月13日商字第09002150810號函所規定。茲此，現行法令並未允許公司以「非現金資產」作為股利分配之給付工具，合先敘明。
⑵原告同意被投資公司將現金股利分期給付，有謀求獲取商業上最大利益之正當理由：
①查原告之被投資公司為專業投資公司，其營運資金
之運用，以買賣有價證券獲利或長期投資為主要業務，有鑑於股票價格之漲跌或成交與否並非被投資公司所能預期，故其於召開股東會時，雖有盈餘可資決議發放股利，然於欲實際發放時，卻因所投資之股票一時難以變現，又礙於前揭法令並未允許被投資公司以非現金資產作為股利分配之給付工具，致暫無現金可供發放，此觀諸被投資公司之期末資產負債表中幾無「現金」而有「有價證券」及「長期投資」可明。此為原告一般投資業之專業投資公司產業特性，並無借延遲發放股利而規避任何稅賦之情，更不得據此認定原告有不合營業常規之安排而逕依所得稅法第43 條之1設算利息。
②再者，如依稅捐稽徵機關設算利息之認定，強令被
投資公司對於尚未發放之現金股利須負擔延緩給付之利息成本，無異迫使被投資公司可能於有價證券市場行情不佳之情形下，必須處分所投資股權，藉由變賣換取現金以給付現金股利，不僅使蒙受原告與被投資公司均蒙受投資虧損之損害，而更有礙於被投資公司透過其商業判斷與考量而獲取投資獲利之機會。
③有鑑被投資公司有無充足資金供營業使用，涉及被
投資公司能否繼續獲利、作為將來發放更多股利之關鍵；而以股權投資為主要業務之被投資公司，自有依其商業上考量而決定持有股權之買賣時機，以因應投資市場之瞬息萬變，獲取最大商業利益。亦即，本件原告究竟應否容許被投資公司採取分期給付現金股利之方式？抑或要求應變賣持股以立即取得現金股利？何者究竟符合最大利益之商業考量？原告與被投資公司本有為商業判斷之自由與權限。是以，原告同意被投資公司將現金股利分期給付，期待被投資公司透過投資獲取更大利益、或避免因低價出售股權而蒙受損失，均有其正當商業理由，更與公司以營利為目的之本旨無違甚明。被告未查上情，於答辯理由率爾認定：原告容許現金股利分期給付有悖常情而違反公司設立之宗旨、無正當理由延期收款，有蓄意減少獲利以規避稅賦不合營業常規之安排等云云，實已侵害原告與被投資公司之商業上決策，甚為不妥。
⑶公司轉投資收益本即不計入所得課稅，本件並無規避或減少納稅義務之情事：
①按「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利
事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵稅額，應依第66條之3 規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額。」為所得稅法第42條第1 項所規定。據此，就被投資公司而言，因股利屬盈餘分配事項，並非損益範圍，故與當期損益無關，自不影響被投資公司之稅負；至對投資方之公司股東而言，因其應收股利不論是否收現亦均已帳列投資收益中，故並不因該分配之股利是否已支付而影響整體所得稅負，極為明確。
②因此，本案應收股利於行為時雖尚未收回，然因投
資及被投資雙方均未因此而規避或減少其在中華民國境內之納稅義務，自與所得稅法第43條之1 之構成要件不符。乃被告未能說明原告何以發生規避或減少納稅義務之情，即逕予調整課稅，亦顯有錯誤。
⑷被告逕以「公司取得資金後必然可獲取利益」之假設
，率爾推斷原告有不合營業常規之安排，對於「營業常規」之認定有誤，自有不妥：被告陳稱原告本有獲取更大利益之機會，竟毫無代價而將現金股利提供被投資公司使用，有所得稅法第43條之1 所稱不合營業常規之安排等云云惟查：
①對於本件是否有不合營業常規之安排，首應認定何
謂「營業常規」。被告逕以「公司取得資金必然可透過營業或存入銀行獲利」作為營業常規，更將原告與金融機構視為同一，以「合作金庫放款利率」作為設息標準，遽斷原告持有該現金股利後，必然獲取利益等云云。惟被告上開假設，忽略企業之經營尚有風險存在，顯有違誤。亦即，原告與被投資公司均係以投資為主要業務之公司，其投資能否獲利，涉及投資標的之市場行情與經營情形；縱然原告即刻取得現金股利以作投資之用，亦存有投資之風險，自非必然能獲取利益甚明。更遑論投資公司殊無可能將資金存入利率甚低之銀行，無法有效獲取利益；且原告並非以借貸資金與他人作為主要業務，亦難以銀行放款之條件相比擬。
②猶有甚者，一般商業交易間之營業常規，應收帳款
於收帳天數期間，均無庸設算利息。同理，何以「應收股利」之部分則有設算利息之必要？針對如同應收帳款之「應收股利」設算利息，是否合於「營業常規」？尚未見被告有任何說明與事證之提出。是以，能否僅以「公司取得資金後必然可獲取利益」之標準，逕認原告有不合營業常規之安排，而將應收股利設算利息？存有疑問甚明。
⑸將分期給付現金股利設算利息收入，與性質相仿而不設算利息之應收帳款作不同處理，有違平等原則：
①「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」
行政程序法第6條定有明文。按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束；行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合平等原則。亦即，行政處分合法與否，尚須透過平等原則之檢驗；且合法之行政先例行為，行政機關基於行政自我拘束原則，不得為差別待遇而應予平等對待之。
②經查，應收股利與應收帳款二者性質相仿，本應同
等處理；倘若應收帳款於收款期間內無庸設息課稅者，分期清償之應收股利亦無設算利息收入之必要。亦即，應收帳款係因買賣雙方銷貨交易時，其貨物交付在先，而約定價金交付在後，是應收帳款隨即而生；然而，儘管賣方於交付貨物時已有價金給付之請求權，惟賣方倘若同意買方得嗣後給付價金時，依應收帳款之現行法令與會計實務上，均免設息課稅。同理，「應收股利」與「應收帳款」於會計科目上既同屬「應收款項」，自應認為「應收股利」亦無設息課稅之必要，而無將「應收股利」區分處理之正當理由。
⑹原告同意被投資公司將現金股利分期給付，與所得稅
法第43條之1、移轉訂價查核準則第5條第6款之規定不合：
①按移轉訂價查核準則所適用之交易類型，針對資金
使用之範圍，包括「延期收款」之情形。所謂「資金使用」應指營利事業將其自有資金加以運用；若營利事業本無自有資金，更遑論其將無法對該資金加以運用。又所謂之「延期收款」，當指因自有資金之實際貸出而未於期限內收回資金者而言。蓋如資金實際並未貸出，自不生將自己已擁有之資金轉供他人使用而進一步衍生延期收款之情，故與上開資金之使用交易類型不同。
②經查，原告對被投資公司之現金股利係基於獲配股
利所致，於原告受領該給付之前，該股利尚非屬於原告之「自有資金」，原告殊無運用該筆資金之可能；且原告與被投資公司間實際上更無貸出資金之事實，亦非屬「延期收款」之情。況參諸財政部95年6 月23日台財稅訴字第09500076820 號訴願決定書，已指明應收股利與（自有）資金貸與之情節有間，二者究屬有別等語（原證3 ），基於行政機關基於行政自我拘束原則，被告自不應將本件為不同處理。是以，分期給付之現金股利，自難謂屬於移轉訂價查核準則第5條第6款所規範之交易類型甚明，應收股利自不宜透過所得稅法第43條之1 之規定設算利息，洵屬的論；至於被告於答辯理由謂：應收股利屬於移轉訂價查核準則第5條第6款所稱之延期收款，原告無正當理由延期收款等云云，自有誤會。
⑺原證3 與本件之主要爭點均為：「應收股利」與「資
金貸與」能否視為同一？得否將「應收股利」視為與他人間之金錢借貸而有設算利息之必要？訴願決定自得作為本件之比較基準：
①觀諸財政部95年6月23日台財稅訴字第09500076820
號訴願決定書，雖係涉及營利事業所得稅查核準則第36條之1 ，惟該訴願決定針對「應收股利」與「資金貸與」二者之性質是否相同一事，明確表示：「惟前揭規定係規範公司之『資金』『貸與』股東或任何他人未收取利息之情形，與本案未收取股利之情形究屬有別，原處分機關逕予設算利息收入，是否妥適？」（見原證3，第4頁），指明應收而未收股利之情形，核與資金貸與之情節迥然有異。
②上開訴願決定所涉及之規定雖與本件不同，惟其共
通點均在於：「應收股利」與「資金貸與」能否視為同一？得否將「應收股利」視為與他人間之金錢借貸而有設算利息之必要？核與本件所爭執之爭點：應收股利應否視為「金錢貸與被投資公司」而設算利息一事相同，自得將此訴願決定作為本件之參考依據。是以，被告將本件與上開訴願決定作不同處理之差別待遇，顯有悖於行政程序法第6 條之平等原則，至為明灼。
⒏退步言，縱認原告有不合營業常規而予以調整之必要，
自應以銀行「活期存款利率」、而非以合作金庫「放款利率」作為設息基準：
①按倘若原告有不合營業常規之行為，惟如何調整其差
異，仍應探究原告與非關係人之交易標的資產或服務之特性、契約條款及經濟情況之差異，就該等差異對常規交易價格之影響進行合理之調整（營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第14條參照）。
②經查，被告與原訴願決定書已謂「原告縱未使用（股
利現金）於營業活動上，存入銀行或借貸予他人亦會產生利息收入」等云云，是以，原告既非銀行機構、更非將金錢借貸予他人而收取利息為主要業務，是至多僅能將該款項存入銀行而產生利息收入，以避免債權無法回收之風險。循此，本件應以現金股利存入銀行之「活期存款利率」為計息基準始為合理。被告未見上情，於答辯理由逕臆測本件與「企業融資多數向金融機構借款」之情無異，率以「合作金庫放款利率」作為設息標準，已有未妥甚明。
⒐綜上所述，被告率以合作金庫放款利率作為設息基準，
不僅與釋字第650 號解釋所揭示之租稅法定原則相悖，更違反論理法則。再者，訴願決定不僅遑未探究原告有何規避或減少納稅義務」之情形；誤將「應收股利未能及時收回」與「資金借貸」二者混為一談；且允許被投資公司分次給付現金股利，更有其商業上考量而屬合於常規之交易，自有違誤甚明。被告先以台灣銀行基本放款利率短期借款平均利率、復改以關係企業借款利率後、再度改為合作金庫放款利率，被告所自行設算之利息金額前後差距乃高達1000萬元之多，顯見被告設算利息並無明確之法律授權依據，不僅與大法官釋字第650 號解釋所揭示之租稅法定原則相悖，更違反論理法則；且訴願決定書誤將「應收股利未回收」與「資金借貸」二者視為同一，忽略原告允許被投資公司分次給付現金股利之商業考量，自有違誤。原處分、復查決定及訴願決定顯有違誤，請判決如訴之聲明所示。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」為行為時所得稅法第24條第1項及第43條之1所明定。次按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。」、「本法第43條之1 所稱營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，指營利事業相互間有下列情形之一者：
……六、營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人與另一營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人為同一人，……」、「適用本準則之交易類型如下：……六、資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排。
」、「營利事業與稽徵機關依前條規定評估受控交易之結果是否符合常規，或決定受控交易之常規交易結果時，依下列原則辦理：……二、採用最適常規交易方法：
按交易類型，依本準則規定，採用最適之常規交易方法，以決定其常規交易結果。」、「適用於資金使用之常規交易方法如下：一、可比較未受控價格法。」為營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則（以下簡稱查核準則）第2條第1項、第2項、第3條第6款、第5條第6 款、第7條第2款及第13條第1款所規定。
⒉本件原告93年度列報利息收入288,809 元，經被告初查
以其截至93年12月31日其他應收款餘額459,231,604 元（93年9月6日應收625,431,604元－93年9月8日收回166,200,000元），核其內容係應收日祿投資開發股份有限公司（以下簡稱日祿公司）現金股利，因日祿公司可用資金多數投入營業範圍內各項投資活動，短期變現不易，致缺乏現金可資給付，其未收取部分與將資金貸與日祿公司使用無異，依尚未收得之應收股利，按93年1月1日臺灣銀行基本放款利率6.265％計算利息收入14,385,430元，核定利息收入14,674,239元。嗣原告申請更正，主張其與關係企業間長期未能收回之應收股利非屬公司間資金借貸，應無營利事業所得稅查核準則第36條之1及所得稅法第43條之1規定之適用云云，經被告以本件為非常規交易，依原告與被投資公司關係企業群中之大霸電子股份有限公司（以下簡稱大霸電子）短期借款平均利率3.085％，按日計算利息收入計4,569,392元，重行核定利息收入4,858,201元。原告不服，遂於98年1月14日申請復查，案經被告將其復查改更正程序，依報經財政部98年1月6日台財稅字第09700374290 號函核准按營業常規予以調整，以最適常規交易方法擇定按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933％，計算該筆利息收入為4,339,812元，重行核定利息收入4,628,621元。原告不服，循序提起本件訴訟。
⒊本件被告係依據所得稅法第43條之1 規定，以原告顯有
藉不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務，遂報經財政部98年1月6日台財稅字第09700374290 號函核准按營業常規予以調整（審查報告書第184頁至第191頁），與行為時營利事業所得稅查核準則第36條之1 規定之情形有別，自無司法院釋字第650 號解釋之適用，先予陳明。
⒋又財政部於93年12月28日發布之移轉訂價查核準則，係
依據所得稅法第80條第5 項規定予以訂立，其目的乃為授權稽徵機關調查及審核所得稅申報是否真實，以促進納稅義務人誠實申報，規範內容係考量稽徵機關對於所得稅案件進行調查、審核時，宜有一致性之規範，所訂立補充所得稅法第43條之1 有關不合營業常規或交易常規之認定標準暨相關調整方法，其性質核屬執行稅法的技術性、細節性事項，當自該法令生效日（61年1月1日）起有其適用；更何況93年度營利事業所得稅結算申報係自94年5 月1 日至94年5 月31日止，被告查核93年度營利事業所得稅案件涉有不合常規交易時，自得援引適用，原告主張本件無移轉訂價查核準則之適用，容有誤解。
⒌按公司係以營利為目的，此觀之公司法第1 條規定：「
本法所稱公司，謂以營利為目的，依照依照本法組織、登記、成立之社團法人。」甚明。本件原告與被投資公司－日祿公司代表人同為戌○○，二者具有從屬關係。
查日祿公司93年6月26日董事會決議發放現金股利625,431,604元（原告為日祿公司唯一法人股東，現金股利全數由原告所獲配，詳審查報告書第37頁），並訂定同年9月6日為盈餘分配除息基準日（詳審查報告書第160 頁），是原告93年9月6日應收日祿公司現金股利625,431,604元，嗣93年9月8日收回166,200,000元，截至93年12月31日仍有應收款餘額459,231,604 元（審查報告書第38頁至第41頁），原告既以營利為目的，自以獲取利益為經營目標，本件原告93年度已取得系爭現金股利之請求權，倘若原告如期收受該筆現金股利便可加以運用於本身營業活動上，創造營業利潤，縱未使用於營業活動上，存入銀行或借貸予他人亦會產生利息收入，惟日祿公司未依限發放該筆應發放之現金股利，原告亦未進行催收等債權保全措施，核其性質與原告將資金無息提供與日祿公司從事營業活動無異，實有悖於常情，亦與公司以營利為目的獲取最大利益之設立宗旨不符，顯有蓄意減少獲利藉以規避稅負不合營業常規之安排，被告為正確計算本件所得額，當有所得稅法第43條之1 規定之適用。
⒍本件原告與日祿公司核屬移轉訂價查核準則第4條第1項
第1 款所定義之關係企業已如前述，其相互間所從事之交易自為同條項第4款所定義之受控交易，同準則第5條明定適用之交易類型，於第6 款中明定所稱資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排，本件原告原應於93年9月6日起即取得日祿公司配發之現金股利，卻未進行催收等債權保全措施，核屬前揭所稱延期收款情形，原告既無由延期收款，被告依移轉訂價查核準則第6 條規定評估系爭受控交易未符合營業常規並無不合；又本件交易類型既屬資金之使用，依移轉訂價查核準則第7條第2款及第13條規定，適用於資金使用之常規交易方法有可比較未受控價格法、成本加價法及其他經財政部核定之常規交易方法，從而，本件既經被告報請財政部98年1月6日台財稅字第09700374290 號函核准，以五大行庫中最低之合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933%為計算基礎，與前揭規定要無不合。
⒎至原告援引財政部95年6月23日台財訴字第09500076820
號訴願決定意旨乙節，查該訴願決定意旨僅著由被告詳為審酌將門投資股份有限公司92年度營利事業所得稅事件，原核定援引查核準則第36條之1 之規定是否妥適，未見論及是否得適用移轉訂價查核準則規定予以調整，要非指明未收回股利之行為與公司「資金」「貸與」股東或任何他人未收取利息之情形不同。綜上，原告所訴各節委無足採，原處分（復查決定）及訴願決定並無不合，請予維持。
⒏本件相同案情駿林投資開發股份有限公司、卓駿投資開
發股份有限公司及駿欣投資開發股份有限公司91年度營利事業所得稅，進倫投資開發股份有限公司、日譽投資開發股份有限公司、新強投資開發股份有限公司及新嵐開發股份有限公司93年度營利事業所得稅，大院亦持相同見解，分別以98年度訴字2405號判決及98年度訴字2446號判決駁回原告之訴在案，併予陳明。
⒐據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」分別為行為時所得稅法第24條第1 項前段及第43條之1 所明定。次按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。前項營利事業從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。」、「本法第43條之1 所稱營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，指營利事業相互間有下列情形之一者：一、……六、營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人與另一營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人為同一人，……。」、「適用本準則之交易類型如下：
一、……六、資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排。」、「營利事業與稽徵機關依前條規定評估受控交易之結果是否符合常規，或決定受控交易之常規交易結果時，依下列原則辦理：一、……二、採用最適常規交易方法：按交易類型，依本準則規定，採用最適之常規交易方法，以決定其常規交易結果。」及「適用於資金使用之常規交易方法如下：一、可比較未受控價格法。
」分別為營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則（以下簡稱移轉訂價查核準則）第2條第1項、第2項、第3條第6 款、第5條第6款、第7條第2款及第13條第1 款所規定。又「主旨：××麵粉公司與○○麥片公司相互間借貸款項之利息收入與利息支出，應准適用所得稅法第43條之1 規定，按營業常規予以調整。說明：二、××麵粉公司與○○麥片公司之負責人及股東均屬相同，其於71年度以融資資金轉貸予○○麥片公司，雙方雖收付利息，惟○○麥片公司該年度經核定虧損，××麵粉公司以低於融資成本之利率計收利息收入，顯有不合營業常規之安排，藉以減少納稅義務，應依主旨辦理。」復經財政部74年7月23日台財稅第19331號函釋在案。
二、本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報利息收入288,809 元，經被告機關初查以其截至93年12月31日其他應收款餘額459,231,604元（93年9月6日應收625,431,604元－93年9 月8 日收回166,200,000 元），核其內容係應收日祿投資開發股份有限公司（以下簡稱日祿公司）現金股利，因日祿公司可用資金多數投入營業範圍內各項投資活動，短期變現不易，致缺乏現金可資給付，其未收取部分與將資金貸與日祿公司使用無異，依尚未收得之應收股利，按93年1 月1日臺灣銀行基本放款利率6.265 ％計算利息收入14,385,430元，核定利息收入14,674,239元。嗣原告申請更正，主張其與關係企業間長期未能收回之應收股利非屬公司間資金借貸，應無營利事業所得稅查核準則第36條之1 及所得稅法第43條之1規 定之適用云云，經被告機關以本件為非常規交易，依原告與被投資公司關係企業群中之大霸電子股份有限公司（以下簡稱大霸電子）短期借款平均利率3.085 ％，按日計算利息收入計4,569,392 元，重行核定利息收入4,858,201元。原告不服，遂於98年1 月14日申請復查，經被告機關將其復查改更正程序，依報經財政部98年1 月6 日台財稅字第09700374290 號函核准按營業常規予以調整，以最適常規交易方法擇定按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933 ％，計算該筆利息收入為4,339,812 元，重行核定利息收入4,628,621 元。原告不服，申經被告機關復查決定以，（一）經查93年12月28日發布移轉訂價查核準則，其規範之內容僅係補充所得稅法第43條之1 之規定，原告主張本件無移轉訂價查核準則之適用，容有誤解。（二）經查，本件原告為被投資公司－日祿公司法人股東，持股比例100 ％，且原告與其100 ％轉投資之日祿公司及大霸電子之代表人同為戌○○，依首揭規定，三者具有從屬關係或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。（三）次查日祿公司93年6 月26日董事會決議（僅1 名法人股東，由董事會替代股東會職權）發放現金股利625,431,604 元，並訂定同年9月6 日為盈餘分配除息基準日，日祿公司未依限發放，原告亦未進行催收等債權保全措施，核其性質與原告將資金無息提供予日祿公司使用無異，顯有不合營業常規之安排。又原告雖主張已於96年間收回系爭應收股利，惟93年度有應收未收股利為原告所不爭，本件自應依營業常規計算利息收入，依首揭移轉訂價查核準則規定及本部98年1 月6 日台財稅字第09700374290 號核准函，以最適常規交易方法擇定按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933％，計算系爭利息收入為4,3 39,812元，尚無違誤等由，駁回其復查之申請。原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回。
三、原告循序起訴意旨略以：以「應收股利未能及時收回而設算利息課稅」、並以「合作金庫放款利率作為計息基準」等情，顯無法律之明確授權，悖於釋字第650 號解釋以及租稅法定原則。縱以合作金庫放款利率作為設息基準，而非以現金股利存入銀行之「活期存款利率」為計息基準，亦違反論理法則被告與原訴願決定對於原告有何租稅規避之行為、違反所得稅法第43條之1 等規定一事，未盡其舉證責任，原告並無規避或減少納稅義務之行為。被告忽略「應收股利未能及時收回」與「資金借貸」二者性質不同，且允許被投資公司分次給付現金股利有其商業上考量而屬合於常規之交易。被告就原告93年度營利事業所得稅結算申報，依所得稅法第43條之1 規定按營業常規予以調整，增加原告上開年度所得及應納稅額，涉及所得稅稅基之構成要件，應有租稅法律主義之適用甚明。原告同意被投資公司將現金股利分期給付，有謀求獲取商業上最大利益之考量，無違公司以營利為目的之宗旨，更有符合營業常規之正當理由。縱認原告有不合營業常規而予以調整之必要，自應以銀行「活期存款利率」、而非以合作金庫「放款利率」作為設息基準；爰請判決如訴之聲明云云。
四、本件兩造之爭點為：被告機關以原告顯有藉不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務，報經財政部核准按營業常規予以調整，以最適常規交易方法擇定按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933％，核定利息收入4,628,621 元，應補稅額1,084,955元，是否適法？經查：
（一）按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」為上揭行為時所得稅法第43條之1所明定。所得稅法第43條之1規定之立法意旨，係就營利事業間營方式每藉不合常規之安排，以遂其規避稅負之目的，故特予規定，得報經財政部核准按營業常規予以調整，以杜逃漏。亦即關係企業間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整；又依首揭財政部74年7月23日台財稅第19331號函釋意旨，關係企業間資金借貸若顯有不合營業常規之安排，仍得依所得稅法第43條之1規定，按營業常規予以調整。
（二）財政部訂定移轉訂價查核準則之目的，係因我國增訂所得稅法第43條之1 及訂定融控股公司法、企業併購法，針對有關營利事業與國內外具有從屬或控制關係之營利事業相互間藉不合營業常規之安排規避或減少納稅義務者，已明定稽徵機關得報經財政部核准予以調整，惟均未建立不合營業常規或交易常規之認定標準暨相關調整方法，致徵納雙方尚乏共同遵循之依據。考量近年來規劃並建立移轉訂價查核制度之國家日益增加，為使我國所得稅制與國際潮流趨勢接軌，爰依所得稅法第80條第5 項規定，訂定移轉訂價查核準則，以期建立周延完善之「查核制度」（財政部訂定移轉訂價查核準則總說明參照）。準此，移轉訂價查核準則僅係營利事業與稽徵機關評估受控交易之結果是否符合常規或決定受控交易之常規交易結果（即以該準則規定之常規交易原則決定受控交易之常規交易結果，並據以評估營利事業受控交易之結果是否符合常規）之依據，又移轉訂價查核準則訂立目的乃為授權稽徵機關調查及審核所得稅申報是否真實，以促進納稅義務人誠實申報。由此可知移轉訂價查核準則係為考量稽徵機關對於所得稅案件進行調查、審核時，宜有一致性之規範所訂立之查核標準，其依所得稅法第80條第5 項規定授權訂立，規範內容係補充所得稅法第43條之1 有關不合營業常規或交易常規之認定標準暨相關調整方法，核其性質係屬執行稅法的技術性、細節性事項，當自所得稅法第43條之1 生效日（61年1 月1 日）起有其適用，是在無逾越所得稅法等相關之規定，亦未加重人民稅賦，與憲法無牴觸之情形下，自可援用。原告主張系爭93年度營利事業所得稅案件，應不得適用93年12月28日公布施行之移轉訂價查核準則云云，並非可採。退而言之，系爭年度縱不適用移轉訂價查核準則，被告機關依所得稅法第43條之1 規定逕行核定，其核定之結果仍屬相同。又被告機關為本件處分之法律依據，係依所得稅法第43條之1 規定，依查得事證依法予以調整課稅，非無法律之明文依據，其適用法規難認有違誤，與租稅法定主義並無違背。
（三）復按「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
」改制前行政法院36年判字第16號著有判例。又按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」、「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。
」司法院釋字第420號及第537號解釋可資參照。茲按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。易言之，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。是營利事業依私法契約自由原則所成立之契約，雖合於法律形式，惟若違反私經濟活動之正常模式，顯有規避租稅之虞者，基於租稅公平原則，仍應就其經濟實質核實課稅，此有最高行政法院96年度判字第01717號判決揭示首揭司法院釋字第420號解釋意旨可資參照。
（四）另依司法院釋字第650號解釋意旨，係指財政部81年1月13日修正發布之查核準則第36條之1第2項規定，公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年1月1日臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅，雖係所得稅法第80條第5 項規定賦予其法源依據，惟其範圍包括「對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目」之查核，其目的僅為授權稽徵機關調查及審核所得稅申報是否真實，以促進納稅義務人誠實申報，並未明確授權財政部發布命令對營利事業逕予設算利息收入，即上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第19條規定之意旨不符。由上可知，司法院釋字第650 號解釋意旨並非對營利事業有資金貸與股東或任何他人未收取利息或約定之利息偏低者，核認該營利事業並無減少納稅義務，無需設算利息課稅等情，而係認為上開設算利息規範於查核準則中，違反租稅法定主義之精神。而本件被告係依據所得稅法第43條之1 規定，以原告顯有藉不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務，而報經財政部核准按營業常規予以調整，與行為時查核準則第36條之1 所規定之情形有別，無司法院釋字第650號解釋之適用。
（五）次查，原告與被投資公司－日祿公司代表人同為戌○○，二者具有從屬關係，日祿公司93年6 月26日董事會決議發放現金股利625,431,604 元，原告為日祿公司唯一法人股東，現金股利全數由原告所獲配（參原處分卷第37頁），並訂定同年9 月6 日為盈餘分配除息基準日（參原處分卷第160 頁），原告93年9 月6 日應收日祿公司現金股利625,431,604 元，嗣93年9 月8 日收回166,200,000 元，截至93年12月31日仍有應收款餘額459,231,604 元（參原處分卷第38頁至第41頁）等情，為兩造所不爭，並有原告相關年度營利事業所得稅結算申報資料、公司登記查詢資料、日祿投資公司董事會議事錄等資料附原處分卷內可稽，自堪信為真正。原告與被投資公司日祿公司間，二者具有從屬關係或直接間接為另一事業所有或控制，為移轉訂價查核準則第4 條第1 項第1 款所定義之關係企業，其相互間所從事之交易自為同條第1 項第4 款所定義之受控交易，又移轉訂價查核準則第5 條明定適用之交易類型，同條第6 款復明定其中所稱資金之使用，係包括資金借貸、預付款、暫付款、擔保、延期收款或其他安排，故延期收款自屬該準則第5 條所稱適用該準則之交易類型中之資金之使用情形。參以上揭原告既係以營利為目的之公司，衡情自以獲取利益為其等經營目標。然原告自上開盈餘分配除息基準日起即各自對於被投資公司取得系爭現金股利之請求權，則原告原除可於上開盈餘分配除息基準日起即各自其等被投資公司領取現金股利實現獲利外，更進而可運用該筆現金從事其他經濟活動以獲利，亦即於取得上揭現金股利後，自行運用上揭金額於本身營業活動上，創造營業利潤，且縱未使用於營業活動上，上揭得領取金額亦屬甚鉅，於一般情況下，存入銀行或借貸予他人亦會產生利息收入；惟日祿公司未依限發放該筆應發放之現金股利，原告亦未進行催收等債權保全措施，核其性質與原告將資金無息提供與日祿公司從事營業活動無異，實有悖於常情，亦與公司以營利為目的獲取最大利益之設立宗旨不符，復參酌原告與其等被投資公司彼此間之關係，此顯有蓄意減少獲利藉以規避稅負不合營業常規之安排。被告為正確計算本件所得額，認原告顯有不合營業常規之安排，而認本件有所得稅法第43條之1 規定之適用，核非無憑。稽徵機關為正確計算該事業之所得額，依所得稅法第43條之1 規定，報經財政部98年1 月6 日台財稅字第09700374290 號函核准，按營業常規予以調整，並設算利息收入，容屬有據。原告主張其等允許被投資公司分期給付現金股利，係商業上考量而屬合於常規之交易，非不合營業常規之安排，被告機關未深究原告與被投資公司間之股利支付狀況，是否有不合常規之交易安排云云，顯非可採。
（六）再按上揭所得稅法第43條之1 之規定，乃經由法律明文賦予稅捐稽徵機關調整之方式，以防杜藉由不合營業常規之安排為租稅之規避者；故其中關於「報經財政部核准」之程序規定，目的乃在透過上級機關之程序介入，促使行政機關能作成內容正確之決定；亦即「報經財政部核准」本身因非本條規定之目的，且因復查程序仍屬稅捐稽徵機關自我省查之程序，並參諸行政程序法第114 條第1 項第5款及第2 項關於應參與行政處分作成之其他機關程序未參與欠缺之補正，得於訴願程序終結前為之之規定，足認本條關於「報經財政部核准」程序之欠缺，若於復查程序中已獲得補正，因於本條規定之目的無礙，且可避免程序之浪費，其補正應屬適法（最高行政法院96年度判字第1369號判決意旨參照），本件被告機關作成處分後，復查決定前，報經財政部98年1 月6 日台財稅字第09700374290 號函核准在案。依上說明，其程序之欠缺，應認業已補正。
至原告援引財政部95年6 月23日台財訴字第09500076820號訴願決定意旨乙節；查該訴願決定意旨僅著由被告詳為審酌將門投資股份有限公司92年度營利事業所得稅事件，原核定援引查核準則第36條之1 之規定是否妥適，未見論及是否得適用移轉訂價查核準則規定予以調整，要非指明未收回股利之行為與公司「資金」「貸與」股東或任何他人未收取利息之情形不同。原告據以援引，核無足採。
（七）再查，原告本應於日祿公司董事會議所定之盈餘分配除權基準日，即可取得被投資公司配發之現金股利，卻任由各該被投資公司延緩分期給付，自有前揭所指延期收款情形。因而本件原告無理由延期收款可堪認定，被告依移轉訂價查核準則第6 條規定評估系爭受控交易未符合常規自無不合。原告主張其允許被投資公司分次給付現金股利有其商業上考量，因被投資公司於系爭93年帳上並無足夠現金可資給付時，僅能暫以「應付股利」會計科目列帳，待公司未來有足夠現金流入時，再行發放云云；然彼等此項主張顯與各該被投資公司上揭所為決議發放股東現金股利之結論不符，彼等被投資公司既係決議發放現金股利，乃應於決議當時即已就該公司之現況予以考量是否有現金得予履行該項決議後始為之，且原告係投資公司，依被投資公司之決議結論即有領取現金股利之權利，竟未依該決議領取現金股利，亦未有催討情形，亦與常情不符，由原告與被投資公司之相互關係及其等異常舉動觀之，顯與一般營業常規不符，原告等事後始為上揭主張，尚難採據。又原告之被投資公司之利息支出是否應予同步調整，核屬被投資公司營利事業所得稅申報之範疇，非屬本案審酌範圍。
況且被投資公司與原告分屬不同法人，其等所應繳納之營利事業所得稅應分別為之，亦不得主張合併予以觀察或計算。
（八）本件交易類型既屬資金之使用，依移轉訂價查核準則第7條第2 款及第13條規定，適用於資金使用之常規交易方法有可比較未受控價格法、成本加價法及其他經財政部核定之常規交易方法，本件原查以同為關係企業之大霸電子短期借款平均利率按天數計算核定利息收入；惟按一般營業常規交易，企業融資多數向金融機構借款，且被告嗣就相同案件復報經財政部以五大行庫中最低之合作金庫對企業放款之基準放款利率為計算基礎（財政部98年1 月6 日台財稅第00000000000 號函），基於行政程序法第6 條不得為差別待遇及第9 條有利及不利一律注意等原則，乃以五大行庫中最低之合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933%為計算基礎，已參酌原告公司與被投資公司間之交易類型，依移轉訂價查核準則規定，採用最適之常規交易方法，以決定其常規交易結果，並無違誤。
（九）至原告主張應收帳款不用設算利息，縱設算利息應依金融機構的活存存款利率作為設息基準較為合理云云；然查原告與各該被投資公司間之上揭交易情形，有上揭不符營業常規之情形，已如上述，此顯屬不符營業常規之情形，與營業常規下之應收帳款情形自不相同，因此不能適用應收帳款不設算利息之情形，原告等此項主張即非可採。又如上所述，原告未向被投資公司收取應即可得之現金股利，依公司乃屬營利性質，且原告與被投資公司間雖屬關係企業，但分屬不同法人，其等既係屬投資，衡情如有投資利益可得，何以不領取該利益，殊無可能有現金得予領取，卻延不領取之情形。又其不向被投資公司領取該現金股利，依一般營業常規，等同將該得領取款項又借予他人（被投資公司）無異，按一般營業常規，企業融資多數向銀行機構借款，從而被告據以調整核算利息收入，尚無不合。
此核與已領取該款項後，將該金額以存款存入銀行之自行使用始以活期存款計息之情形，顯然有別，原告等此項主張亦顯屬無據。故被告在此情形下，選擇以五大行庫較低放款利率之合作金款放款利率為設算利息之計算標準，依原告與被投資公司間之交易類型觀之，核屬合理適當，且原告並未舉出有何行庫之放款利率比被告所為設算利息基準之合作金庫之放款利率更低，故難認原告此項主張為可採。
五、綜上論述，原告起訴論旨，並非可採。被告機關以原告顯有藉不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務，報經財政部核准按營業常規予以調整，以最適常規交易方法擇定按合作金庫商業銀行93年度對企業放款之平均基準放款利率2.933％，核定利息收入4,628,621 元，應補稅額1,084,955 元，並無違誤；復查及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 吳芳靜