臺北高等行政法院判決
99年度訴字第912號99年8月12日辯論終結原 告 生華創業投資股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○ ○○
辛○○ 律師亥○○ 律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 戊○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年3月2日台財訴字第09900011050號（案號：第00000000 號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告民國（下同）94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額新臺幣（下同）938,762,410 元、全年所得額80,219,993元、停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元及前5年核定虧損本年度扣除額（以下簡稱虧損扣除額）56,575,866元，全年課稅所得額0元，原經被告機關書面審查依申報數核定，嗣依原告申請更正95年度營利事業所得稅結算申報及審查報告通報資料，重行核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元及虧損扣除額106,664,563 元。原告對核定停徵之證券、期貨交易所得及虧損扣除額部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元及虧損扣除額106,664,563 元，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈被告機關於課稅事實資料與法令函釋未有任何變更之情
形下，對已經被告機關調查核定且未經原告申請復查或行政爭訟之案件，推翻台北市國稅局及被告機關於92、93及94年度課稅核定處分所確立之費用分攤一致性原則，另為較原核定處分更不利於原告之更正核定處分，顯有違顯有違行政程序法第4條、第8條信賴保護原則及第123條，稅捐稽徵法第21條第2項及第34條第3項第1款規定：
⑴「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「
行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」行政程序法第4 條第8 條及第123 條分別定有明文。
⑵最高行政法院58年判字第31號判例意旨謂「納稅義務
人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分，固具有形式上之確定力，惟稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可自行變更原查定處分，而補徵其應繳之稅額。」。
⑶最高行政法院83年度判字第1223判例謂「按合法之授
益處分除具有：法規有准許廢止之規定、原處分機關保留行政處分之廢止權、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害、或其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。」⑷又按「『合法之授益處分除具有：一、法規有准許廢
止之規定；二、原處分機關保留行政處分之廢止權；
三、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害；五、其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。且原處分機關倘依『行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有重大危害』或『其他為防止或除去對公益之重大危害』之理由，而廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。』最高行政法院即前行政法院83年度判字第1223號著有判例。而所稱信賴利益保護，乃行政法理上具有憲法位階之法律原則，現行行政程序法中有關信賴保護原則之規定，係此一原則之明文化，是該法雖未施行，仍得予以參酌適用。而信賴保護原則之適用，須具備（一）信賴基礎，即必須有一個表示國家意思於外之『法的外觀』存在，以為信賴之基礎。（二）信賴表現。（三）信賴值得保護。本件被告既已作成一個表示國家意思外的原零稅之合法課稅處分，並已完成送達程序，對外發生一定之法律效果（參行政程序法第110條第1項之規定），而為原告所信賴，並將系爭土地移轉予第三人鋐錕公司。今被告作成行政處分既屬合法，原告又因而具有信賴原零稅之處分存在之利益，被告在未具備廢止合法行政處分之事由下，遽依86年10月31日公布修正生效之土地稅法第30條規定以系爭土地『實際拍定價額』為前次移轉現值，對原告補徵重核土地增值稅
二、四三○、二○六元，實與信賴保護原則有悖，於法自有未合。」（高雄高等行政法院89年度訴字第24號判決參照）⑸最高行政法院92年判字第766 號判決意旨謂：「稅捐
稽徵法第21條第2 項規定：『在稅捐核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。』由此得知，課稅處分未經訴願而確定，或經訴願、行政訴訟僅依程序理由決定維持者，僅具形式上之確定力，稅捐機關在核課期間內發現應徵稅捐之新事實或新課稅資料，仍得依上開法條意旨補徵稅款」。
⑹「查稅捐稽徵法第21條第2 項所稱另發現應徵之稅捐
，係以發現原核課稅捐資料所無之新資料，且該新資料足以認定應補徵稅捐者，始足當之。若稅捐稽徵機關就原核課稅捐資料，適用法規錯誤，既無新資料，即無所謂另發現應補徵之稅捐。…其事後之發現，既載明於原資料，并無新資料，能否謂為另發現應補徵之稅捐，即有待斟酌，從而，本件被告機關所為補徵地價稅之原處分，即有可議…」行政法院81年判字第1765號判決亦著有明文。
⑺按稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定：「第一項所稱
確定，係指左列各種情形：一、經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。」復查最高行政法院89年判字第2467號判決理由謂：「按經稅捐稽徵機關檢定之稅捐案件，納稅義務人未依法申請復查者，依稅捐稽徵法第三十四條第三項第一款之規定，即告確定。…經查，納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其審定處分即告確定。嗣稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則，並基於公益上之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分，而補徵其應徵稅額（本院五十八年判字第三一號判例參照），然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形者而言。如其課稅事實資料未變，僅因嗣後法律見解有異，致課稅之標準有異時，按諸中央法規標準法第十八條從新從優原則之法理，即不得就業經查定確定之案件，憑藉新見解重為較原處分不利於當事人之審定處分。」（參見附件2）⑻根據上述最高行政法院判決見解可知，於稽徵機關就
營利事業所得稅申報案件為核定處分後，如該課稅核定處分未經納稅義務人申請復查或行政爭訟，則該課稅核定處分依稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定即告確定，除稽徵機關於「原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形」而符合「確有錯誤短徵」之情事外，如該課稅事實資料相同，不得僅因嗣後法律見解有異而逕自變更原確定之課稅核定處分，而為較原處分不利於當事人之審定處分。
⑼經查，被告機關為本件原處分前，曾分別於96年6 月
16日及96年8 月10日為核定處分及第一次更正核定處分，關於損益科目「前5 年核定虧損本年度扣除額」（科目代號：0055）核定數額均為56,575,866元，而「停徵之證券期貨交易所得（損失）」（科目代號：0099）數額則均核定為23,644,127元，被告機關即已作成一個表示國家意思於外之合法核定處分，並完成送達程序，對外發生一定之法律效果而為原告所信賴，且因原告未對該核定處分及第一次更正核定處分申請復查，依稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定，該核定處分及第一次更正核定處分業已確定。豈料，被告機關竟於課稅事實資料及法令未有任何變更之情形下，另為本件原處分，使核定處分及第一次更正核定處分產生廢止之效果，將原告可列為應稅收入之費用予以減除之數額由68,082,109元變更為17,993,412元，致原告94年度應稅所得額由56,575,866元變更為106,664,563元，依前開最高法院判決等意旨可知，被告機關顯違反行政程序法第4條、第8條「信賴保護原則」及第123 條等規定，被告機關既未能證明其於核定處分及第一次更正核定處分後有任何新事實或新課稅資料，則何以能遲至98年4月9日逕自變更原已確定之核定處分及第一次更正核定處分，並對原告為更不利益之課稅處分，顯已違反稅捐稽徵法第21條第2 項及第34條第3項第1款規定，故被告機關辯稱「至於營利事業所得稅結算申報，經書面審查暫行核定，其性質乃於核課期間內，稅捐稽徵機關保留事後抽查之租稅核定，並不以有新事實或新證據為抽查之要件，則被告於書面審查暫行核定後，在法定之核課期間內發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰」云云，洵不足採。
⑽又被告機關辯稱「各年度之營利事業所得應依法分別
核定之，原告訴稱94年度應比照92及93年度核定乙節，核無足採」，可知被告機關主張因94年度之情形不同於92、93年度之營利事業所得稅申報案件，故其得為不同處理，惟被告機關從未具體說明何以94年度之情形不同於92、93年度。則被告機關又何以能在無任何新事實或新課稅資料之情況下逕自推翻台北市國稅局及被告機關於92、93及94年度課稅核定處分所確立之費用分攤一致性原則，而被告機關如此反反覆覆，實令人民無所適從，除違反誠信原則外，確已嚴重侵害人民受法律保障之信賴利益。
⒉原告為「創業投資事業」，依財政部相關函釋意旨，係
屬「非」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證券部分，依法不必分攤一般營業發生之費用及利息：
⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除
各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」於原告申報94年度營利事業所得稅時之所得稅法第24條第1項規定著有明文，合先敘明。
⑵依財政部73年2月21日台財稅字第51217號函釋所示：
「經本部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，核屬非以有價證券買賣為專業者，其於證券交易所得停徵所得稅期間，出售有價證券之所得，得免納所得稅。」。又依財政部83年2月8日台財稅字第831582472號函釋（下稱「系爭函釋」）說明二之意旨：「非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」準此，綜合前開二則財政部函釋意旨，可知創業投資事業係屬「非」以有價證券買賣為專業之營利事業，就其買賣有價證券部分，依法即毋需分攤一般營業發生之費用及利息，至為明確。
⑶另為釐清「創業投資事業買賣有價證券應否分攤營業
費用及利息支出」之疑義，中華民國創業投資商業同業公會亦曾於90年間發函向財政部台北市國稅局詢問，並於90年9 月10日接獲財政部台北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函文，再次確認「創業投資事業依財政部73年2月21日台財稅第51217函釋，係屬非以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」（原證1 ）⑷按所得稅法第4條之1規定「自中華民國79年1月1日起
，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除。」而依財政部82年10月27日台財稅字第821500990號函釋（原證10 ），停徵所得稅之有價證券係指國內發行之有價證券，而不包括國外發行之有價證券。
⑸經查，原告之所營事業登記為「創業投資業」（原證
11），而公司章程第3 條明訂：「本公司營業項目之範圍包括：一、對被投資事業直接提供資本。二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。本公司採委託經營方式，聘請管理顧問專業機構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等業務。」（原證12），且原告亦符合創業投資事業範圍與輔導辦法第3 條之規定：「創業投資事業之範圍，指實收資本額在新臺幣二億元以上，並專業經營下列業務之公司：一、對被投資事業直接提供資金。二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務」（原證13），是以，原告係屬創業投資事業範圍與輔導辦法第3 條所規定之「創業投資事業」，依前開財政部相關函釋意旨，核屬「非」以有價證券買賣為專業之營利事業，就其買賣國內有價證券部分，依法毋需分攤一般營業發生之費用及利息，理應無議。
⒊被告機關及訴願機關以原告94年度營業收入淨額出售國
內有價證券收入遠超過出售國外有價證券，忽略原告實際營業情形，認定原告屬於以買賣有價證券為專業，逕以系爭函釋說明三、意旨，按免稅及應稅收入比例分攤認列費用，而為本件原處分，適用法令顯有違誤：
⑴被告機關調整說明書（參見原證5）理由六、所示：
「經查該公司雖登記為創業投資公司，惟本期營業收入均為出售國內外有價證券，是僅有國內收入與國外收入之分別並無前揭函釋所稱分攤一般營業發生費用情形之適用」，及訴願決定理由第四段第（三）點：「本件訴願人登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410 元，均為出售有價證券收入，其中出售國內有價證券收入690,657,015 元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,395 元，參據上開規定與說明，原處分機關核認訴願人94年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目，並無違誤」（參見原證7 ）云云。
⑵台北高等行政法院89年訴字第445 號判決理由貳之六
、謂「此時二造均主張直接適用司法院大法官會議釋字第四二○號解意旨釋中，就『以買賣有價證券為專業』一語所為之闡釋。針對這點，本院以為在說理上，上開釋字第四二○號解釋意旨，並不能直接適用在本案中，而僅僅是一個輔助性的，理由如下：Ａ、按司法院大法官會議釋字第四二○號解釋，乃是針對已於八十年一月三日廢止之獎勵投資條例第二十七條所指『非以有價證券買賣為專業者』一語，在具體個案上究應如何解釋適用，所為之解釋。Ｂ、現獎勵投資條例已廢止，該號解釋所依附之法律規範本身，已不復存在，該號解釋當然也就不再具有規制特定社會事實的規範上效力。Ｃ、況且如前所述，前開財政部函釋、說明、二、三，是在法律未規定之情況下，由行政機關針對個案事實所自行設立的區分標準，用以『改變客觀證明責任分配』原則，嚴格言之，很難直接歸入『法律解釋』之層次，自然更沒有直接引用上述大法官會議釋字第四二○號解釋之餘地。Ｄ、不過鑑於二者（指財政部前開函釋說明、三及釋字第四二○號解釋）在事實上，均使用相同之文字『以有價證券買賣為專業』來描述解釋之對象，加上二種解釋結果所受影響的營利事業亦有極高之同質性，因此可以將釋字第四二○號解釋內容，在本案中，引為一個輔助性的說理標準。」、參、謂「一、…而從文義解釋之觀點，上開財政部函釋、說明、三所指「以有價證券買賣為『專業』」一語，既使用『專業』一詞，則其企業之組織結構、作業流程、營業活動以及交易對象、資訊來源，均應有便利『有價證券交易』的傾向，才符合『專業』之定義。二、如果引用大法官會議釋字第四二○號解釋意旨，做為解釋上開財政部函釋、說明、三所指『以有價證券買賣為專業』一語之輔助性標準時，亦可知，營利事業被認定為『以有價證券買賣為專業』，必須：A.實際上從事『龐大』有價證券買賣，或非營業收入『遠』超過營業收入，…。B.且須其他佐證來證明該企業係以買賣有價證券為主要營業。三、然而在本案中被告機關僅以『原告之營業收入高於其顧問收入』之單一標準，即行認定原告是以『有價證券買賣』為專業，既未考慮有價證券收入之金額僅高於營業收入金額一百五十二萬餘元，非有前開解釋所謂之『遠』超過之情形，又未斟酌全年度營業收入以外之其他事由，如企業之組織架構、作業流程、營業活動等各項因素與實際營業狀況，遽行認定原告是『以有價證券買賣為專業』，自非妥適。」、肆、「本件被告認定原告是『以有價證券買賣為專業』一節，既非妥適，則其對原告八十三年度所得稅之核課，在成本扣除之計算上，即不能適用前開八十三年二月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋、說明、三之解釋意旨，被告予以援用自有違誤，一再訴願決定未予糾正，亦屬可議。」，及伍、「又因本案被告適用財政部前開函釋、說明三之解釋意旨既有錯誤，而有發回重查之必要，則原八十三年間所列之營業費用，即須依同函釋、說明、二處理，無庸再檢討『是否可以進行個別之歸屬』一事，亦附此敘明之。」等語（附件5）。
⑶另按財政部73年2月21日台財稅字第51217號函釋及系
爭函釋（原證9 ）說明二之意旨，已明確指出「創業投資事業，核屬『非』以有價證券買賣為專業者，故就其買賣有價證券部分，不必分攤一般營業發生之費用及利息」，則被告機關何以罔顧原告核屬「創業投資事業」且原告之實際營運亦係對被投資事業（原告所投資之企業，下稱「被投資事業」）提供資金、經營、管理、諮詢等服務之事實，而逕自以「僅有國內收入與國外收入之分別並無前揭函釋所稱分攤一般營業發生費用情形之適用」為由，而核定應適用系爭函釋說明三針對「以有價證券買賣為專業之營利事業」以免稅及應稅收入比例來分攤認列費用之計算方式？洵不足採。
⑷又經細繹調整說明書之理由中所引用之最高行政法院
95年度判字第2206號判決理由所示：「因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費…」（該案上訴人為元大京華證券股份有限公司，係屬以有價證券買賣為專業之營利事業）（附件6 ），可知該判決僅針對「以有價證券買賣為專業之營利事業」（如證券商、一般投資公司）之費用及利息如何分攤認列表示見解，與原告所屬之「創業投資事業（「非」以有價證券買賣為專業之營利事業）」顯然有別，尚不得比附援引。甚且，該判決亦僅指出「按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額」之「分別計算」方式，亦非直接以「收入比例」認列，故與被告機關所稱應以應稅及免稅收入比例認列費用之主張不合，何以能作為被告機關主張之佐證？⑸訴願決定理由第四段第（一）點所稱：「訴願人引用
之本部73年2月21日台財稅第51217號函，係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止後並未收錄於本部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中，應不再援引適用。」云云，惟查，縱財政部73年2月21日台財稅第51217號函因未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中而不再適用，亦不表示創業投資事業即屬以有價證券買賣為專業之營利事業，仍應視創業投資事業之實質經營業務內容而核實認定，以符實質課稅原則。
⑹原告實質經營業務內容為對有發展潛力之事業提供資
金、經營、管理及諮詢等創業投資業務，與以有價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的不同，而非屬有價證券買賣為專業之營利事業：
①查原告為「創業投資事業」，業務內容主要在於發
掘國內、外具備成長潛力之企業（即「被投資事業」），並持續供給長期資金、提供相關企業經營、管理與諮詢服務予被投資事業，以協助被投資事業之發展。此外，亦定期追蹤被投資事業之營運情形及製作紀錄報告，以隨時掌握被投資事業之營運及發展狀況。原告投資目的在於透過參與經營之方式，協助被投資事業成長並獲利，進而分享其經營成果，此乃長期投資經營；與一般以有價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的，差異甚大，不容混淆。
②原告設立於91年，於94年度仍屬原告之創立前期，
正值搜尋被投資事業標的之時期，而當時因國內外創投市場景氣不佳，亦甚少出現值得投資之潛力企業，故原告將資本投資於創投市場之投資比例尚低，是故，原告為妥善運用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金，簡言之，其僅係「資金理財行為」，並非原告之主要營業，其所花費之時間、人力、費用亦極其微少，而綜觀原告之主要費用開銷仍皆用於開拓與經營創投事業中，因此，就經濟實質觀之，尚不得僅以原告當年度之免稅收入高於應稅收入，而逕自將原告認定為以有價證券買賣為專業之營利事業，如此推論顯係倒果為因。③根據中華民國創業投資商業同業公會98年12月10日
（98）華創坤字第98075 號函（原證14）說明第二點所示：「…台灣創投事業主要以扶植國內產業發展為主要目的，其經營之業務除挹注被投資事業資金外，大部分在於提供企業經營、輔導、管理與諮詢等服務，以協助產業成長，進而分享其上市櫃後之經營成果，實務上創投事業之營業收入，皆屬出售國內外有價證券，並為創投事業資金退出之手段。故『營業收入均為出售國內外有價證券』之創投事業已經貴部認定為『非以有價證券買賣為專業之營利事業』，至為明確」亦可佐證，創業投資事業係長期提供被投資事業經營、輔導、管理與諮詢等服務，待該經營成果展現時，再透過出售股權以實現其投資效益，與一般追求買低賣高之投資公司相差甚遠，付出之心力亦不可相比。
⑹綜上所述，原告94年出售國內有價證券收入雖超過出
售國外有價證券收入，惟依台北高等行政法院89年訴字第445號判決理由可知，釋字第420號解釋意旨雖可做為解釋系爭函釋、說明三、所指「以有價證券買賣為專業」之輔助性標準，即營利事業被認定為「以有價證券買賣為專業」，必須實際上從事「龐大」有價證券買賣，或非營業收入「遠」超過營業收入外，尚須其他佐證來證明該事業係以買賣有價證券為主要營業。由於原告買賣國內有價證券僅係為妥善運用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金，簡言之，其僅係「閒置資金之理財行為」；而被告機關僅以「原告出售國內有價證券買賣收入高於出售國外有價證券買賣收入」之單一標準，即論斷原告係以買賣國內有價證券為主要營業項目，完全未斟酌原告實際營運係對有發展潛力之被投資事業提供資金、經營、管理、諮詢等創業投資業務，實非妥適。本件既無系爭函釋說明三之適用，則被告機關即應依系爭函釋、說明二處理，而毋須就費用依比例分攤認列。
⒋自原告公司章程、原告與顧問公司間所簽署之委託經營
契約內容、顧問公司實際執行之業務內容，及原告公司內部申購國內債券型基金流程等情觀之，顧問公司受委託經營之業務均核屬「創業投資業務」之範圍，從未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，原告申購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財行為：
⑴依原告之公司章程（原證12）所示，原告之所營事業
為「H202010創業投資業」（章程第2條），其營業項目之範圍包括：「一、對被投資事業直接提供資本。
二、對被投資事業提供企業經營、管理及諮詢服務。本公司採委託經營方式，聘請管理顧問專業機構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等業務。」（章程第
3 條），而原告之投資範圍以「科技事業、其他創業投資事業及一般製造業為限」（章程第4條第1項）。
⑵承上，依原告公司章程第3 條規定，原告為聘請管理
顧問專業機構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等業務，乃與「生華生物技術顧問股份有限公司」（下稱「顧問公司」）於91年6 月30日簽署「生華創業投資股份有限公司委託經營契約」（下稱「委託經營契約」，原證15），由顧問公司依委託經營契約之約定提供管理顧問之專業諮詢服務，以達成原告所營事業「創業投資業」之經營目的。而由委託經營契約前言內容可知，原告為達成其成立宗旨即「對國內外生命科學相關事業從事創業投資業務」，乃「委任生華顧問在中華民國境內外從事創業投資及生華創投之經營管理」（參照原證15委託經營契約前言），亦可證原告係委任顧問公司執行國內外生命科學相關事業之創業投資業務。
⑶依委託經營契約第1條第1項約定：「生華創投茲依據
其公司章程及中華民國有關法令之規定，委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務，負責生華創投投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜…」、第2 項約定：「生華顧問依本契約為生華創投執行投資時，應根據其專業知識之判斷為必須或應為之研究及調查，並以善良管理人之注意履行本契約，其原則如下：（一）對於投資單一標的公司累積持股原則上不超過投資標的公司股份之百分之二十（20% ），且投資金額不得超過生華創投公司資本額之百分之十（10% ）。（二）生華創投投資之金額，應以百分之二十（20% ）投資於國內，百分之八十（80% ）投資於國外之未上市上櫃公司為原則。（三）投資於國內外二年內即將上市或上櫃公司之金額，應以不超過實收資本額之百分之四十（40%）為原則。」，及綜觀委託經營契約前言等其他條文約定可知，原告係委託顧問公司辦理生命科學相關事業之創業投資，而依委託經營契約第1條第2項所定之投資原則，顧問公司依委託經營契約為原告執行創業投資時，僅得投資「標的公司」、「未上市上櫃公司」或「二年內即將上市或上櫃公司」等公司之股權，對於相關投資比例亦有嚴格限制。且委託經營契約所定其他委由顧問公司執行之權限，亦「無」包括申購國內債券型基金等短期資金之操作。是以，顧問公司經委任被授權執行之業務範圍，僅限於從事創業投資之專業判斷、建議及執行，而不及於申購國內債券型基金等短期資金之操作，尚不得由被告機關片段擷取第一條第1 項前言所稱「委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽略第2 項所定之投資原則僅限於「股權投資」之明文，至為明確。
⑷關於原告股權投資作業流程，謹簡述如下：
①股權投資決策：於實務操作上，原告之股權投資標
的皆係由顧問公司之專業經營團隊負責於市場上尋找投資機會與開發案源，經由專業經營團隊篩選後，再指派顧問公司之個別承辦人員就投資機會進行評估、徵求相關專家顧問群之專業意見及實地查核後，撰寫投資評估之整體報告，並由顧問公司之專業經營團隊進行分析與討論後，對通過遴選之個案作成投資建議，提請顧問公司內部成員組成之「投資審議委員會」開會討論並作成投資決議（以顧問公司94年1 月20日投資審議委員會會議記錄為例，原證16）；待顧問公司之投資審議委員會通過投資建議之決議後，依委託經營契約第7條第2項規定：
「生華創投對於生華顧問為其所作之任何投資建議，得依下列程序行使審議權：（一）生華顧問之投資審議委員會為生華創投作成投資決議後如投資金額為美金二百萬元（含）以下之案件可逕行實行投資撥款，並應提報生華創投董事會核備。（二）如投資金額超過美金二百萬元之案件，生華創投應召開董事會，由三分之二以上董事出席，出席董事過半數決議之。」可知，顧問公司經投資審議委員會決議通過之投資案，尚須依照個案之投資金額提請原告之董事會核備或決議（以原告94年1 月24日董事會會議記錄為例，原證17），經前述程序決議通過之投資案，顧問公司依委託經營契約第7條第3項應即執行該投資案。股權投資之審查與核准程序如起訴狀第15頁股權投資決策流程圖。
②股權處分決策：由顧問公司之專業經營團隊依市場
景氣及被投資事業之營運狀況擬定投資處分計劃，並定期召開「資產處分會議」，由顧問公司以謀求處分利益最大化之原則來建議原告是否處分被投資事業之股份（以顧問公司94年12月9 日資產處分會議之會議記錄為例，原證18）。
③實際案例：顧問公司於94年1 月20日召開之「投資
審議委員會」中決議建議原告投資認購美國CombinatoRX公司IPO普通股之增資，投資金額為美金100萬元（原證16之提案二，第2 頁）。該項議案經投資審議委員會通過後，提到原告於94年1 月24日召開之第一屆第十二次「董事會」討論（原證17討論議題之議題三，第3 頁以下），並經出席董事全體同意投資認購美國CombinatoRX 公司普通股增資案。嗣後顧問公司於94年12月9 日召開之「資產處分會議」中，針對所投資之美國CombinatoRX 公司股票是否處分乙案進行討論，討論內容為因該股份屬於受限制股票，須於95年5 月14日後始可出售，故當日主席決議：持續注意相關消息發佈及走勢（原證18第4 個討論議案）。而截至94年12月31日止，原告尚未出售其所持有之美國CombinatoRX 公司普通股（原告係於97年底始出售該投資案，參見94年度國內外股權投資明細表，原證19）。
⑸原告94年間尚未投資之閒置資金運用於申購國內債券
型基金之理財行為，僅需由原告之財會主管經內部核可後即得操作，與前段所述顧問公司受委任提供創業投資等建議無涉，是以，國內債券型基金非屬顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標的：
①原告係於91年7 月17日設立（參見原告之股份有限
公司設立登記表，原證20），於94年間尚屬投資前期，故尚有未投資之閒置資金可供運用。此部分閒置資金之理財行為悉由原告財會主管（94年度為辰○○小姐）自行擇定擬申購之債券型基金標的後（毋須經由董事會或股東會決議）即得執行，嗣後擬贖回處分時亦然，此有原告當時財會主管丑○○於91年7 月3 日所提之內部簽呈載有「主旨：生華創投尚未投資之資金轉投資債券型基金乙案，謹呈請核示。說明：一、本公司截至91年7 月3 日止新台幣25億之資金已全部到位，扣除擬支付之管理費及投資CancerVax 股款後，剩餘之資金約為新台幣
23.8億元。二、為充分運用閒置資金擬建議購買國內債券型基金，並以安全性高及流動性佳為評估原則。預計投資之債券型建議請參附件。擬辦：以上如蒙核可，擬依該建議進行債券型基金之投資。」（原告91年7 月3 日之內部簽呈，原證21）可資證明。
②於前開內部傳票經核可後，原告財會主管會根據市
場上證券投資信託公司之基金績效分析等投資建議文件，即進行債券型基金之申購、轉申購基金（同一證券投資信託公司募集發行之不同基金轉換）或贖回，所申購之債券型基金則保管於中國國際商業銀行信託部所開立之「中國國際商業銀行信託部受託保管生華創業投資股份有限公司投資專戶」。③因原告於94年投資前期尚未投資之閒置資金頗多，
如將該閒置資金於銀行設定定存，則遇有投資股權、支付股款之需求時，尚需提前解除銀行定存設定後始可運用，考量到債券型基金風險較低且流動性高（處分時僅需通知基金發行機構即可贖回），遇有資金需求時可立即辦理贖回，故創業投資業將未投資資金購買「債券型基金」亦屬常態（中華民國創業投資商業同業公會98年12月10日函；參見原證14）。故當時經91年7月3日內部簽呈核可授權財會主管操作後，財會主管即可自行依證券投資信託公司之基金績效分析等投資建議而建議申購何檔債券型基金，並僅需以「內部傳票」方式，即得申購、轉申購或贖回。
④證券投資信託公司如有新發行債券型基金或旗下債
券型基金績效表現良好者，會向原告財會主管積極推薦；且因申購或贖回債券型基金之手續簡便，於原告內部僅需以傳票方式即得操作，無須久候召開董事會或股東會決議而曠日廢時，故原告對於債券型基金之操作頻繁。惟因同一筆閒置資金多次申購、轉申購或贖回，使該交易金額重複進出，致使原告就國內有價證券之營業收入倍增，實乃「同一筆資金」反覆操作所致，然原告因此理財行為亦僅獲得較一般銀行定存利息稍高之投資報酬（債券型基金之安全性高但績效報酬亦較低），尚難與股權投資之投資報酬率相提並論。
⑤承上，閒置資金之操作僅由原告財會主管經辦，毋
須且確實未透過顧問公司，且委託經營契約（原證15）中亦未委任或授權顧問公司可就閒置資金操作提供申購債券型基金之建議，甚為明確。
⑹綜上所述，不論自原告公司章程、原告與顧問公司所
簽署之委託經營契約、顧問公司實際執行之業務內容（參見「生華創投簡介」，原證22）及原告公司內部申購國內債券型基金流程等觀之，顧問公司所受委託經營之業務皆核屬「創業投資業務」之範圍，而未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，殊無疑義。
⒌退步言之，縱認原告不得適用系爭函釋、說明二、「不
必分攤一般營業發生之費用及利息」，而應適用系爭函釋、說明三，惟仍應遵循司法院大法官會議釋字第493號解釋文所揭示之「收入與成本費用配合」原則，拆算應稅收入及免稅收入個別所應分攤之費用及利息，被告機關未予查明，仍逕以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤基準，顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」等原則：
⑴按司法院大法官會議釋字第493 號解釋文意旨：「營
利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1 項所明定。…則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸…」（原證23）可知，縱認原告不得適用「非以有價證券買賣為專業之營利事業」之計算方式，仍應先探求「應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用」是否有「直接合理明確歸屬」而得個別歸屬認列者，始符合大法官釋字第493 號解釋文意旨，而非僅以免稅及應稅收入比例為唯一分攤基準。
⑵原告為「創業投資事業」，僅於有閒置資金時始為「
短期資金理財行為」（即申購債券型基金），業務內容謹分別說明如下：
①創業投資：
原告主要投資於國內外有成長潛力之科技事業（
詳參「投資及管理部位明細表」（94年12月31日）；原證24），並由顧問公司依委託經營契約約定提供投資建議及其他與創業投資相關業務，包含被投資事業之尋找、訪察、評估、篩選、決策、管理、評核與處分等，而原告之主要被投資事業多以美國生技產業公司為主（原證24），並以部分國內生技產業公司為輔；另於顧問公司提出投資建議後，尚須取得原告內部董事會、股東會之決議（原告94年度董事會及股東會議事錄；原證25），始得再經由顧問公司執行投資；此外，顧問公司於投資後仍須持續追蹤被投資事業之發展及營運狀態，以隨時提供原告是否持續投資或處分之建議，原告並將於適當時機處分被投資事業股權以獲利。
94年度之管理費報酬計算基準：
A.根據委託經營契約（原證15）第6條約定：「本契約報酬之計算，應依下列規定為之，並自民國91年1月1日起生效。…一、管理費：生華顧問（註：即顧問公司）依本契約提供服務每年應得之管理費，按生華創投設立時實收資本額之百分之二點五計算，屆滿四年後，按生華創投設立時實收資本額之百分之二計算…」可知94年度管理費之計算標準，係以原告於設立時實收資本額乘上約定之管理費費率而定。
B.經查，原告係於91年7 月17日設立（原證20），於計算94年度管理費時，因原告設立尚未屆滿四年，故依委託經營契約第六條約定，94年度之管理費應按原告於「設立時實收資本額之百分之二點五」計算。原告設立時實收資本額為2,500,000,000 元整（原證20之股份有限公司設立登記表上所載實收資本總額）之2.5%計算，並加計5%之營業稅，可計算得出當年度之管理費為65,625,000元整（2,500,000,000 ×
2.5%×1.05＝65,625,000）。誠如前述，顧問公司受託執行投資標的並不包括
申購國內債券型基金，故原告94年度給付予顧問公司65,625,000元管理費自不得歸屬於出售國內債券型基金收入項下。
②短期資金操作：誠如前開第四段第（五）點所述，
原告有閒置資金可供運用時，得由原告之財會主管自行擇定擬投資之標的（如投資國內債券型基金），並經內部傳票核可後（毋須經由董事會或股東會決議），即得執行，處分時亦然。
⑶經原告針對前開「創業投資」及「短期資金操作」兩
類業務所需費用進行劃分後，可得出應稅收入所應分攤費用為67,219,237元整、免稅收入所應分攤費用為668,048元整（參見「營業費用應稅及免稅分攤表（1）」及相關憑據，原證26）。
⑷綜上所述，縱認原告應適用「以有價證券買賣為專業
之營利事業」以應稅收入及免稅收入比例分攤費用及利息之計算方式，依大法官釋字第493 號解釋文意旨，亦應先區分應稅收入及免稅收入所應個別分攤之費用，於費用得分別歸屬計算時，即不得遽以收入比例為唯一分攤標準，蓋收入比例無法反應費用支出之真實狀況，僅得於費用無法明確劃分時始得以收入比例為計算之最後手段。誠如前述，顧問公司按委託經營契約相關約定為原告執行創業投資，所執行為國內外生命科學相關事業之創業投資業務，顧問公司所投資為「標的公司」、「未上市上櫃公司」或「二年內即將上市或上櫃公司」等公司之股權，而相關投資比例亦有嚴格限制，但不包括申購國內債券型基金等非屬「股權」投資之短期資金操作。且實際上原告申購國內債券型基金，亦均係由原告財會主管負責。被告機關竟未依大法官釋字第493 號解釋文意旨，探求「應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用」是否有「直接合理明確歸屬」而得個別歸屬認列者，片面擷取委託經營契約第一條第一項「就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」，及「管理費計算方式」，推論出顧問公司亦負責申購國內債券型基金等短期資金之操作，逕認給付予顧問公司之管理費包括申購國內債券型基金等短期資金之操作，進而逕依免稅收入及應稅收入比例作為分攤基準，被告機關顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」。
⒍退萬步言之，縱使依「收入比例」分攤費用，由於顧問
公司管理費所相應配合產生之收入，僅可能是處分國內、外創投股權投資之收入，而與國內債券型基金短期資金操作收入無涉，故於計算管理費之分攤比例時，應按「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認列屬於應稅收入及免稅收入項下之費用，方屬正確適用法令：
⑴退萬步言之，縱認假設原告不適用90年9 月10日財政
部台北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函（原證1 ），而應適用系爭函釋、說明三，採以「有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例」作為費用分攤基準之計算方式，仍應遵循大法官釋字第493 號之「收入與成本費用配合」原則，分別詳究各項費用與收入之關連性，而個別分攤費用。亦即，費用之投入其相應配合所產出之各項收入，如費用難以直接明確歸屬時，始可能依收入比例分別認列費用；惟若該筆費用之投入確定不產出特定之個別收入時，則於計算基準中加入該個別收入金額以分攤費用，即顯不合理，亦難以令人甘服，蓋該筆費用之投入既未影響該個別收入是否產出，其間顯無關連性，可見該筆費用即直接明確「不歸屬」該個別收入之費用，該筆費用即不應分攤不相關連之收入，其理自明。
⑵承上，有關原告委託顧問公司執行國內外創業投資所
支付之94年度管理費共計65,625,000元整，縱使被告機關認定應依系爭函釋、說明三所揭示「按收入比例計算應分攤費用」之計算方式作為費用分攤之基準，惟因綜觀委託經營契約全文內容，顧問公司僅受委託執行「創業投資業務」，並未執行短期資金之操作（申購債券型基金），該筆管理費之投入，顯然「不」產出短期資金操作（申購債券型基金）之收入，故於計算管理費之分攤比例時，即應以「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認列應稅收入（即出售國外創投股權投資收入）得分攤之費用，及免稅收入（即出售國內創投股權投資收入）得分攤之費用，而不及於無關連性之短期資金操作收入，方屬正確適用法令，至為灼然。
⑶承前段說明，由於該筆管理費之投入，相應配合產出
「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」，故依「收入比例」認列費用時，應分別依「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例認列管理費之分攤數額，而由94年度國內外股權投資明細表（原證19）所示，原告於94年度所處分投資案中針對國外創投股權投資（包括美國Renovis, Inc.、美國Corgentech Inc. 、美國CancerVax Corp.及美國Peninsula Pharmaceuticals Inc.）部分，其處分金額合計248,105,395元整；至於國內創投股權投資部分，由於當年度之股權投資皆繼續持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整，故按應稅收入（248,105,395元整）與免稅收入（0元整）之比例觀之，94年度顧問公司之管理費認列比例應為：應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（出售國外創投股權收入）：免稅收入（出售國內創投股權收入）＝1：0。準此，根據上列計算式，94年度顧問公司之管理費中有65,625,000元整皆應認列為應稅收入分攤之費用，詳如原證27之費用分攤表（顧問公司管理費）所示。
⑷至於原告當年度之其他費用，如被告機關仍認定難以
合理明確歸屬於應稅收入分攤之費用或免稅收入分攤之費用時，可依原告整體之應稅收入（即248,105,395元整）與免稅收入（即690,657,015元整）之比例認列（國內外證券交易所得額詳如原證28），其認列比例應為：應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（248,105,395 ）：免稅收入（690,657,
015 ）＝1 ：2.78準此，根據上列計算式，94年度除顧問公司管理費以外之費用共計2,262,131 元整中有752,735 元整應認列於應稅收入分攤之費用，1,509,
396 元整應認列於免稅收入分攤之費用，詳如原證29之營業費用應稅及免稅分攤表（2 ）（不含顧問公司管理費）所示。
⒎經查北市國稅局前於90年9 月10日以財北國稅審一字第
90165683號函文確立「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費用及利息」之原則，且北市國稅局於92年度更正核定通知書及93年度核定通知書亦係依前開函釋意旨核課原告之營利事業所得稅，如今又何以再度推翻先前合法之課稅處分，如此恐有違誠信原則及信賴保護原則⑴按中華民國創業投資商業同業公會曾為釐清「創業投
資事業買賣有價證券應否分攤營業費用及利息支出」之疑義，於90年間發函向北市國稅局詢問，並於90年9月10日接獲北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函文（原證1 ），該函文業已確認「創業投資事業依財政部73年2月21日台財稅第51217函釋，係屬非以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2月8日台財稅第000000000 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息」之原則，合先敘明。
⑵原告雖曾於94年間接獲經北市國稅局核發之「92年度
營利事業所得稅結算申報核定通知書」（核定日期：94年7 月14日，原證30）（下稱「92年度核定通知書」），根據92年度核定通知書所示，北市國稅局曾將原告支付予顧問公司之當年度管理費共計65,625,000元及其他支出費用等按應稅收入及免稅收入金額之比例分攤，並將原告申報之「99停徵之證券、期貨交易所得（損失）」之金額：「18,609,356」核定為「-49,174,685」、「59課稅所得額」之金額：「-67,962,963」核定為「-178,922」。
損益科目 申報額 核定額99停徵之證券、期貨 18,609,356 -49,174,685交易所得（損失）59課稅所得額 -67,962,963 -178,922⑶原告對於前開92年度核定通知書之核定額，於95年7
月6日以生華創投（95）字第008號函（原證31）向北市國稅局說明如下：「本公司係經財政部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，依財政部73年2 月21日台財稅字第51217號函（原證8）規定，非屬以有價證券買賣為專業者，故本公司有關停徵證券交易所得稅期間從事證券買賣其費用及利息支出分攤原則，應依系爭函釋（原證9 ）說明二規定，買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除，不必分攤一般營業發生之費用及利息」，並因此設算歸屬應稅費用部分計66,859,795元、歸屬免稅費用及不可歸屬部分計924,246元。
⑷前開說明經北市國稅局同意後，北市國稅局隨即於95
年10月5 日核發「92年度營業事業所得稅結算申報更正核定通知書」（原證32）（下稱「92年度更正核定通知書」），並將原核定「99停徵之證券、期貨交易所得（損失）」之金額：「-49,174,685 」更正核定為「17,690,280」、原核定「59課稅所得額」之金額：「-178,922」更正核定為「-67,043,887 」，由此足證北市國稅局當時已同意原告00年0月0日生華創投
（95）字第008號函之主張及所設算之分攤金額。損益科目 申報額 上次核定數 本次核定數
（94.7.14）（95.10.5）99停徵之證券 18,609,356 -49,174,685 17,690,280、期貨交易所得（損失）59課稅所得額 -67,962,963 -178,922 -67,043,887⑸此外，北市國稅局並根據「92年度營利事業所得稅結
算申報更正核定通知書」所確立之分攤原則，於95年
7 月13日對原告核發「93年度營業事業所得稅結算申報核定通知書」（原證33）（下稱「93年度核定通知書」），亦是依照相同之分攤原則。
⑹再者，被告機關亦係本於該已確立之分攤原則於96年
6 月16日對原告核發「94年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（發文字號：F330735Z0000000000000000）」（原證2）、於96年8月10日對原告再度核發「94年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書（發文字號：F330735Z0000000000000000）」（即94年度第一次更正核定）（原證3），可證北市國稅局及被告機關均已確立對原告等創業投資事業認定費用分攤之一致性原則（即顧問公司管理費皆屬於應稅費用），否則為何被告機關於94年度營利事業所得稅結算申報核定（96年6 月16日）及第一次更正核定（96年8月10日）時皆未對該分攤原則表示不同意見，至為明確。而被告機關遲至98年4 月9 日再就94年度營利事業所得稅結算申報為「第二次更正核定」（即「原處分」），於課稅事實、法令規範皆完全一致未變動之情形下，被告機關卻是如此反反覆覆，實令人民無所適從。
⑺準此，原告遂基於信賴北市國稅局90年9 月10日財北
國稅審一字第90165683號函文所確立「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費用及利息」之原則，以及92年度核定通知書、92年度更正核定通知書、93年度核定通知書、94年度核定通知書及94年度第一次更正核定依前開原則所認定之分攤方式，繼續以申購債券型基金之方式運用閒置資金並據以申報營利事業所得稅。縱使被告機關與北市國稅局非同一單位，但皆隸屬於財政部下，不論係北市國稅局或被告機關，內部皆應秉持一致性處理原則，甚且自94年度核定通知書及94年度第一次更正核定可知被告機關亦贊同「顧問公司管理費皆全部屬於應稅費用」之分攤方式，則何以被告機關於課稅事實資料及法令未有任何變更之情形下，如今又推翻先前合法之課稅處分，如此顯已違反行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」所揭櫫之誠信原則及信賴保護原則，至為明確。
⒏財政部73年2月21日台財稅第51217號函釋縱因未收錄於
財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中，而無法援引適用，亦不等於創業投資事業即屬以有價證券買賣為專業之營利事業，仍應視創業投資事業之實質經營業務內容而核實認定，以符實質課稅原則。
⑴被告機關行政訴訟答辯狀略以：「（二）原告引用財
政部73年2月21日台財稅第51217號函，係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止後並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關『法令彙編』中，本件應無法援引適用」云云。
⑵按原獎勵投資條例第27條規定：「為促進資本市場之
發展，行政院得視經濟發展及資本形成之需要及證券市場之狀況，決定暫停徵全部或部分有價證券之證券交易稅，及暫停徵全部或部分非以有價證券買賣為專業者之證券交易所得稅。…」（附件9 ）另根據行政院70年4 月13日（70）台財字第4674號函令：「所報對六十九年十二月三十日公布之獎勵投資條例第二十七條所稱『以有價證券買賣為專業者』一詞，擬指『經營有價證券自行買賣業務之證券自營商』及『經公司登記或商業登記以投資為專業之營利事業』一案准予照辦。」（附件10）可知，針對「以有價證券買賣為專業者」係指證券商及公司登記以投資為專業之營利事業；此外，為釐清「創業投資事業」是否屬於獎勵投資條例第27條規定所稱「非以有價證券買賣為專業者」，財政部乃於73年2月21日台財稅字第51217號函釋明確指出：「經本部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，核屬非以有價證券買賣為專業者…」（原證8）。
⑶獎勵投資條例雖於80年1 月30日廢止而不再適用，惟
按台北市國稅局90年9月10日財北國稅審一字第90165683號函文：「創業投資事業依財政部73年2月21日台財稅第51217 號函釋，係屬非以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2月8日台財稅第000000000 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息」（原證1 ），可知台北市國稅局於90年間核發該函文時亦引用「財政部73年2月21日台財稅第51217號函釋」，認定創業投資事業屬於「非以有價證券買賣為專業者」。
⑷另，被告機關於98年11月18日作成北區國稅法一字第
0980007270號之復查決定時，針對原告於復查申請書中所引用該財政部73年函釋之主張（參見原告復查申請書第2 頁），亦未曾有隻字片語提及該財政部73年函釋已不再適用，則何以直至99年3月2日財政部訴願決定書時始陳稱該財政部73年函釋「因未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關『法令彙編』中」而不再適用？再者，如按被告機關於行政訴訟答辯狀所稱僅因獎勵投資條例業已廢止故不再適用之邏輯，則被告機關所主張行政法院於81年10月14日之81年10月份庭長評事聯席會議針對獎勵投資條例第27條規定所作成之決議，是否亦必須因獎勵投資條例業已廢止故應不再適用？⑸此外，該財政部73年函釋縱因未收錄於財政部編印之
所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中，而無法援引適用，亦不等於創業投資事業即屬以有價證券買賣為專業之營利事業，仍應視創業投資事業之實質經營業務內容而核實認定，以符實質課稅原則。
⑹另根據中華民國創業投資商業同業公會（下稱「創投
公會」）網頁上對「創業投資之定義」介紹（原證34）：「創業投資（Venture Capital）係指由一群具有技術、財務、市場或產業專業知識和經驗的人士操作，以其專業能力，協助投資人於高風險、高成長的投資案，選擇並投資有潛力之企業，追求未來高回收報酬的基金。因其結合資金、技術與能力、投資於具高度發展潛力及新技術、新構想、快速成長的事業，並參與其經營決策，提供各種附加價值的服務。並於投資成功後安排所投資的企業併購或上市，以獲取高額的資本利得。其更可擴及將資金投資於需要併購與重整的未上市企業，以協助實現再創業的理想之投資行為。有別於一般公開流通的證券投資活動，創業投資主要是以私人股權方式從事資本經營，並以培育和輔導企業創業或再創業、併購或被併購、上市或上櫃，來追求長期資本增值的一種較高風險、亦較高收益的投資模式。一般而言，創業投資公司會執行以下幾項工作：①尋找適當投資案源②進行投資評估③投資新興而且快速成長中的科技公司④協助新興的科技公司開發新產品、提供技術支援及產品行銷管道⑤承擔投資的高風險並追求高報酬⑥以股權的型態投資於這些新興的科技公司⑦經由實際參與經營決策提供具附加價值的協助」⑺甚且，根據創投公會98年12月10日（98）華創坤字第
98075 號函（原證14）說明第二點所示：「…台灣創投事業主要以扶植國內產業發展為主要目的，其經營之業務除挹注被投資事業資金外，大部分在於提供企業經營、輔導、管理與諮詢等服務，以協助產業成長，進而分享其上市櫃後之經營成果，實務上創投事業之營業收入，皆屬出售國內外有價證券，並為創投事業資金退出之手段。故『營業收入均為出售國內外有價證券』之創投事業已經貴部認定為『非以有價證券買賣為專業之營利事業』，至為明確」亦可佐證，創業投資事業係長期提供被投資事業資金、經營、輔導、管理與諮詢等服務，待該經營成果展現（通常係被投資事業完成上市櫃申請或有併購案）時，再透過出售股權之方式實現其投資效益，與一般短期投資且單純追求買低賣高之投資公司或證券商相差甚遠，付出之心力亦不可相比，被告機關將原告與證券商等以買賣有價證券為專業者相比擬，實已嚴重混淆。
⒐被告機關僅以原告94年度營業收入淨額出售國內有價證
券收入遠超過出售國外有價證券收入之形式外觀，忽略原告實際營業情形，僅以該單一金額標準認定原告屬於以買賣有價證券為專業，顯已違背實質課稅原則：
⑴被告機關行政訴訟答辯狀略以：「（三）故有關課徵
租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準…（四）原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410元，其中出售國內有價證券收入690,657,015元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,395 元，足證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目。」云云。
⑵原告為「創業投資事業」，業務內容主要在於發掘國
內、外具備成長潛力之企業（即「被投資事業」），並長期持續供給資金、相關企業經營、管理、發展策略諮詢或引薦合作廠商或其他策略型投資人等服務予被投資事業，以協助被投資事業之發展。此外，創業投資事業亦定期追蹤被投資事業之營運情形並製作紀錄報告，以隨時掌握被投資事業之營運及發展狀況。原告投資之目的在於透過「參與經營」之方式，協助被投資事業成長並獲利，進而分享其經營成果，此乃長期投資經營，整個投資計畫案自執行投資後至獲利出場的時程，短則二年、長則四、五年亦所在多有，此為創業投資事業特有之經營態樣（參原證34之創投公會網頁內容）。
⑶自原告之實際投資情形觀之，原告於94年度累積投資
國外創投股權之總額為1,394,970,285 元整、累積投資國內創投股權（不含投資債券型基金）之總額為146,746,423 元整（原證24）；而原告於94年度所處分投資案中針對國外創投股權投資（包括美國Renovis,
Inc.、美國Corgentech Inc.、美國CancerVax Corp.及美國Peninsula Pharmaceuticals Inc.）部分，其處分金額合計248,105,395 元整；至於國內創投股權投資部分，由於當年度之股權投資皆繼續持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整（原證19）；而原告於94年度持有之國內外創投股權投資部分，其中部分投資直至97、98年間始有出售，甚至部分投資截至目前為止亦尚未出售；惟於持有創投股權投資期間內，原告仍委由顧問公司持續觀察、追蹤被投資事業之發展狀況，如遇被投資事業有增資需求時，原告及顧問公司必須召開投資審議委員會及董事會決議是否參與增資，並由顧問公司定期召開資產處分會議檢討是否出售被投資事業之股權（詳參原告起訴狀第14頁至第16頁），亦證創業投資事業之經營及獲利乃「長期投資規劃」，而非短期之買低賣高，更不能僅以當年度未出售創投股權故營業收入為0 元之結果，即矢口斷定原告當年度未經營創業投資事業，如此推論顯屬以果為因、本末倒置。
⑷再者，原告94年出售國內有價證券收入雖超過出售國
外有價證券收入，惟依台北高等行政法院89年訴字第445號判決理由可知，釋字第420號解釋意旨雖可做為解釋系爭函釋、說明三、所指「以有價證券買賣為專業」之輔助性標準，即營利事業被認定為「以有價證券買賣為專業」，必須實際上從事「龐大」有價證券買賣，或非營業收入「遠」超過營業收入外，尚須其他佐證來證明該事業係以買賣有價證券為主要營業。由於原告買賣國內有價證券僅係為妥善運用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金，簡言之，其僅係「閒置資金之理財行為」；而被告機關僅以「原告出售國內有價證券買賣收入高於出售國外有價證券買賣收入」之單一標準，即論斷原告係以買賣國內有價證券為主要營業項目，完全未斟酌原告實際營運係對有發展潛力之被投資事業提供資金、經營、管理、諮詢等創業投資業務，實非妥適。
⑸綜上所述，雖被告機關口口聲聲主張應以「實質課稅
原則」核實認定、而非以形式外觀為準，但被告機關僅以原告出售國內有價證券收入遠大於出售國外有價證券收入之「形式外觀」，即論斷原告為「以買賣國內有價證券」為主要營業項目，顯已忽略原告經營創業投資事業對被投資事業長期之評估、觀察、提供管理及諮詢服務等實質營運內容。原告必須再次強調當年度出售國外創投股權之營業收入較低，係因為創業投資事業本為追求長期投資獲利，當年度未出售可能係因相關投資案尚未臻成熟、或市場景氣未達原告設定出售目標、或當年度尚未完成上市櫃申請或併購案，但原告為掌控被投資事業營運狀況，仍須委由顧問公司投入相當人力觀察、研究並評估，而被告機關僅以「營業收入數額之形式外觀」即判定原告當年度未經營創業投資事業，顯已違背實質課稅原則。
⒑自委託經營契約內容觀之，顧問公司受委託經營之業務
僅限於「創業投資業務」之範圍，並未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，被告機關僅憑片段擷取委託經營契約之第1條第1項之部分文句及管理費之計算公式等形式外觀，即妄自推論顧問公司負責申購債券型基金，實與實質課稅原則背道而馳，至為明確：
⑴被告機關行政訴訟答辯狀略以：「（五）按…委託經
營契約第1條及第6條所載，原告係委託生華顧問公司就原告『全部投資資產』提供投資及經營管理服務，…，並約定…94年每年度管理費按原告設立時實收資本額2,500,000,000元之2.5% 計算，…，顯見原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋原告國內、國外有價證券及國內債券型基金等『全部投資資產』，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用」云云。
⑵依委託經營契約（參見原證15）第1條第1項約定：「
生華創投茲依據其公司章程及中華民國有關法令之規定，委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務，負責生華創投投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜…」可知，原告委由顧問公司就全部投資資產（即原告之實收資本總額共計25億元）提供投資及經營管理服務，負責原告創業投資事業之經營，亦即顧問公司為原告執行創業投資事業時，其得投入被投資事業股權之投資金額以原告實收資本總額為上限。
⑶依委託經營契約第1條第2項約定：「生華顧問依本契
約為生華創投執行投資時，…，其原則如下：（一）對於投資單一標的公司累積持股原則上不超過投資標的公司股份之百分之二十（20% ），且投資金額不得超過生華創投公司資本額之百分之十（10% ）。（二）生華創投投資之金額，應以百分之二十（20% ）投資於國內，百分之八十（80% ）投資於國外之未上市上櫃公司為原則。（三）投資於國內外二年內即將上市或上櫃公司之金額，應以不超過實收資本額之百分之四十（40% ）為原則。」可知顧問公司依委託經營契約為原告執行創業投資時，僅得投資「標的公司」、「未上市上櫃公司」或「二年內即將上市或上櫃公司」等公司之股權，對於相關投資比例亦有嚴格限制。
⑷綜觀委託經營契約所定其他委由顧問公司執行之權限
，亦「無」申購國內債券型基金等短期資金之操作。可見顧問公司經委任被授權執行之業務範圍，僅限於從事創業投資之專業判斷、建議及執行，而不及於申購國內債券型基金等短期資金之操作。
⑸另依委託經營契約第6 條約定：「本契約報酬之計算
，應依下列規定為之，並自民國九十一年一月一日起生效。…一、管理費：生華顧問（註：即顧問公司）依本契約提供服務每年應得之管理費，按生華創投設立時實收資本額之百分之二點五計算，屆滿四年後，按生華創投設立時實收資本額之百分之二計算…」可知顧問公司管理費之計算標準，係以原告於設立時實收資本額乘上約定之管理費費率而定，此僅為雙方當事人間所約定管理費之計算公式，尚難逕以該計算公式而推論出顧問公司受委託執行之業務內容包含「申購債券型基金」。
⑹綜上所述，無論係片段擷取委託經營契約第1條第1項
前段所稱「委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽略第2 項所定之投資原則僅限於「股權投資」之明文，或係僅憑管理費之計算公式即論斷顧問公司受委託執行之業務內容包含「申購債券型基金」，在在顯示被告機關僅憑斷章取義之形式外觀，即妄自推論顧問公司負責申購債券型基金，實與實質課稅原則背道而馳，至為明確。
⒒原告91年7月3日之內部簽呈所稱「敬會」（即「通知」
）顧問公司之經營團隊，係因顧問公司執行創業投資建議時必須掌握原告可動用之資金額度，且如依被告機關主張顧問公司依委託經營契約本即負責建議原告申購債券型基金乙事，則原告財會主管何必以內部簽呈上簽予董事長核可？顯見被告機關之主張及推論根本前後矛盾，殊不可採。
⑴被告機關行政訴訟答辯狀略以：「（六）就原告所提
出91年7月3日之內部簽呈觀之，…，又簽擬過程尚須敬會生華顧問公司之副總經理子○○君及總經理戌○○君簽章後，始由董事長甲○○君簽名，從而原告對國內有價證券投資標的之資料蒐集、評估、投資及處分等決策過程難謂與生華顧問公司無密切關聯」云云。
⑵根據當時原告財會主管於91年7月3日所提之內部簽呈
：「主旨：生華創投尚未投資之資金轉投資債券型基金乙案，謹呈請核示。說明：一、本公司截至91年7月3 日止新台幣25億之資金已全部到位，扣除擬支付之管理費及投資CancerVax 股款後，剩餘之資金約為新台幣23.8億元。二、為充分運用閒置資金擬建議購買國內債券型基金，並以安全性高及流動性佳為評估原則。預計投資之債券型建議請參附件。擬辦：以上如蒙核可，擬依該建議進行債券型基金之投資。敬會：生華生物技術顧問股份有限公司副總經理…總經理…敬陳總經理…董事長」（原證21），可知原告於投資前期時尚有未投資之閒置資金可供運用，而此部分閒置資金之理財行為自原告91年7月3日之內部簽呈後，悉由原告財會主管自行擇定擬申購之債券型基金標的後（毋須經由董事會或股東會決議）即得執行，而申購債券型基金之標準即為「安全性高及流動性佳為評估原則」。
⑶惟因顧問公司依委託經營契約得為原告執行股權投資
案之金額上限為原告之全部實收資本額共計25億元已如上述，而如原告財會主管擬將部分尚未投資之閒置資金運用於申購債券型基金時，應通知顧問公司有此運用閒置資金之安排，使顧問公司得知目前原告尚有多少可動用之資金額度，以避免如顧問公司業已建議原告投資某潛力企業股權並擬支付認購款項時，卻臨時發現閒置資金已先投入債券型基金之申購，故該簽呈亦僅「敬會」（即「通知」）顧問公司之經營團隊，尚非取得顧問公司之許可。
⑷如按被告機關主張顧問公司依委託經營契約亦負責建
議原告申購債券型基金，則顧問公司本得自行依委託經營契約提供投資建議予原告，又何需由原告財會主管經內部簽呈上簽予董事長核可？顯見被告機關之主張及推論根本前後矛盾，殊不可採。
⑸再者，原告94年度1 月至10月份係委由辰○○擔任財
會主管負責原告行政及會計事務（包含閒置資金操作），另因原告人事異動之關係，故於94年11月起，原告另行以每月30,000元整之服務報酬委由顧問公司另派專員協助處理原告之閒置資金操作及其他會計事務，可證原告申購國內債券型基金與前開所述顧問公司依委託經營契約受委任提供創業投資等建議無涉，顯屬二事，否則何以原告須另外付費予顧問公司由其提供該部分之財會諮詢服務？益證國內債券型基金非屬顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標的，甚為明確。
⒓被告機關指稱原告與顧問公司間所謂「異於一般常情」
之情事，皆符合創業投資事業之市場慣例，惟被告機關屢屢以出售創投股權營業收入金額過低之形式外觀提出質疑，可見被告機關既未細查創業投資事業之經營生態及市場慣例，甚至未能釐清原告及顧問公司間依委託經營契約所負之權利義務，則被告機關何以能主張其係本於實質課稅原則而認原告為「以有價證券買賣為專業者」？另針對被告機關指稱「原告與顧問公司之負責人及登記營業地址相同」、「原告94年度全年僅僱用之員工僅辰○○君1 人」、或「辰○○為原告94年度之唯一員工，全年度薪資僅300,000 元，除一般繁雜之行政工作外，如尚需負責全年近7 億元之出售國內有價證券之營業收入，相較於原告94年度支付高達65,625,000元顧問費予僱用20餘人之專業經營團隊之生華顧問公司，所創造之營業收入金額僅2 億餘元，實有異於一般常情」云云，惟查：
⑴就市場上創業投資事業之操作實務而言，係由針對產
業、市場有深入研究並深諳投資策略之專業經營團隊於市場上募集資金，並成立一創業投資公司（資金提供者即為創業投資公司之股東），惟創業投資公司於本質上僅為「資金集合體」，會另行委託由經營團隊所成立之管理顧問公司向創業投資公司之董事會、股東會提供投資建議。而經營團隊另外成立一法人主體之目的即在於當管理顧問公司於無利益衝突之情形下，可同時接受多家創業投資公司之委託，以提供投資建議及股權管理服務；而該專業經營團隊亦得以投資不同產業或不同區域為取向募集其他市場資金並成立其他創業投資公司，故原告與顧問公司之負責人、登記營業地址相同，本為創投業之市場慣例。
⑵而創業投資公司雖為「資金集合體」，且主要營業項
目（投資潛力企業股權等事務，詳見委託經營契約第1條及第2條等約定）已向外委託予管理顧問公司，但為處理簡單之行政、會計事務仍需要聘請員工來負責，故原告乃聘請一位財會主管負責聯繫接洽及簡單財務操作等，且為明確區分該員工於原告負責之事務及於顧問公司內負責之事務，故特別安排一名員工於原告任職，並針對其提供服務給予薪資300,000 元，此即為該員工對原告提供勞務之薪資對價。
⑶針對被告機關指稱「94年度支付高達65,625,000元顧
問費予僱用20餘人之專業經營團隊之生華顧問公司，所創造之營業收入金額僅2 億餘元，實有異於一般常情」云云，惟查：根據委託經營契約第1條及第2條等約定，顧問公司除應負責創業投資業務之經營（詳見委託經營契約第1 條約定）外，其應提供之服務尚包括下列事務（詳見委託經營契約第2條約定）：1. 負責製作及保管有關原告之被投資事業之帳冊、記錄及相關文件。2.對於管理原告之任何一切必要措施。3.顧問公司依委託經營契約為原告執行投資及處分時，應代理原告以原告名義簽訂及履行有關前條投資業務之契約及其他承諾。為達成上述投資經營及管理之目的並得為下列各項行為： (1)給予或接受委託書或就投票權訂立契約；(2)舉行投資審議會議；(3)代原告出席被投資事業股東會及董事會並為以下行為：a.收、發或拋棄開會通知；b.在會議中提出建議、提案或其他臨時動議；c.對不須經會議議決之建議、提案或措施行使同意權；d.行使表決權。4.對已屆履行期間之義務，請求他人履行之。5.其他有關原告得行使之被投資事務之權利、義務或權力，顧問公司或其指定之人均得被授權後代理行使及履行之，原告並應投資需要出具授權文件予顧問公司或其指定之人。6.顧問公司有全權並有義務及複委託之全權行使下述職務：
(1)代辦原告設立登記、清算解散。(2)顧問公司於進行投資評估、協商、簽約進行及管理事務時，於必要時得聘請律師、會計師提供專業服務。 (3)經原告董事會同意後，為原告有關投資進行訴訟或非訟行為。
(4) 根據委託經營契約之約定，通知原告簽訂履行各種契約、協議及其他承諾，或為其他執行委託經營契約投資業務所應為之行為，上開業務行為包括但不限於簽訂及履行與顧問公司有業務、財務或其他關係之個人、機構或公司簽定及履行契約、協議或其他承諾，但此等行為均應與無關係之第三人間的同類交易無差別待遇。 (5)對於投資標的之處分，由顧問公司之經營團隊擬定投資處分計畫執行。7.顧問公司視需要得募集新的基金。
⑷承上，顧問公司收取管理費之對價是必須提供前述所
有依委託經營契約所定之服務，且該管理費金額係經雙方當事人間合意定之；而創業投資事業對被投資事業為「長期投資計畫」，係指原告委由顧問公司長期提供被投資事業資金、經營、輔導、管理與諮詢等服務，待該經營成果展現（通常係被投資事業完成上市櫃申請或有併購案）時，再透過出售股權之方式實現其投資效益，與一般短期投資且單純追求買低賣高之投資公司或證券商相差甚遠；且在長期投資經營之規劃下，原告持有被投資事業股權之時程，短則二年、長則四、五年亦所在多有，此為創業投資事業特有之經營態樣，故原告於當年度（尚屬投資前期）出售少數股權且營業收入金額不高之情形反而為創業投資事業之常態，惟被告機關屢屢以出售創投股權營業收入金額過低之形式外觀提出質疑，可見被告機關既未細查創業投資事業之經營生態及市場慣例，甚至未能釐清原告及顧問公司間依委託經營契約所負之權利義務，則被告機關何以能主張其係本於實質課稅原則而認原告為「以有價證券買賣為專業者」？實難自圓其說。
⑸至於原告所申購並出售「債券型基金」之營業收入總
金額較高，實乃因債券型基金之申購及贖回手續簡易、即時且無任何條件限制，只要看到任何投資報酬率較高之債券型基金資訊即可立即執行申購手續，想必任何曾投資債券型基金之投資人皆能理解，且因「同一筆閒置資金」多次申購、轉申購或贖回，使該交易金額重複進出，致使原告就國內有價證券之營業收入倍增，實乃「同一筆資金」反覆操作所致，然原告因此理財行為亦僅獲得較一般銀行定存利息稍高之投資報酬（債券型基金之安全性高但績效報酬亦較低），尚難與股權投資之投資報酬率相提並論；舉例言之，如本金為1億元之資金於本月申購A檔債券型基金，下個月因證券投資信託公司推薦另一B 檔債券型基金之投資報酬率較高，故投資人贖回A 檔債券型基金、再轉申購B 檔債券型基金，故如投資人每月皆申購、贖回再轉申購，則一年之營業收入總金額即累積為12億元。然則，該投資人實際花費心力為何？該營業收入總金額扣除投資本金後之所得為何？從營業收入總金額之數據皆無法推論或判斷，故以「營業收入金額」為判斷標準之合理性即有爭議，可證僅以「營業收入金額之單一標準」即逕自論斷原告是否為以買賣有價證券為專業之營利事業，顯屬草率。
⒔原告業已善盡協力義務提出諸多原告公司業務、財務
及生華顧問公司所提供服務內容等資料供被告機關審查，惟被告機關卻僅以「原告94年度營業收入淨額中出售國內有價證券收入遠大於出售國外有價證券收入」之形式外觀遽認原告為「以買賣國內有價證券為主要營業項目」，並逕依「出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」之比例分攤歸屬原告支付予生華顧問公司之管理費，而作成原處分，顯已違反稅捐稽徵法第12條之1 規定稅捐稽徵機關應就實質課稅原則之主張負舉證責任之義務、司法院大法官會議釋字第493 號解釋文所揭示之「收入與成本費用配合」原則（可合理明確歸屬之費用應個別歸屬）⑴按稅捐稽徵法第12條之1 明文規定：「涉及租稅事
項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。前項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。納稅義務人依本法及稅法規定所負之協力義務，不因前項規定而免除。」根據本條規定於98年5 月13日新增之立法理由所示：「實質課稅原則是稅捐稽徵機關課稅的利器，納稅義務人往往質疑稅捐稽徵機關有濫用實質課稅原則，造成課稅爭訟事件日增，為紓減訟源，爰參照司法院釋字第420號解釋及最高行政法院81年判2124號、82年判241
0 號判決意旨，增訂本條文，規範稅捐稽徵機關應就實質上經濟利益之歸屬與享有的要件事實，負舉證責任，方符租稅法律主義之要義。」準此，被告機關主張依「實質課稅原則」認定原告94年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目者，依稅捐稽徵法第12條之1 規定，被告機關自應就構成要件事實負舉證責任。
⑵惟被告機關於99年5 月20日行政訴訟答辯狀第11頁
至第12頁僅係主張「（四）原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410元，其中出售國內有價證券收入690,657,015元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,395 元，足證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目。」、「（五）按…委託經營契約第1條及第6 條所載，原告係委託生華顧問公司就原告『全部投資資產』提供投資及經營管理服務，…，並約定…94年每年度管理費按原告設立時實收資本額2,500,000,000元之2.5% 計算，…，顯見原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋原告國內、國外有價證券及國內債券型基金等『全部投資資產』，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用」云云，可知被告機關從未曾實際調查原告94年度之營業內容為何？買賣國內有價證券是否為原告主要營業項目？生華顧問公司依委託經營契約於94年度所提供服務內容為何？竟僅憑原告當年度「出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」數字，片面擷取委託經營契約所載「就原告『全部投資資產』提供投資及經營管理服務」之隻字片語及管理費之計算方式係「按原告設立時實收資本額2,500,000,000元之2.5% 計算」等，即遽認原告當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目及原告委託生華顧問公司提供服務之範圍涵蓋國內債券型基金之投資等云云。
⑶承上，按稅捐稽徵法第12條之1 規定，被告機關認
定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據，惟被告機關卻僅憑形式外觀之數字、委託經營契約之隻字片語及管理費之計算方式，即遽論原告94年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目及原告委託生華顧問公司提供服務之範圍涵蓋國內債券型基金之投資，並未以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據，原處分顯已違反「實質課稅原則」，被告機關卻仍辯稱係依據「實質課稅原則」作成原處分云云，委無足採。更遑論被告機關完全未依稅捐稽徵法第12條之1 規定善盡其舉證責任。
⑷為協助被告機關明瞭原告經營創業投資事業之本質
、原告委託生華顧問公司進行創業股權投資之範圍及工作內容，原告已於歷次書狀中詳加說明創業投資事業之本質（參見原證11至原證14、原證22、原證34），且提出原告於94年度所進行之所有創業股權投資組合（絕大部分著重於國外生物技術公司之股權投資，原證19、原證24）、董事會及股東會議事錄（原證17、原證25）、原告與生華顧問公司簽署之委託經營契約全文（原證15）、生華顧問公司建議原告是否應進行投資之投資審議委員會議事錄（原證16）、生華顧問公司建議原告是否處分投資之資產處分會議議事錄（原證18）等資料。由原告以上所為說明及所提出之各項資料可知：
①原告為「創業投資事業」，業務內容（亦即原告
委託生華顧問公司提供之專業服務內容）主要在於發掘國內、外具備成長潛力之企業（即「被投資事業」），並持續供給長期資金、提供相關企業經營、管理與諮詢服務予被投資事業，以協助被投資事業之發展，並透過參與經營之方式，協助被投資事業成長而有上市櫃或併購機會，進而分享其經營成果，此乃長期投資經營。與一般以有價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的，實不可相互比擬。
②復依原告公司章程、原告與生華顧問公司間所簽
署之委託經營契約內容、生華顧問公司實際執行之業務內容，及原告公司內部申購國內債券型基金流程等情觀之，生華顧問公司受委託經營之業務均核屬「創業投資業務」之範圍，從未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，原告申購國內債券型基金僅係原告自行就閒置資金所為短期理財行為，非屬生華顧問公司提供服務範圍。
⑸原告自申請復查以來，屢次提出諸多相關資料供被
告機關審查，其中有關「出售國內有價證券收入」部分，係原告申購及出售國內債券型基金之所得，而此部分非屬生華顧問公司依委託經營契約所提供之服務範圍，原告支付予生華顧問公司之管理費與「出售國內有價證券收入」完全無關，依司法院大法官會議釋字第493 號解釋文所揭示之「收入與成本費用配合」原則（可合理明確歸屬之費用應個別歸屬），原告支付予生華顧問公司之管理費自不得分攤歸屬至「出售國內有價證券收入」項下，更遑論依「出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」比例分攤歸屬。誠前所述，原告實已善盡稅捐稽徵法第12條之1第4項所規定之「協力義務」；反觀，被告機關不僅未盡稅捐稽徵法第12條之1第3項所定之舉證責任已如上述，且針對原告所提資料皆未曾詳加審查，完全無視有利於原告之事實資料而僅係一味堅持以「免稅及應稅收入比例」作為費用分攤之唯一計算標準，並作成原處分，原處分顯已違背司法院大法官會議釋字第493 號解釋文所揭示之「收入與成本費用配合」（可合理明確歸屬之費用應個別歸屬）、「量能課稅」及「實質課稅」等重要稅法原則，殆無疑義。
⑹原告於前已詳細說明生華顧問公司受原告委託所提
供之投資建議流程與內容（詳見第12頁至第16頁），包括內部評估、實地查核、整體評估、成案分析、生華顧問公司投資審議委員會、提送原告董事會決議或核備、持續追蹤被投資事業經營狀況、定期召開資產處分會議檢討是否處分股權投資，而為更清楚說明服務內容及流程，即就一實際投資案檢附相關之投資審議委員會議事錄、原告董事會議事錄及資產處分會議議事錄等資料，供鈞院卓參。惟被告機關卻仍片面擷取委託經營契約所載「就原告『全部投資資產』提供投資及經營管理服務」之隻字片語及管理費之計算方式予以爭執，而未依「收入與成本費用配合」原則，合理分攤歸屬系爭管理費。為此，原告謹檢附生華顧問公司於94年度依委託經營契約所提供之全部服務內容，包括生華顧問公司所提供與創業股權投資相關之所有被投資事業追蹤訪談記錄共17份（原證35）、由生華顧問公司整理之原告94年度各季季報共4 份（詳列該季之國內外市場趨勢、投資業務進展說明，原證36）、原告94年度董事會議事錄共8 份（原證37）、原告94年度股東會議事錄共3 份（原證38）、生華顧問公司投資審議委員會議事錄共12份（原證39）、生華顧問公司資產處分會議議事錄共15份（原證40）等完整之公司業務及財務資料，而由該等資料內容完全未涉及任何投資國內債券型基金即可證，生華顧問公司所受託提供之服務並未包括「國內債券型基金」投資，是以，原告支付予生華顧問公司之管理費自不得分攤歸屬至因出售「國內債券型基金」所獲之「出售國內有價證券收入」項下。被告機關依「出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」之比例分攤歸屬原告支付予生華顧問公司之管理費，並作成原處分，其認事用法顯有違誤，自不待言。
⒕假設原告放棄所得稅法第4條之1證券交易所得免稅之
優惠，亦即將免稅所得視同應稅所得，則依此所試算之94年度營利事業所得稅亦遠較被告機關更正核定後原告應繳納之營利事業所得稅為低，可見免稅優惠之規定對原告而言「未蒙其利、先受其害」，反倒使原告必要繳納更多之稅金！已變質為「租稅懲罰」，而非「免稅優惠」了！則原告可否聲明放棄此項「免稅優惠」？可證原處分矛盾之處：
⑴查原告94年度全年所得額（科目代號：53）為80,2
19,993元整（參見原證2 之94年度營利事業所得稅結算申報核定通知書），假設原告放棄所得稅法第
4 條之1 證券交易所得免稅之優惠，亦即將免稅所得視同應稅所得，則原告94年度營利事業所得稅以全年所得額（80,219,993元整）按25% 之課稅稅率計算，再扣除累進差額（10,000元整），為20,044,998.25 元整（80,219,993×25% －10,000＝20,044,998.25）。
⑵惟經被告機關更正核定後，原告94年度國外證券交
易應稅所得竟高達106,664,563元整（參見原證4之94年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書（98年4月9日）所示「前5 年核定虧損本年度扣除額」（科目代號：55）之數額），如原告並無任何虧損扣除額可供扣抵者，則原告即應就106,664,563元整繳納營利事業所得稅，以此計算原告94年度營利事業所得稅（即以課稅所得額（106,664,563 元整）按25%之課稅稅率計算，再扣除累進差額（10,000元整）），則為26,656,140.75元整（106,664,563×25%－10,000＝26,656,140.75）。
⑶綜上，如原告並無任何虧損扣除額可供扣抵時，按
照被告機關之更正核定，原告94年度營利事業所得稅為26,656,140.75 元整，竟較原告放棄所得稅法第4條之1證券交易所得免稅之優惠後所試算之營利事業所得稅（20,044,998.25元整）多出6,611,142.5元整。原告因所得稅法第4條之1免稅優惠，反而須繳納較高額之營利事業所得稅，如此免稅優惠之規定對原告而言顯然是「未蒙其利、先受其害」？反倒使原告需繳納更多之稅金。已變質為「租稅懲罰」，而非「免稅優惠」了。又試問原告可否申請放棄證券交易所得免稅之優惠？由此可知，被告機關作成原處分致原告因所得稅法第4條之1免稅優惠反蒙受其害，原處分不合理及矛盾之處由此可見。
⒖綜上所述，原處分將「55前5 年核定虧損本年度扣除額
」損益科目金額由原核定56,575,866元整更正核定為106,664,563 元整；「99停徵之證券、期貨交易所得（損失）」損益科目金額由原核定金額23,644,127元更正核定為-26,444,570 元整，於法不合。請撤銷原處分（94年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書【發文字號：F330735Z0000000000000000】）、復查決定（財政部臺灣省北區國稅局98年11月18日北區國稅法一字第0980007270號）暨訴願決定（財政部99年3月2日台財訴字第09900011050號訴願決定）。
㈡被告主張之理由：
⒈停徵之證券、期貨交易所得
⑴按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課
徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1 及第24條第1項所明定。次按「營利事業出售外國政府或公司發行之有價證券所取得之收益，應與其國內之營利事業所得合併申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4條之1有關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅法第4條之1規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發行之有價證券。」「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」為財政部83年1月12日台財稅第000000000號函及83年2月8日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵原告係經營其他金融及輔助業，94年度列報停徵之證
券、期貨交易所得23,644,127元，被告初查按書面審查依申報數核定，嗣其申請更正，被告初查查以其（一）全部營業收入係出售有價證券收入，其中屬出售國內有價證券收入690,657,015 元，出售國外有價證券收入248,105,395 元，核認原告係以買賣有價證券為專業者。（二）列報營業費用68,082,109元，其中管理費65,625,000元係原告委託英屬維京群島商生華生物技術顧問股份有限公司台灣分公司（以下簡稱生華顧問公司）就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務之費用，該筆費用為其出售國外（應稅）及國內（免稅）有價證券所共同發生。（三）原告雖登記為創業投資公司，惟94年度營業收入均為出售國內外有價證券，其營業費用無法明確歸屬，按核定出售國內及國外有價證券收入比例，分別計算有價證券出售部分應分攤之費用。綜上，核算出售國內有價證券收入部分應分攤之營業費用計50,088,697元（營業費用68,082,109×出售國內有價證券收入690,657,015÷全部營業收入938,762,410），自國內有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元。原告不服，主張（一）其係創業投資事業，非屬以有價證券買賣為專業者，除可直接歸屬之費用外，不必分攤一般營業所發生之費用。（二）縱以買賣有價證券為專業，其所支付管理費65,625,000元僅係委託生華顧問公司經營創業投資業務，未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，因94年度列報出售國內有價證券收入690,657,015 元皆係投資國內債券型基金等短期資金操作收入，故該管理費應僅按與委託契約有關之「出售國外創投股權投資收入」248,105,395 元及「出售國內創投股權投資收入」0元之比例，計算應分攤之費用為0元。（三）除管理費65,625,000元外，其餘營業費用可按被告初查計算之收入比例分攤云云。申經被告復查決定（詳原卷第329頁至第322頁）以（一）營利事業是否以有價證券買賣為專業者，應就其實際營業情形核實認定，原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410 元，其中出售國內有價證券收入690,657,015 元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,395 元，足證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目，有司法院釋字第420 號解釋意旨可資參照。（二）經就原告之復查申請書、
98 年8月20日復查補充理由書及委託經營契約等資料查核，按委託契約第1條及第6條所載，原告係委託生華顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，並約定91至94年每年度管理費按原告設立時實收資本額之2.5 ﹪計算，並加計5 ﹪之營業稅計65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000 ×2.5 ﹪×1.05），顯見原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型基金等「全部投資資產」，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用，因無法合理明確歸屬，依前揭財政部函釋意旨，被告以全部營業費用68,082,109元按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售收入項下減除，原核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元並無不合，予以駁回，原告不服，提起訴願亦遭駁回（詳原卷第343 頁至第334 頁）。
⑶原告主張本件有信賴保護原則之適用乙節，
①按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上
相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」有最高行政法院93年度判字第1392號判例（詳原卷第344 頁）可參；況各年度之營利事業所得應依法分別核定之，原告訴稱94年度應比照92及93年度核定乙節，核無足採。
②次按「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應
由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5 年。…在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰；在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」為稅捐稽徵法第21條所明定，本件原告94年度營利事業所得稅於95年5月30日辦理結算申報，100年5月29日為核課期間屆滿日，其列報停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元，經書面審查依申報數核定後，嗣查得原告係以買賣有價證券為專業，被告依稅捐稽徵法第21條規定，於98年4月9日重行核定停徵之證券、期貨交易所得26,444,570元並無不合；至於營利事業所得稅結算申報，經書面審查暫行核定，其性質乃於核課期間內，稅捐稽徵機關保留事後抽查之租稅核定，並不以有新事實或新證據為抽查之要件，則被告於書面審查暫行核定後，在法定之核課期間內發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰（所得稅法第80條、營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查要點第3 條規定參照，詳原卷第347頁至第345頁），是被告就原告94年度營利事業所得稅結算申報，雖曾以書面審查暫行核定，嗣被告依稅捐稽徵法第21條規定，於核課期間內另發現應徵之稅捐，予以核定補徵，於法並無違誤。
③所謂信賴保護原則係指人民因信賴授益處分之存續
力，就生活關係已作適當之安排，嗣該授益處分縱經撤銷，人民之信賴利益亦應受保護者而言。本件被告依法核稅行為，核屬負擔處分，是否有信賴保護原則之適用，本有存疑；且所謂之信賴原則係在處理行政處分存續力或法規命令效力是否溯及既往之問題，實務上則以違法授益行政處分之撤銷（行政程序法第119條、第120條）及法規命令之變更（司法院釋字第525號、第529號解釋）為其主要表現方式，是以各行政法之原理原則包括信賴原則，應有其適用之內涵及外延，不應隨便濫用（最高行政法院93年度判字第976 號判決及98年度判字第1034號判決可資參照，詳原卷第359頁至第348頁），否則前揭稅捐稽徵法第21條、所得稅法第80條及營利事業所得稅結算申報書面審查案件抽查要點等稅捐稽徵規定豈非形同具文，影響稅政至鉅，從而被告依法核稅處分自與信賴保護原則無涉，原告斷章取義，實無足取。
⑷原告引用財政部73年2月21日台財稅第51217號函（詳
處分卷第331至330頁），係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止後並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關「法令彙編」中，本件應無法援引適用。
⑸實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法
所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。最高行政法院81年10月份庭長評事聯席會議決議謂：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解。而上開決議亦經司法院釋字第42
0 號解釋為合憲性在案，其解釋文謂：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國81年10月14日庭長、評事聯席會議…不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸。」（詳處分卷第333至332頁）強調涉及租稅事項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反獎勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行停徵證券交易所得稅之立法意旨。又上開決議既係本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則所作成，則其所演繹而生有關「是否以有價證券買賣為專業」之原理原則，自亦可適用於各種類型之稅捐申報。
⑹原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94
年度申報營業收入淨額938,762,410 元，其中出售國內有價證券收入690,657,015 元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,395 元，足證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目。
⑺按原告與生華顧問公司簽訂之委託經營契約（詳處分
卷第144至132頁）第1條及第6條所載，原告係委託生華顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，並約定91至94年每年度管理費按原告設立時實收資本額2,500,000,000元（原告94年12月31日實收資本額仍為2,500,000,000 元，詳原卷第102頁及第18頁）之2.5﹪計算，並加計5﹪之營業稅計65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000×2.5﹪×1.05），顯見原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型基金等「全部投資資產」，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。
⑻原告主張將閒置資金轉投資債券型基金，係由原告財
會主管（94年度為辰○○）自行擇定擬申購之債券型基金標的後即得執行乙節，惟經查：
①原告與生華顧問公司皆於91年間經核准設立，負責
人同為甲○○君，其登記營業地址同為臺北縣新店市○○路○段205之1號9樓（詳原卷第362頁至第360頁），合先陳明。
②辰○○94及93年度同時受僱於原告及生華顧問公司
，其中原告94年度全年僅僱用之員工僅辰○○君1人（薪資300,000 元），而生華顧問公司94年度則僱用20餘人（其中辰○○君之薪資478,366 元），91年度之財務主管丑○○君於91至93年度亦同時領有原告及生華顧問公司薪資，此有原告及生華顧問公司92至94年度綜合所得稅BAN 給付清單及丑○○君91年度綜合所得稅核定資料清單附卷可稽（詳原卷第377 頁至第363 頁）。
③辰○○為原告94年度之唯一員工（原告稱辰○○為
財會主管），全年度薪資僅300,000 元，除一般繁雜之行政工作外，如尚需負責全年近7 億元之出售國內有價證券之營業收入，相較於原告94年度支付高達65,625,000元顧問費予僱用20餘人（包括辰○○）之專業經營團隊之生華顧問公司，所創造之營業收入金額2 億餘元，實有異於一般常情。
④就原告所提出91年7 月3 日之內部簽呈（詳原卷第
378 頁，或原告起訴書之原證21）觀之，而該簽呈之簽擬人丑○○係同時受僱於原告及生華顧問公司已如前述，又簽擬過程尚需敬會生華顧問公司之副總經理子○○及總經理戌○○簽章後，始由董事長甲○○簽名，從而原告對國內有價證券投資標的之資料蒐集、評估、投資及處分等決策過程難謂與生華顧問公司無密切關聯。
⑤況原告與生華顧問公司間之委託契約係以原告全部
資本額作為計算顧問費之計價基礎，亦即原告每1元資金之運用，皆與生華顧問公司有密不可分之關係已如前述。
⑼綜上，被告依首揭財政部83年2月8日台財稅第000000
000號函釋意旨，以全部營業費用68,082,109 元按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入之比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元並無不合，請續予維持。
⒉虧損扣除額
⑴按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但
公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為行為時所得稅法第39條所明定。
⑵原告94年度列報虧損扣除額56,575,866元，被告以停
徵之證券、期貨交易收入應分攤營業費用50,088,697元，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元，並據以調整核定虧損扣除額106,664,563 元（91年度核定虧損扣除額65,293,733元＋92年度核定虧損扣除額41,370,830元）。原告不服，主張應請予更正停徵之證券、期貨交易所得，並一併調整虧損扣除額科目之金額云云，申經被告復查決定以系爭停徵之證券、期貨交易所得既經維持，原核定虧損扣除額106,664,563 元並無不合等由，維持原核定。原告不服，提起訴願亦遭駁回。
⑶系爭停徵之證券、期貨交易所得既經維持已如前述，
原核定隨之調整核定之虧損扣除額106,664,563 元亦無不合，請續予維持。
⒊綜上論述：本件原告之訴為無理由，請准如答辯之聲明判決。
理 由
一、本件被告代表人原為陳文宗，訴訟中變更為邱政茂，復變更為吳自心，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5 年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為行為時所得稅法第4 條之1、第24條第1項、第39條所明定。又「營利事業出售外國政府或公司發行之有價證券所取得之收益，應與其國內之營利事業所得合併申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4條之1有關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅法第4條之1規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發行之有價證券。」及「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項減除。」亦經財政部83年1月12日台財稅第000000000號及83年2月8日台財稅第000000000號函釋在案。
三、本件原告係經營其它金融及輔助業，94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入淨額938,762,410 元、全年所得額80,219,993元、停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元；列報全年所得額80,219,993元、停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元、虧損扣除額56,575,866元，課稅所得額0元。經被告機關審查結果以，（一）原告94年度全部營業收入皆係出售有價證券收入，其中屬出售國內有價證券收入690,657,015 元，出售國外有價證券收入248,105,395 元，認原告係以買賣有價證券為專業者。（二）原告列報營業費用68,082,109元，其中管理費65,625,000元係委託英屬維京群島商生華生物技術顧問股份有限公司台灣分公司（以下簡稱華生顧問公司）就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務之費用，該筆費用為其出售國內（免稅）及國外（應稅）有價證券所共同發生。（三）原告雖登記為創業投資公司，惟94年度營業收入均為出售國內、外有價證券，其營業費用無法明確歸屬，按核定出售國內及國外有價證券收入比例，分別計算有價證券出售部分應分攤之費用。（四）核算出售國內價證券收入部分應分攤之營業費用計50,088,698元（營業費用68,082,109元×出售國內有價證券收入690,657,
015 元÷全部營業收入938,762,410 元），自國內有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元（停徵之證券、期貨交易毛利23,644,127元－應分攤之費用50,088,698元）。（五）停徵之證券、期貨交易收入應分攤營業費用50,088,697元，核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元，並調整核定虧損扣除額為106,664,563 元（91年度核定虧損扣除額65,293,733元＋92年度核定虧損扣除額41,370,830元）。原告不服，主張略以，（一）其係創業投資事業，非屬以有價證券買賣為專業者，除可直接歸屬之費用外，不必分攤一般營業所發生之費用。（二）縱以買賣有價證券為專業，其所支付管理費65,625,000元，僅係委託華生顧問公司經營創業投資業務，未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，因94年度列報出售國內有價證券收入690,657,015 元，皆係投資國內債券型基金等短期資金操作收入，故該管理費應僅按與委託契約有關之「出售國外創投股權投資收入」248,105,395 元及「出售國內創投股權投資收入」0 元之比例，計算應分攤之費用為
0 元。（三）除管理費65,625,000元外，其餘營業費用可按原查計算之收入比例分攤。（四）原告不服，主張應更正停徵之證券、期貨交易所得，並一併調整虧損扣除額科目之金額云云。申經被告機關復查決定略以，（一）營利事業是否以有價證券買賣為專業者，應就其實際營業情形核實認定，原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410 元，其中出售國內有價證券收入690,657,015 元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,
395 元，足證當年度係以買賣有價證券為主要營業項目，有司法院釋字第420 號解釋意旨可資參照。（二）經就原告之復查申請書、補充理由書及委託經營契約等資料查核，按委託契約第1 條及第6 條所載，原告係委託生華顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，約定91年至94年每年度管理費按原告設立時實收資本額2.5%計算，並加計5%之營業稅計65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000 元×2.5%×1.05），顯見原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬計算方式，涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型基金等「全部投資資產」，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外之證券交易收入所共同發生之費用，因無法合理明確歸屬，原查依首揭財政部函釋意旨，以全部營業費用68,082,109元，按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元，並無不合。原核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元，應予維持，已如前述，則原核定虧損扣除額106,664,563 元，並無不合為由，駁回其復查之申請。原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回。
四、原告循序起訴意旨略以：被告機關於課稅事實資料與法令函釋未有任何變更之情形下，對已經被告機關調查核定且未經原告申請復查或行政爭訟之案件，推翻台北市國稅局及被告機關於92、93及94年度課稅核定處分所確立之費用分攤一致性原則，另為較原核定處分更不利於原告之更正核定處分，顯有違顯有違行政程序法第4 條、第8 條信賴保護原則及第
123 條，稅捐稽徵法第21條第2 項及第34條第3 項第1 款規定；又原告為「創業投資事業」，依財政部相關函釋意旨，係屬「非」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證券部分，依法不必分攤一般營業發生之費用及利息；被告機關以原告94年度營業收入淨額出售國內有價證券收入遠超過出售國外有價證券，忽略原告實際營業情形，認定原告屬於以買賣有價證券為專業，逕按免稅及應稅收入比例分攤認列費用，適用法令顯有違誤；且自原告公司章程、原告與顧問公司間所簽署之委託經營契約內容、顧問公司實際執行之業務內容，及原告公司內部申購國內債券型基金流程等情觀之，顧問公司受委託經營之業務均核屬「創業投資業務」之範圍，從未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，原告申購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財行為；被告機關未予查明，逕以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤基準，顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」等原則；爰請求判決如聲明所示云云。
五、本件兩造之爭點為：被告機關核定停徵之證券、期貨交易所得為負26,444,570元及虧損扣除額106,664,563 元，是否適法？經查：
甲、停徵之證券、期貨交易所得部分：
（一）按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。最高行政法院81年10月份庭長評事聯席會議決議謂：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解。而上開決議亦經司法院釋字第420 號為合憲性解釋在案，其解釋文並謂：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國81年10月14日庭長、評事聯席會議…不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸。」強調涉及租稅事項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反獎勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行停徵證券交易所得稅之立法意旨。又上開決議既係本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則所作成，則其所演繹而生有關「是否以有價證券買賣為專業」之原理原則，自亦可適用於獎勵投資條例第27條以外之各種類型，不因獎勵投資條例是否失效而受影響。查原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410 元，其中出售國內有價證券收入690,657,015 元，遠大於出售國外有價證券收入248,105,395 元，有原告公司分類帳附原處分卷內可稽，復為原告所不爭執，足證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目。又原告99年7 月16日之行政訴訟補充理由狀第16頁主張其投資國內債券型基金係採「同一筆資金」反覆操作所致，顯見其持續買賣國內有價證券具經常性及規模性，益證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目。再參以買賣有價證券為專業之營利事業者，並非以「專營」為限，兼而為之非不可為專業。從而，參酌前開說明，原告符合前開決議之判別標準，係以有價證券買賣為專業，即可認定，並不因其公司登記之營業項目未包括有價證券買賣而異其結果。從而，被告機關核認原告94年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目，係以有價證券買賣為專業，並無違誤。
（二）另按，營利事業出售證券之交易所得納入免稅範圍，為所得稅法第4 條之1 所明訂；如免稅之相關成本費用歸由應稅項目吸收，則營利事業一方面可享受免稅之優惠，一方面相關成本費用又得以認列減除，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公現象，有違稅租公平原則，因此營利事業出售有價證券收入，依所得稅法第24條第1 項規定，即應分攤有關之費用，俾符合「收入與成本、費用配合原則」。財政部83年2 月8 日臺財稅第000000000 號函釋謂：「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」即係本於上開意旨所作成之行政函釋。上開函釋亦經司法院釋字第493 號為合憲性解釋在案，其解釋文並謂：「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1 項所明定。依所得稅法第4 條之1 前段規定，自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。」
（三）依原告與生華顧問公司簽訂之委託經營契約（詳原處分卷第144 至132 頁）第1 條及第6 條所載，原告係委託生華顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，並約定91至94年每年度管理費按原告設立時實收資本額2,500,000,000 元（原告94年12月31日實收資本額仍為2,500,000,000 元，詳原處分卷第102 頁及第18頁）之2.5 ﹪計算，並加計5 ﹪之營業稅計65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000 ×2.5 ﹪×1.05），顯見原告委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型基金等「全部投資資產」，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。茲原告94年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部營業收入淨額938,762,410 元（出售國內有價證券收入690,657,015 元＋出售國外有價證券收入248,105,395 元），投資管理費用65,652,000元皆係委任生華顧問公司就原告全部投資資產提供投資及經營管理之營業收入及費用，其支付生華顧問公司之管理費用，自屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。從而，被告機關以其無法合理明確歸屬，乃依前揭財政部函釋意旨，以全部營業費用68,082,109元，按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元，並無不合。
（四）又按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」有最高行政法院93年度判字第1392號判例（附原處分卷第34
4 頁）可參；況各年度之營利事業所得應依法分別核定之。原告主張94年度應比照92及93年度核定乙節，核無足採。況「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5 年。…在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰；在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」為稅捐稽徵法第21條所明定，本件原告94年度營利事業所得稅於95年5 月30日辦理結算申報，100年5 月29日為核課期間屆滿日，其列報停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元，經書面審查依申報數核定後，嗣查得原告係以買賣有價證券為專業，被告依稅捐稽徵法第21條規定，於98年4 月9 日重行核定停徵之證券、期貨交易所得26,444,570元，並無不合。至於營利事業所得稅結算申報，經書面審查暫行核定，其性質乃於核課期間內，稅捐稽徵機關保留事後抽查之租稅核定，並不以有新事實或新證據為抽查之要件，則被告於書面審查暫行核定後，在法定之核課期間內發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵，是被告就原告94年度營利事業所得稅結算申報，雖曾以書面審查暫行核定，嗣被告依稅捐稽徵法第21條規定，於核課期間內另發現應徵之稅捐，予以核定補徵，洵無違誤，原告主張被告重行核定與信賴保護原則有違云云，尚非可採。
（五）次查，原告主張將閒置資金轉投資債券型基金，係由原告財會主管（94年度為辰○○）自行擇定擬申購之債券型基金標的後即得執行乙節；但查，原告與生華顧問公司皆於91年間經核准設立，負責人同為甲○○，其登記營業地址同為臺北縣新店市○○路○ 段205 之1 號9 樓（詳原處分卷第362 頁至第360 頁）。辰○○94及93年度同時受僱於原告及生華顧問公司，其中原告94年度全年僅僱用之員工僅辰○○1 人（薪資300,000 元），而生華顧問公司94年度則僱用20餘人（其中辰○○之薪資478,366 元），91年度之財務主管丑○○於91至93年度亦同時領有原告及生華顧問公司薪資，此有原告及生華顧問公司92至94年度綜合所得稅BAN 給付清單及丑○○91年度綜合所得稅核定資料清單附卷可稽（詳原處分卷第377 頁至第363 頁）。辰○○為原告94年度之唯一員工（原告稱辰○○為財會主管），全年度薪資僅300,000 元，除一般繁雜之行政工作外，如尚需負責全年近7 億元之出售國內有價證券之營業收入，相較於原告94年度支付高達65,625,000元顧問費予僱用20餘人（包括辰○○）之專業經營團隊之生華顧問公司，所創造之營業收入金額2 億餘元，實有異於一般常情。就原告所提出91年7 月3 日之內部簽呈（詳原處分卷第378頁）觀之，而該簽呈之簽擬人丑○○係同時受僱於原告及生華顧問公司，已如前述，又簽擬過程尚需敬會生華顧問公司之副總經理子○○及總經理戌○○簽章後，始由董事長甲○○簽名，從而原告對國內有價證券投資標的之資料蒐集、評估、投資及處分等決策過程難謂與生華顧問公司無密切關聯。況原告與生華顧問公司間之委託契約係以原告全部資本額作為計算顧問費之計價基礎，亦即原告全部資金之運用，皆與生華顧問公司有密不可分之關係。亦足徵其支付生華顧問公司之管理費用，屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。至原告引用財政部73年2 月21日台財稅第51217 號函（詳原處分卷第331 至330 頁），係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止後並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關「法令彙編」中，被告於本案未予援引適用，並無不合。
（六）再按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」原經司法院釋字第420 號解釋闡明在案。而此一解釋內容業於98年5 月13日增訂為稅捐稽徵法第12條之1 第1 項規定。又營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537 號解釋之意旨自明。次按「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年度判字第16號著有判例，課稅處分之要件事實，基於依法行政原則，如所得稅有關所得計算基礎之進項收入，應由稅捐稽徵機關負舉證責任，至有關所得計算基礎之減項，即成本與費用，則應由納稅義務人負舉證責任，從而稅捐發生及增加之事實，應由稅捐債權人負舉證責任，而屬稅捐減免之事實，則應由稅捐債務人舉證，本件被告機關就本件課稅之事實及證據，已詳如前述，至原告無論是否已善盡協力義務或僅提示對其有利之證據，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。
原告主張其已善盡協力義務，而被告未依稅捐稽徵法第12條之1 第1 項規定負實質課稅原則之舉證責任云云，亦非可採。
（七）至原告主張如放棄所得稅法第4 條之1 證券交易所得停徵之優惠，則核定之稅額較低，可見租稅優惠對原告而言，未蒙其利先受其害乙節；查本件被告機關係依據所得稅法第24條規定有關收入與成本費用配合原則之規定，對系爭管理費65,625,000元之事實及證據予以實質審查，核定屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用，原告申報系爭管理費65,625,000元全數自應稅收入項下減除，即於法不合，原告逕自忽略實質審查之過程，而以虛擬放棄所得稅法第4 條之1 停徵證券交易所得之方式試算之稅額，並據以主張被告核定不合理云云，實倒果為因，洵無足採。況基於租稅法律主義及租稅公平之原則，任一納稅義務人並無放棄所得稅法第4條之1 規定證券交易所得停徵所得稅之權利。又證券交易市場具有高度風險性，亦即不同納稅義務人於同一年度證券交易合計為正所得者有之，合計為證券交易損失者亦有之，依規定證券交易損失不能自所得額中減除，原告上揭主張，並非可採。
乙、虧損扣除額部分：
（一）按「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」為行為時所得稅法第39條所明定。
（二）查原告94年度列報虧損扣除額56,575,866元，被告以停徵之證券、期貨交易收入應分攤營業費用50,088,697元，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元，並據以調整核定虧損扣除額106,664,563 元（91年度核定虧損扣除額65,293,733元＋92年度核定虧損扣除額41,370,830元）。系爭停徵之證券、期貨交易所得，被告前揭核定，並無違誤，已如前述，原核定隨之調整核定之虧損扣除額106,664,563 元，尚無不合。
六、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。被告機關認原告係以買賣有價證券為專業，依首揭財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋意旨，以全部營業費用68,082,109元按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入之比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元及虧損扣除額106,664,563 元，洵無不合，復查及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 帥嘉寶法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 吳芳靜