臺北高等行政法院判決
99年度訴字第913號99年9月30日辯論終結原 告 生華創業投資股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 乙○○ ○○
吳姝叡 律師廖婉君 律師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 戊○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年3 月2 日台財訴字第09900016110 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人陳文宗於訴訟進行中依次變更為邱政茂、吳自心，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）46,954,304元及前五年核定虧損本年度扣除額（以下簡稱虧損扣除額）20,787,934元，經被告分別核定3,763,346 元及25,673,057元，應補稅額5,071,028 元。原告不服，申經復查及提起訴願未獲變更，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴原告為「創業投資事業」，依財政部相關函釋意旨，係屬「
非」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證券部分，依法不必分攤一般營業發生之費用及利息：
①依財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函釋：「經本
部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，核屬非以有價證券買賣為專業者，其於證券交易所得停徵所得稅期間，出售有價證券之所得，得免納所得稅。」又依財政部83年2 月
8 日台財稅字第831582472 號函釋（下稱「系爭函釋」）說明二之意旨：「非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」準此，綜合前開二則財政部函釋意旨，可知創業投資事業係屬「非」以有價證券買賣為專業之營利事業，就其買賣有價證券部分，依法即毋需分攤一般營業發生之費用及利息，至為明確。
②另為釐清「創業投資事業買賣有價證券應否分攤營業費用
及利息支出」之疑義，中華民國創業投資商業同業公會亦曾於90年間發函向財政部台北市國稅局詢問，並於90年9月10日接獲財政部台北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函文，再次確認「創業投資事業依財政部73年2 月21日台財稅字第51217 函釋，係屬非以有價證券買賣為專業者，其買賣有價證券部分，應依財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函規定，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」⑵被告以原告95年度營業收入淨額出售國內有價證券收入遠超
過出售國外有價證券，忽略原告實際營業情形，認定原告屬於以買賣有價證券為專業，而為本件原處分，適用法令顯有違誤：
①按財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函釋及系爭函
釋說明二之意旨，已明確指出「創業投資事業，核屬『非』以有價證券買賣為專業者，故就其買賣有價證券部分，不必分攤一般營業發生之費用及利息」，則被告罔顧原告核屬「創業投資事業」且原告之實際營運亦係對被投資事業（原告所投資之企業，下稱「被投資事業」）提供資金、經營、管理、諮詢等服務之事實，而逕自以「僅有國內收入與國外收入之分別並無前揭函釋所稱分攤一般營業發生費用情形之適用」為由，而核定應適用系爭函釋說明三針對「以有價證券買賣為專業之營利事業」，逕認以免稅及應稅收入比例來分攤認列費用之計算。
②原告實質經營業務內容為對有發展潛力之事業提供資金、
經營、管理及諮詢等創業投資業務，與以有價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的不同，而非屬有價證券買賣為專業之營利事業：
⒈查原告為「創業投資事業」，業務內容主要在於發掘國
內、外具備成長潛力之企業（即「被投資事業」），並持續供給長期資金、提供相關企業經營、管理與諮詢服務予被投資事業，以協助被投資事業之發展。此外，亦定期追蹤被投資事業之營運情形及製作紀錄報告，以隨時掌握被投資事業之營運及發展狀況。原告投資目的在於透過參與經營之方式，協助被投資事業成長並獲利，進而分享其經營成果，此乃長期投資經營；與一般以有價證券買賣為專業之營利事業（如證券商、一般投資公司）係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的，差異甚大，不容混淆。
⒉原告於95年度所申報之國內有價證券交易收入雖與往年
相較有所偏高，惟此乃係因當年度之國內外創投市場景氣不佳，致使原告於該年仍然缺乏從被投資事業獲益之機會，亦甚少出現值得投資之潛力企業，原告為妥善運用閒置資金，酌予投資於國內證券市場之債券型基金，簡言之，其僅係「資金理財行為」，並非原告之主要營業，其所花費之時間、人力、費用亦極其微少，而綜觀原告之主要費用開銷仍皆用於開拓與經營創投事業中，因此，就經濟實質觀之，尚不得僅以原告當年度之免稅收入高於應稅收入，而逕自將原告認定為以有價證券買賣為專業之營利事業，如此推論顯係倒果為因。
⒊自原告之實際投資情形觀之，原告於95年度累積投資國
外創投股權之總額為1,480,914,212 元整、累積投資國內創投股權（不含投資債券型基金）之總額為138,371,
562 元整；而原告於95年度所處分投資案中針對國外創投股權投資部分，其處分金額合計295,142,552 元整；至於國內創投股權投資部分，由於當年度之股權投資皆繼續持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整；而原告於95年度持有之國內、外創投股權投資部分，其中部分投資直至97、98年間始有出售，甚至部分投資截至目前為止亦尚未出售；惟於持有創投股權投資期間內，原告仍委由顧問公司持續觀察、追蹤被投資事業之發展狀況，如遇被投資事業有增資需求時，原告及顧問公司必須召開投資審議委員會及董事會決議是否參與增資，並由顧問公司定期召開資產處分會議檢討是否出售被投資事業之股權，亦證創業投資事業之經營及獲利乃「長期投資規劃」，而非短期之買低賣高，更不能僅以當年度未出售創投股權故營業收入為0 元之結果，即矢口斷定原告當年度未經營創業投資事業，如此推論顯屬以果為因、本末倒置。
⑶自原告公司章程、原告與顧問公司間所簽署之委託經營契約
內容、顧問公司實際執行之業務內容，及原告公司內部申購國內債券型基金流程等情觀之，顧問公司受委託經營之業務均核屬「創業投資業務」之範圍，從未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，原告申購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財行為：
①依原告公司章程第3 條規定，原告為聘請管理顧問專業機
構處理投資、轉讓、再投資及投資管理等業務，乃與「○○生物技術顧問股份有限公司」（下稱「顧問公司」）於91年6 月30日簽署「○○創業投資股份有限公司委託經營契約」（下稱「委託經營契約」），由顧問公司依委託經營契約之約定提供管理顧問之專業諮詢服務，以達成原告所營事業「創業投資業」之經營目的。而由委託經營契約前言內容可知，原告為達成其成立宗旨即「對國內外生命科學相關事業從事創業投資業務」，乃「委任○○顧問在中華民國境內外從事創業投資及○○創投之經營管理」，亦可證原告係委任顧問公司執行國內外生命科學相關事業之創業投資業務。
②依委託經營契約第1 條第1 項約定：「○○創投茲依據其
公司章程及中華民國有關法令之規定，委任生華顧問就生華創投全部投資資產提供投資及經營管理服務，負責○○創投投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜……」、第2 項約定：「○○顧問依本契約為○○創投執行投資時，應根據其專業知識之判斷為必須或應為之研究及調查，並以善良管理人之注意履行本契約，其原則如下：
（一）對於投資單一標的公司累積持股原則上不超過投資標的公司股份之20％，且投資金額不得超過○○創投公司資本額之百分之10％。（二）○○創投投資之金額，應以百分之20％投資於國內，百分之80％投資於國外之未上市上櫃公司為原則。（三）投資於國內外二年內即將上市或上櫃公司之金額，應以不超過實收資本額之百分之40％為原則。」，及綜觀委託經營契約前言等其他條文約定可知，原告係委託顧問公司辦理生命科學相關事業之創業投資，而依委託經營契約第1 條第2 項所定之投資原則，顧問公司依委託經營契約為原告執行創業投資時，僅得投資「標的公司」、「未上市上櫃公司」或「二年內即將上市或上櫃公司」等公司之股權，對於相關投資比例亦有嚴格限制。且委託經營契約所定其他委由顧問公司執行之權限，亦「無」包括申購國內債券型基金等短期資金之操作。是以，顧問公司經委任被授權執行之業務範圍，僅限於從事創業投資之專業判斷、建議及執行，而不及於申購國內債券型基金等短期資金之操作，尚不得由被告片段擷取第1條第1 項前言所稱「委任○○顧問就○○創投全部投資資產提供投資及經營管理服務」之文句，而忽略第2 項所定之投資原則僅限於「股權投資」之明文，至為明確。
③就原告尚未投資之閒置資金運用於申購國內債券型基金之
理財行為，本僅需由原告之財會主管經內部核可後即得操作，惟於95年間另外以每月30,000元整之服務報酬委由顧問公司派專員協助處理原告之閒置資金操作，可證與前段所述顧問公司依委託經營契約受委任提供創業投資等建議無涉，顯屬二事，否則亦毋須另外付費，是以，國內債券型基金非屬顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標的：
1.原告於95年仍有尚未投資之閒置資金，如將該閒置資金於銀行設定定存，則遇有投資股權、支付股款之需求時，尚需提前解除銀行定存設定後始可運用，考量到債券型基金風險較低且流動性高（處分時僅需通知基金發行機構即可贖回），遇有資金需求時可立即辦理贖回，故創業投資業將未投資資金購買「債券型基金」亦屬常態。故經91年7 月3 日內部簽呈核可授權財會主管操作後，本得由財會主管自行依證券投資信託公司之基金績效分析等投資建議而建議申購何檔債券型基金，並僅需以「內部傳票」方式，即得申購、轉申購或贖回。
2.而證券投資信託公司如有新發行債券型基金或旗下債券型基金績效表現良好者，亦會向原告積極推薦；且因申購或贖回債券型基金之手續簡便，於原告內部僅需以傳票方式即得操作，無須久候召開董事會或股東會決議而曠日廢時，故原告對於債券型基金之操作頻繁。惟因同一筆閒置資金多次申購、轉申購或贖回，使該交易金額重複進出，致使原告就國內有價證券之營業收入倍增，實乃「同一筆資金」反覆操作所致，然原告因此理財行為亦僅獲得較一般銀行定存利息稍高之投資報酬（債券型基金之安全性高但績效報酬亦較低），尚難與股權投資之投資報酬率相提並論。
3.惟因原告之人事異動，故於94年11月起另行以每月30,000元整之服務報酬委由顧問公司另派專員協助處理原告之閒置資金操作，此部分財會諮詢費共計360,000 元整（30,000×12＝360,000 ）。足證原告申購國內債券型基金與前段所述顧問公司依委託經營契約受委任提供創業投資等建議無涉，顯屬二事，否則何以須另外付費以提供該部分之財會諮詢服務，益證國內債券型基金非屬顧問公司依委託經營契約被授權執行之投資標的，甚為明確。
⑷退步言之，縱認原告不得適用系爭函釋、說明二、「不必分
攤一般營業發生之費用及利息」，而應適用系爭函釋、說明三，惟仍應遵循司法院釋字第493 號解釋文所揭示之「收入與成本費用配合」原則及所得稅法第24條，拆算應稅收入及免稅收入個別所應分攤之費用及利息，被告未予查明，仍逕以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤基準，顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質課稅」等原則及所得稅法第24條規定：
①按司法院釋字第493 號解釋文意旨可知，縱認原告不得適
用「非以有價證券買賣為專業之營利事業」之計算方式，仍應先探求「應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用」是否有「直接合理明確歸屬」而得個別歸屬認列者，始符合司法院釋字第493 號解釋文意旨，而非僅以免稅及應稅收入比例為唯一分攤基準。
②原告為「創業投資事業」，僅於有閒置資金時始為「短期
資金理財行為」（即申購債券型基金），業務內容謹分別說明如下：
⒈創業投資：
A.原告主要投資於國內外有成長潛力之科技事業，並由顧問公司依委託經營契約約定提供投資建議及其他與創業投資相關業務，包含被投資事業之尋找、訪察、評估、篩選、決策、管理、評核與處分等，而原告之主要被投資事業多以美國生技產業公司為主，並以部分國內生技產業公司為輔；另於顧問公司提出投資建議後，尚須取得原告內部董事會、股東會之決議，始得再經由顧問公司執行投資；此外，顧問公司於投資後仍須持續追蹤被投資事業之發展及營運狀態，以隨時提供原告是否持續投資或處分之建議，原告並將於適當時機處分被投資事業股權以獲利。
B.95年度之管理費報酬計算基準：
a.根據委託經營契約第6 條約定：「本契約報酬之計算，應依下列規定為之，並自民國91年1 月1 日起生效。…一、管理費：○○顧問（註：即顧問公司）依本契約提供服務每年應得之管理費，按○○創投設立時實收資本額之2.5 ％計算，屆滿四年後，按生華創投設立時實收資本額之2 ％……」可知95年度管理費之計算標準，係以原告於設立時實收資本額乘上約定之管理費費率而定。
b.經查，原告係於91年7 月17日設立，於計算95年度管理費時，因原告設立已屆滿四年，故依委託經營契約第6 條約定，95年度之管理費應按原告於「設立時實收資本額之2 ％」計算。原告設立時實收資本額為2,500,000,000 元整之2 ％計算，並加計5％之營業稅，可計算得出當年度之管理費為52,500,000元整（2,500,000,000 ×2 ％×1.05＝52,500,000）。
C.因此，顧問公司依「委託經營契約」受託執行投資標的並不包括申購國內債券型基金（顧問公司提供財會諮詢服務已額外按月收取30,000元整之服務報酬），故原告95年度給付予顧問公司52,500,000元管理費自不得歸屬於出售國內債券型基金收入項下。
⒉短期資金操作：
原告有閒置資金可供運用時，本得由原告之財會主管自行擇定擬投資之標的（如投資國內債券型基金），並經內部傳票核可後（毋須經由董事會或股東會決議），即得執行，處分時亦然。惟因原告之人事異動，故於94年11月起另行以每月30,000元整之服務報酬委由顧問公司另派專員協助處理原告之閒置資金操作，此部分財會諮詢費共計360,000 元整（30,000元×12＝360,000 元）。
③經原告針對前開「創業投資」及「短期資金操作」兩類業
務所需費用進行劃分後，可得出應稅收入所應分攤費用為53,975,494元整、免稅收入所應分攤費用為529,263 元整。
⑸退萬步言之，縱使依「收入比例」分攤費用，由於顧問公司
管理費所相應配合產生之收入，僅是處分國內、外創投股權投資之收入，而與國內債券型基金短期資金操作收入無涉，故於計算管理費之分攤比例時，應按「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認列屬於應稅收入及免稅收入項下之費用，方屬正確適用法令：
①退萬步言之，縱認假設原告不適用90年9 月10日財政部台
北市國稅局財北國稅審一字第90165683號函，而應適用系爭函釋、說明三，採以「有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例」作為費用分攤基準之計算方式，仍應遵循大法官釋字第493 號之「收入與成本費用配合」原則及所得稅法第24 條 規定，分別詳究各項費用與收入之關連性，而個別分攤費用。亦即，費用之投入其相應配合所產出之各項收入，如費用難以直接明確歸屬時，始可能依收入比例分別認列費用；惟若該筆費用之投入確定不產出特定之個別收入時，則於計算基準中加入該個別收入金額以分攤費用，即顯不合理，亦難以令人甘服，蓋該筆費用之投入既未影響該個別收入是否產出，其間顯無關連性，可見該筆費用即直接明確「不歸屬」該個別收入之費用，該筆費用即不應分攤不相關連之收入，其理自明。
②承上，有關原告委託顧問公司執行國內外創業投資所支付
之95年度管理費共計52,500,000元整，縱使被告機關認定應依系爭函釋、說明三所揭示「按收入比例計算應分攤費用」之計算方式作為費用分攤之基準，惟因綜觀委託經營契約全文內容，顧問公司僅受委託執行「創業投資業務」，並未執行短期資金之操作（申購債券型基金），該筆管理費之投入，顯然「不」產出短期資金操作（申購債券型基金）之收入，故於計算管理費之分攤比例時，即應以「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例，分別認列應稅收入（即出售國外創投股權投資收入）得分攤之費用，及免稅收入（即出售國內創投股權投資收入）得分攤之費用，而不及於無關連性之短期資金操作收入，方屬正確適用法令，至為灼然。
③承前段說明，由於該筆管理費之投入，相應配合產出「出
售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」，故依「收入比例」認列費用時，應分別依「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投股權投資收入」之比例認列管理費之分攤數額，而由95年度國內外股權投資明細表所示，原告於95年度所處分投資案中針對國外創投股權投資部分，其處分金額合計295,142,552 元整；至於國內創投股權投資部分，由於當年度之股權投資皆繼續持有未予以處分，故處分金額合計共0 元整，故按應稅收入（295,142,552 元整）與免稅收入（0 元整）之比例觀之，95年度顧問公司之管理費認列比例應為：應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（出售國外創投股權收入）：免稅收入（出售國內創投股權收入）＝1：0 準此，根據上列計算式，95年度顧問公司之管理費中有52,500,000元整皆應認列為應稅收入分攤之費用。
④至於原告當年度之其他費用，如被告仍認定難以合理明確
歸屬於應稅收入分攤之費用或免稅收入分攤之費用時，可依原告整體之應稅收入（即295,142,552 元整）與免稅收入（即1,107,631,965 元整）之比例認列，其認列比例應為：應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（295,142,552 元）：免稅收入（1,107,631,965 元）＝1 ：3.75準此，根據上列計算式，95年度除顧問公司管理費以外之費用共計2,004,757 元整中有729,967 元整應認列於應稅收入分攤之費用，1,274,790 元整應認列於免稅收入分攤之費用。
⑹經查北市國稅局前於90年9 月10日以財北國稅審一字第9016
5683號函文確立「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費用及利息」之原則，且北市國稅局於92年度更正核定通知書、93年度核定通知書、94年度核定通知書及94年度第一次更正核定亦係依前開函釋意旨核課原告之營利事業所得稅，而被告至98年6 月18日就原告95年度營利事業所得稅結算申報為核定（即「原處分」），竟一舉推翻先前確定之費用分攤之一致性原則，於課稅事實、法令規範皆完全一致未變動之情形下，被告卻是如此反覆，實令人民無所適從。
①原告係基於信賴北市國稅局90年9 月10日財北國稅審一字
第90165683號函文所確立「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費用及利息」之原則，以及92年度核定通知書、92年度更正核定通知書、93年度核定通知書、94年度核定通知書及94年度第一次更正核定依前開原則所認定之分攤方式，繼續以申購債券型基金之方式運用閒置資金並據以申報營利事業所得稅。縱使被告與北市國稅局非同一單位，但皆隸屬於財政部下，不論係北市國稅局或被告，內部皆應秉持一致性處理原則，甚且自94年度核定通知書及94年度第一次更正核定可知被告亦贊同「顧問公司管理費皆全部屬於應稅費用」之分攤方式，則何以被告於課稅事實資料及法令未有任何變更之情形下，如今就原告申報95年度營利事業所得稅時又有迥然相異之見解，如此顯已違反行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」所揭櫫之誠信原則及信賴保護原則，至為明確。
②被告主張因95年度之情形不同於92年度之營利事業所得稅
申報案件，故其得為不同處理，惟被告從未具體說明何以95年度之情形不同於92年度！則被告又何以能逕自推翻台北市國稅局及被告於92、93及94年度課稅核定處分所確立之費用分攤一致性原則，而被告機關如此反覆，實令人民無所適從，除違反誠信原則外，確已嚴重侵害人民受法律保障之信賴利益！⑺原告95年度申報之「前5 年核定虧損本年度扣除額」為20,7
87,934元整，卻經被告違法核定為25,673,057元整，致使原告本可於申報96年度營利事業所得稅時自課稅所得額中抵扣4,885,123 元整，卻因95年度營利事業所得稅核定後「前5年核定虧損本年度扣除額」已全數扣抵用盡，故原告日後申報營利事業所得稅時將無任何虧損額可供扣抵，自對原告相當不利益：
①而原告於91年度之虧損共計65,516,999元整（91年度營利
事業所得稅結算申報核定通知書所載之「課稅所得額」為-65,516,999 ）、於92年度虧損共計67,043,887元整（見原告92年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書所載之「課稅所得額」為-67,043,887 ），故二年度之累積虧損額共計為132,560,886 元整，又因原告符合所得稅法第39條但書規定之條件，故原告91年度之虧損最遲得於96年申報營利事業所得稅前扣抵、92年度之虧損最遲得於97年申報營利事業所得稅前扣抵。
②惟原告91及92年度之虧損共計132,560,886 元整，於93年
度時已從課稅所得額中扣除223,266 元之虧損扣除額、於94年度時已從課稅所得額中扣除106,664,563 元之虧損扣除額，故91及92年度之虧損額累積共剩25,673,057元整（132,560,886 －223,266 －106,664,563 ＝25,673,057）。
③復查原告於申報95年度營利事業所得稅時，由於國外證券
交易應稅所得之申報數為20,787,934元整，故原告乃申報虧損扣除額為20,787,934元整，使原告95年度之「課稅所得額」及「應納稅額」申報數皆為0 元整，另原告91及92年度之虧損額累積共剩4,885,123 元整（25,673,057元－20,787,934元＝4,885,123 元），尚可留待於原告申報96年度營利事業所得稅時抵扣課稅所得額使用。
④詎料，被告竟未依司法院釋字第493 號解釋文所揭示之「
收入與成本費用配合」原則（可合理明確歸屬之費用應個別歸屬），而遽以「出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」之比例分攤歸屬原告支付予生華顧問公司之管理費，致使原告95年度之課稅所得額驟增為38,305,835元整，故剩餘之「前5 年核定虧損本年度扣除額」共計25,673,057元整亦被核定為全數扣抵，是故，原告於申報96年度營利事業所得稅時將無任何虧損額可供扣抵課稅所得額。
⑤綜上所述，原告95年度申報之虧損扣除額為20,787,934元
整，卻經被告違法核定為25,673,057元整，致使原告本可於申報96年度營利事業所得稅時自課稅所得額中抵扣4,885,123 元整，卻因95年度營利事業所得稅核定後「前5 年核定虧損本年度扣除額」已全數扣抵用盡，故原告日後申報營利事業所得稅時將無任何虧損額可供扣抵，並因此尚須應補繳稅額5,071,028 元，自對原告相當不利益。
⑻綜上，原處分將「55前5 年核定虧損本年度扣除額」損益科
目金額由原申報20,787,934元整核定為25,673,057元整；「99停徵之證券、期貨交易所得（損失）」損益科目金額由原申報金額46,954,304元核定為3,763,346 元整，於法不合。
。因而聲明：「訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴停徵之證券、期貨交易所得：
①按行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1項 前段規定：
「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」次按財政部83年1 月12日台財稅字第821506281 號函及83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函釋：「營利事業出售外國政府或公司發行之有價證券所得之收益，應與其國內營利事業所得合併申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4 條之1 有關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發行之有價證券。」、「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」。
②原告係經營其他金融及輔助業，95年度列報停徵之證券、
期貨交易所得46,954,304元，被告以其（一）全部營業收入係出售有價證券收入，其中屬出售國內有價證券收入1,107,631,965 元，出售國外有價證券收入295,142,552 元，核認原告係以買賣有價證券為專業者。（二）列報營業費用54,699,735元，其中管理費52,500,000元係原告委託○○顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務之費用，該筆費用為其出售國外（應稅）及國內（免稅）有價證券所共同發生。（三）原告雖登記為創業投資公司，惟95年度營業收入均為出售國內外有價證券，其營業費用無法明確歸屬，按核定出售國內及國外有價證券比例，分別計算有價證券出售部分應分攤之費用。綜上，核算出售國內有價證券收入部分應分攤之營業費用計43,190,958元（營業費用54,699,735元×出售國內有價證券收入1,107,631,965 元÷全部營業收入1,402,774, 517元），自國內有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346 元。
③原告主張依據財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函
釋，其係創業投資事業，核屬非以有價證券買賣為專業之營利事業，依法毋須分攤一般營業發生之費用及利息乙節，查該函釋係獎勵投資條例廢止前所為之釋示，於該條例廢止並未收錄於財政部編印之所得稅法或促進產業升級條例等相關法令彙編中，應不再援引適用。
④按稅捐稽徵法第12條之1 第1 項及第2 項規定：「涉及租
稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」。
1.次按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。
2.又改制前行政法院81年10月份庭長評事聯席會議決議謂：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。」即係本於上開意旨所作成之法律見解，亦經司法院釋字第420 號解釋為合憲性在案，強調涉及租稅事項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反獎勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律主義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行停徵證券交易所得稅之立法意旨。另上開決議既係本於租稅法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則所作成，則其所演繹而生有關「是否以有價證券買賣為專業」之原理原則，自亦可適用於各種類型之稅捐申報。準此，實質課稅原則為租稅法律主義之內涵及當然依歸，並不因所解釋之獎勵投資條例實施期屆滿，而失其效力。
3.再查本件原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其95年度申報營業收入淨額1,402,774,517 元均為出售有價證券收入，其中出售國內有價證券收入係買賣債券型基金收入1,107,631,965 元，遠大於出售國外有價證券收入295,142,552 元，依司法院釋字第420 號解釋，核認原告95年度係以買賣有價證券為專業之營利事業，應無庸置疑，被告依財政部83年函釋規定比例，計算有價證券出售部分應分攤之營業費用，自有價證券出售收入項下減除，並無不合。
⑤依原告與○○顧問公司簽訂之委託經營契約第1 條及第6
條所載，原告係委託○○顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，並約定契約生效屆滿4 年後（95年度起）管理費按原告設立時實收資本額之2 ％計算，並加計5 ％之營業稅計52,500,000元（設立時實收資本額2,500,000,000 元×2 ％×1.05），顯見原告委託○○顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋原告國內、外有價證券及國內債券型基金等「全部投資資產」；茲原告95年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部營業收入淨額1,402,774,517 元（出售國內有價證券收入1,107,631,965 元+ 出售國外有價證券收入295,142,552 元），投資管理費52,500,000元，皆係委任○○顧問公司就原告全部投資資產提供投資及經營管理之營業收入及費用，其支付○○顧問公司之管理費用屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用，因無法合理明確歸屬，仍依首揭財政部函釋意旨，以全部營業費用54,699,735元，按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用43,190,958元及11,508,777元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得3,763,346 元，經核並無不合。原告訴稱○○顧問公司依委託經營契約受託執行投資標的並不包括申購國內債券基金等語，顯不足核。
⑥至原告主張前經財政部臺北市國稅局來文確認創業投資事
業不必分攤一般營業發生之費用及利息，該函係依據財政部73年2 月21日台財稅字第51217 號函釋意旨所為，且其於92年度營利事業所得稅經財政部臺北市國稅局核認管理費係全部屬於應稅費用分攤方式，惟被告95年度卻認定管理費是免稅與應稅收入共同發生費用，以收入比例分攤，恐有違誠信原則及信賴保護原則等語乙節，查該函釋本件無法援引適用已如前述，按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」有最高行政法院93年度判字第1392號判例可參；況各年度之營利事業所得應依法分別核定之，原告訴稱95年度應比照92年度核定乙節，核無足採。另所謂信賴保護原則係指人民因信賴授益處分之存續力，就生活關係已作適當之安排，嗣該授益處分縱經撤銷，人民之信賴利益亦應受保護者而言。本件被告依法核稅行為，核屬負擔處分，是否有信賴保護原則之適用，本有存疑；且所謂之信賴原則係在處理行政處分存續力或法規命令效力是否溯及既往之問題，實務上則以違法授益行政處分之撤銷（行政程序法第119 條、第120 條）及法規命令之變更（司法院釋字第525 號、第529 號解釋）為其主要表現方式，是以各行政法之原理原則包括信賴原則，應有其適用之內涵及外延，不應隨便濫用（最高行政法院98年度判字第1034號判決可資參照），本件被告依法核課處分自與信賴保護原則無涉，原告所訴核無足採。綜上，原處分並無不合，請續予維持。
⑵虧損扣除額：
①按行為時所得稅法第39條規定：「以往年度營業之虧損，
不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前五年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」②原告95年度列報虧損扣除額20,787,934元，被告以停徵之
證券、期貨交易收入應分攤營業費用43,190,958元，核定停徵之證券交易所得3,763,346 元及虧損扣除額25,673,057元（92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元）。
③系爭停徵之證券、期貨交易所得既經維持已如前述，原核
定隨之調整核定之虧損扣除額25,673,057元亦無不合，請續予維持。
⑶綜上，被告以原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴原告95年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、
期貨交易所得46,954,304元及虧損扣除額20,787,934元，經被告分別核定3,763,346 元及25,673,057元（以致應補稅額5,071,028 元），原告認被告之核定係屬違法，為兩造之爭執所在。
⑵按被告之核定，主要數據之依據為：
①就停徵之證券、期貨交易所得部分：
1.雖原告登記之營業項目雖未包括有價證券買賣，惟其95年度申報營業收入淨額1,402,774,517 元，其中出售國內有價證券收入1,107,631,965 元（原處分卷p.1 、73、99、150 、172 、175 、180 、404 ），遠大於出售國外有價證券收入295,142,552 元（原處分卷p.1 、17
2 、175 、180 、208 、404 ），足證當年度係以買賣有價證券為主要營業項目。
2.而原告委託○○顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務（委託契約第1 條及第6 條，參原處分卷p.157 ），約定契約生效屆滿4 年後（95年度起）管理費按原告設立時實收資本額2%計算，並加計5%之營業稅計52,500,000元（原處分卷p.14、71、164 、17
2 、175 、212 、241 ）（即設立時實收資本額2,500,000,000 元×2%×1.05；參原處分卷p.7 、243 ），因無法合理明確歸屬，因此以全部營業費用54,699,735元（原處分卷p.1 、5 、16、150 、172 、173 、175 、
180 、404 ），按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費用43,190,958元（營業費用54,6 99,735 元×出售國內有價證券收入1,107,631,965元÷全部營業收入1,402,774,517 元；即原處分卷p.15
0 、404 ），及11,508,777元（原處分卷p.150 、404）。
3.自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346 元（原處分卷p.150 、172 、17
3 、175 、180 、185 、404 ）（停徵之證券、期貨交易毛利46,954,304元－應分攤之費用43,190,958元）。
②虧損扣除額部分：
1.原告原列報營業收入淨額1,402,774,517 元、全年所得額67,742,238元、停徵之證券、期貨交易所得46,954,304元及前5 年核定虧損本年度扣除額20,787,934元（原處分卷p.11、23、150 、172 、173 、175 、404 ），全年課稅所得額0 元（原處分卷p.11）；經被告核定停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346 元，並調整核定虧損扣除額為25,673,057元（原處分卷p.172 、173、
175 、185 ）。
2.此部分全屬因應被告以「出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」之比例分攤歸屬原告支付予○○顧問公司之管理費，故停徵之證券、期貨交易毛利46,954,304元－應分攤之費用43,190,958元＝核定停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346 元。進而參照92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元，而核定虧損扣除額為25,673,057元。
⑶按本案爭執之重心在於原告原列停徵之證券、期貨交易所得
46,954,304元，是否應分擔營業費用54,699,735元，又應如何分擔；而虧損扣除額僅屬停徵之證券、期貨交易所得因分擔營業費用而有不同，以致同步發生計算上之影響，虧損扣除額部分，兩造就92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元，數據上並無爭議，自非訟爭所在。故本件爭執僅為「原告原列停徵之證券、期貨交易所得」是否「應分擔營業費用」。而被告以：①原告全部營業收入係出售有價證券收入，其中屬出售國內有價證券收入1,107,631,965 元，出售國外有價證券收入295,142,552 元，核認原告係以買賣有價證券為專業者；②列報營業費用54,699,735元，其中管理費52,500,000元係原告委託○○顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務之費用，該筆費用為其出售國外（應稅）及國內（免稅）有價證券所共同發生；③原告雖登記為創業投資公司，惟95年度營業收入均為出售國內外有價證券，其營業費用無法明確歸屬，按核定出售國內及國外有價證券比例，分別計算有價證券出售部分應分攤之費用；實屬有據。
⑷而原告所爭執者，實無可採之理由。
①就「創業投資事業，不必分攤一般營業費用」部分：
1.原告之論述略以：財政部73年2 月21日台財稅字第5121
7 號函釋：「經本部特許設立之創業投資事業，係以對科技事業提供資本，並直接參與經營或監督之投資為事業，核屬非以有價證券買賣為專業者，其於證券交易所得停徵所得稅期間，出售有價證券之所得，得免納所得稅。」，及系爭函釋之說明二：「非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」，而推論原告為創業投資事業係屬「非」以有價證券買賣為專業之營利事業，就其買賣有價證券部分，依法即毋需分攤一般營業發生之費用及利息。
2.然查，上開財政部73年2 月21日函釋，係獎勵投資條例廢止前所為之釋示（當時並無促進產業升級條例，而原告是91年7 月17日才設立），是否適用於促進產業升級條例（79年訂立99年廢止）所設立之創業投資事業容有疑義；且函釋所為之形式審認，參照實質課稅原則如以下②所示，原告此部分之論述，仍不宜採形式審認，而應依實質面審酌之。
②就實質審認「原告屬於以買賣有價證券為專業」部分：
1.原告主張：被告以原告95年度營業收入淨額出售國內有價證券（債券）收入遠超過出售國外有價證券，且買入之有價證券又與創投目標無涉，純粹是單純之財務操作，因此認定原告屬於以買賣有價證券為專業，忽略原告實際營業情形（原告實質經營業務內容為對有發展潛力之事業提供資金、經營、管理及諮詢等創業投資業務，與以有價證券買賣為專業之營利事業，如證券商、一般投資公司等，係以賺取被投資公司股價之短期價差為主要目的不同，而非屬有價證券買賣為專業之營利事業），原處分適用法令顯有違誤云云。
2.按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，營利事業之課稅，應該以營利事業之實質營利行為是否獲利為判準，而不是營利事業所登記之營業範圍是否獲利為判準，換言之，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業記之營業項目，即使未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，若其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要之營業，則是該營利事業透過市場交易行為呈現其主要之營業，是社會上客觀存在之營業行為所導致，重點在這個營利事業「到底做了些什麼」，而不是這個營利事業「到底說了些什麼」。準此，原告登記之營業項目雖未包括創投目標以外之有價證券買賣，但其95年度申報營業收入淨額1,402,774,517 元均為出售有價證券收入（其中出售國內有價證券收入係買賣債券型基金收入1,107,631,965 元，遠大於出售創投目標之國外有價證券收入295,142,552元），這是原告透過社會交易活動呈現其營業內容，參酌司法院釋字第420 號解釋，被告核認原告95年度係以買賣有價證券為專業之營利事業，應屬有據。
③就此營業活動是否僅屬「短期理財行為」部分：
1.原告主張：○○顧問公司受原告委託經營之業務，均屬創業投資業務之範圍，未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，原告申購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財行為云云。
2.租稅法規所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或為法律行為者主觀之觀點，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以法律行為者主觀之觀點為判準。原告申購國內債券型基金是否僅屬就閒置資金所為短期理財行為，這不是課稅與否之關鍵，而是這樣的經濟活動是否獲有利潤，有所得即有可能被課稅。至於，○○顧問公司受原告委託經營之業務，均屬創業投資業務之範圍，未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作，但實際運作之結果，就原告95年度而言，全部營業收入係出售有價證券收入（其中屬出售國內有價證券收入1,107,631,965 元，出售國外有價證券收入295,142,552元），由實質意義而言，原告所稱自無足參。
④是否應以「免稅及應稅收入比例」為分攤基準部分：
1.原告主張，即使應分擔，亦應先將可明確歸屬在應稅收入及免稅收入個別費用及利息扣除，就○○顧問公司依「委託經營契約」受託執行投資標的並不包括申購國內債券型基金（○○顧問公司提供財會諮詢服務已額外按月收取30,000元整之服務報酬），故原告95年度給付予顧問公司52,500,000元管理費自不得納入無法明確歸屬之範圍；被告未予查明，仍逕以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤基準，顯屬違誤云云。
2.就原告與○○顧問公司簽訂之委託經營契約第1 條及第
6 條所載，原告係委託○○顧問公司就原告「全部投資資產」提供投資及經營管理服務，負責原告全部投資項目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，合約書敘明以「全部投資資產」為服務目標。所以原告給付代價之經濟目的是針對「全部投資資產」而為之，經查原告95年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部營業收入淨額1,402,774,517 元（出售國內有價證券收入1,107,631,965 元+ 出售國外有價證券收入295,142,552元），投資管理費52,500,000元，皆係委任○○顧問公司就原告全部投資資產提供投資及經營管理之營業收入及費用，其支付○○顧問公司之管理費用，應屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用，堪認無法合理明確歸屬，按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例，應屬允當。
3.如就原告所稱之分擔方式，申購國內債券型基金（○○顧問公司提供財會諮詢服務已額外收取360,000 元之服務報酬），出售國內債券型基金收入（原告95年度給付予○○顧問公司52,500,000元管理費），二者比例顯不相當（國內服務成本，所佔全部成本之比例不到1%），與所產生之利益（出售國內有價證券收入，所佔全部收入之比例將近79% ）原告所稱之分擔方式，顯然有違常情，更顯無足可採。
⑤縱使依收入比例分攤費用，是否僅分擔除顧問公司管理費以外之費用2,004,757 元部分：
1.原告主張，當年度之其他費用，如被告仍認定難以合理明確歸屬於應稅收入分攤之費用或免稅收入分攤之費用時，可依原告整體之應稅收入（即295,142,552 元整）與免稅收入（即1,107,631,965 元整）之比例認列，其認列比例應為：應稅收入分攤之費用：免稅收入分攤之費用＝應稅收入（295,142,552 元）：免稅收入（1,107, 631,965元）＝1 ：3.75，準此，95年度除顧問公司管理費以外之費用共計2,004,757 元整，中有729,967元整應認列於應稅收入分攤之費用，1,274,790 元整應認列於免稅收入分攤之費用云云。
2.原告之主張是顧問公司管理費（52,500,000元）屬於可合理明確歸屬者，而除顧問公司管理費以外之費用2,004,757 元部分才是依收入比例分攤費用者。然查，就83年系爭函釋之說明三而言「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除」，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，所憑以計算之基礎為各項營業收入，來分擔營業費用及借款利息，既然顧問公司之管理費也是無法合理明確歸屬，而按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比例分擔，所應分擔的是整個營業費用共54,699,735元，並非「（原告所稱）95年度除顧問公司管理費（52,500,000元）以外之費用共計2,004,757 元」，原告此部分之陳述自無可憑。
⑥關於「稅捐機關對原告之多年慣例」部分：
1.原告主張，稅捐機關多年來均以「創業投資事業不必分攤一般營業發生之費用及利息」為判準，原處分竟一舉推翻先前確定之費用分攤之一致性原則，實有違誠信云云。
2.就信賴保護原則而言，是人民因信賴授益處分之存續力，就生活關係已作適當之安排，嗣該授益處分縱經撤銷，人民之信賴利益亦應受保護者。但本案情形不同，是原告先改變其營業活動內容（從創投目的轉向財務調度目標）被告才依其營業活動之實證特徵，作成對應之稅務處理，其間並無信賴保護可言。本件被告依法核課處分，是基於實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則而導致，自與信賴保護原則無涉，原告所稱，應無足採。⑸另就虧損扣除額部分，僅屬停徵之證券、期貨交易所得因分
擔營業費用而有不同，以致同步發生計算上之影響，兩造就92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元，數據上並無爭議，在停徵之證券、期貨交易所得因分擔營業費用確認之後，虧損扣除額部分僅屬數據上之計算，自無疑義，並此敘明。
六、綜上所述，被告所之處分（含復查決定），並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 鄭聚恩得上訴。