臺北高等行政法院判決
99年度訴字第00092號99年3月11日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 徐鈴茱律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 乙○○（局長）住同上
送達訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國98年12月29日府訴字第09870159000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於停業叁個月部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為嘉仕美整型外科診所（址設：臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號2 樓）負責醫師，98年間被告因媒體報導該診所與洪姓病患之醫療爭議事件，乃於民國（下同）98年10月30日派員至該診所稽查，經抽閱該醫療爭議事件洪姓病患之病歷，原告於97年7 月16日手術紀錄記載略以：「…腋下胸肌下乳房成形術，以300ml 生理食鹽水植體，手術過程順利…」，嗣於98年11月3 日被告訪談時，則表示是自國外醫學會帶回果凍矽膠，於97年7 月16日為洪姓病患執行手術因涉及醫療爭議，原告以原病歷上貼的是水袋標籤，因未清晰記載使用果凍矽膠及簽章，尚有需登載加強之部分為由，故於98年11月1 日將上開97年7 月16日手術紀錄部分予以刪除，另載以：「以240cc 水袋測量器灌滿300cc 之水，之後置換為果凍矽膠」等語，被告審查後，認原告有於行政院衛生署（下稱衛生署）97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前，使用未經核准之藥物為病患執行隆乳情事，爰依醫師法第28條之4 第2 款規定，以98年11月10日北市衛醫護字第09842021
901 號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並命令停業3 個月原告不服，提起訴願遭決定駁回，就關於停業3 個月部分之處分仍有未服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張下列各情，並聲明求為判決：訴願決定、原處分關於停業3 個月部分均撤銷。
（一）本件原告係嘉仕美整形外科診所之負責醫師，該診所病患洪姓病患前於97年7 月間至診所進行「乳房重建」之手術（下稱：第一次手術），因其希望達到外觀、觸感自然之效果，而當時「果凍矽膠」即將於97年10月份開放使用，故原告乃在其同意下以「果凍矽膠」為其乳房重建之使用材質，該手術極為成功，原告及診所護理人員亦一再叮囑其後仍應定期回診，並持續進行乳房按摩，以免產生「莢膜攣縮」之後遺症（依臨床經驗「莢膜攣縮」之發生率約為三成），惟洪姓病患於回診短短二、三次之後，即返回美國未再回診。時隔將近一年、於今年即98年8 月間，洪姓病患突再出現於原告之診所，並表示其乳房產生外觀不一致之情形，經診察發現係因胸部「莢膜攣縮」，而肇生原因係因洪姓病患未按醫囑進行乳房按摩致胸部莢膜增厚而導致矽膠位移，故必須清除莢膜後，才能使置入的果凍矽膠，恢復原來位置及觸感。故於洪姓病患同意下，於98年9 月2 日為其進行清除莢膜之手術（下稱：第二次手術），當時僅酌收其麻醉費用一萬元。手術中發現莢膜嚴重攣縮，須先將義乳（即先置入之果凍矽膠）移除，待術後傷口回復後擇期再將義乳置回，才可達到預期效果。
１、術後洪姓病患對原告表示感謝，並表示不考慮放回義乳，原告亦讓其在院內住院休息，當時其身體狀況十分良好，未料，其於9 月3 日竟突然指稱原告有醫療疏失，且自稱其情況嚴重要求轉院，並要求原告賠其1,200 萬元，否則要住院住到付錢為止，為此原告即聯絡先前服務台北榮民總醫院安排其轉診，惟遭洪姓病患拒絕，要求至國泰醫院掛急診，並請原告診所代叫救護車，經原告診所聯絡「11
9 」，「119 」於評估洪姓病患之生命狀況後，認其並不符合叫「119 」之條件而拒絕派出救護車，期間洪姓病患竟以探病為由，召來大批所謂「親友」，以探病為名，給予診所醫護人員相當心理壓力，由於其「親友」人數眾多，且樣貌、穿著及談吐均與一般人有別，其中有一男子身穿短褲、背心，故意露出手背之大片刺青，無理要原告支付賠償金，並大聲斥責診所護士，由於其「親友」已嚴重妨害診所之醫療人員為其他病患進行診療，且引起其他病人側目及醫護人員之恐懼，故原告乃向轄區派出所報案，經員警到場欲盤查該等人之身份後，其「親友」始倖然離去，此等涉嫌恐嚇之行為均有診所之監視器畫面可證。原告亦對其涉及刑法「恐嚇」及「妨害名譽」之部分提出刑事告訴，並經台灣台北地方法院檢察署開庭調查。
２、而洪姓病患於98年10月30日協同台北市議員陪同下舉行記者會，並在記者會中誣稱原告未經其同意為其使用果凍矽膠，且造成其傷害云云。惟洪姓病患所訴與事實不符，其於97年進行乳房重建時即明知使用之材質為果凍矽膠，且其亦表示其在美國之友人所做之手術均係以矽膠為填充物，原告當時基於服務之立場始同意於法令開放前為其使用，未料其後竟遭其反咬一口，謂原告違反醫療法規並以此索賠天價。而被告受洪姓病患誇大渲染事實之誤導，誤認原告為違規情節嚴重，而課處停業3 個月之重罰。綜上所述，原告並無洪姓病患所稱之因醫療疏失造成其身體傷害（即刑法第284 條第2 項「業務過失傷害」）之情形，而原告於未開放使用「果凍矽膠」前二個月（97年7 月間）即為病患使用，違反醫師法第28條之4 第2 款：「醫師有下列情事之一者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下，或廢止其執業執照，情節重大者並得廢止其醫師證書：…
二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」，被告以原處分裁處原告「罰鍰10萬元，並命停業3 個月（99年1 月
1 日至同年3 月31日）」，係屬違反醫師法情節較輕之行政處罰，惟情況輕微，依該法之規定，裁處罰緩應為已足，未料被告除裁處原告罰緩10萬元外，竟另為「停業3 個月」之處分，被告所為之上開決定，顯然違反「比例原則」及「平等原則」及「行政處分逾越裁量權之範圍。
（二）按行政訴訟法第4 條第1 項：「人民因中央或地方主管機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」、第2 項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」。行政訴訟法第106 條規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月內之不變其間為之。」；況憲法第15條明定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」，足悉該停業3 個月之行政處分顯已對原告之工作權造成莫大侵害。原處分其裁量權亦違反行政程序法第10條之「逾越法定裁量之範圍」，故其「合法性」顯有疑義，故屬行政訴訟法第2 條第1 項「損害人民權利或法律上之利益」及第2 項「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」之違法行政處分，理由如下：
１、被告無視原告之違規情節並非嚴重，除罰鍰10萬元外，竟另併處以停業3 個月之重罰，顯有違「比例原則」：
（1）按行政程序法第7 條：「行政行為，應依下列原則為之：
一、採取之方法有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即為行政法上之「比例原則」。復按「果凍矽膠」用於「乳房重建」，在國外早已行之有年，行政院衛生署亦於97年10月間開放使用，顯見「果凍矽膠」對人體並無傷害，否則行政院衛生署當無開放其使用之可能，故原告雖於開放前二個月（97年7 月）即先行為病患使用，雖屬偷跑，但情節輕微，況諸多醫療院所亦普遍有此情形，此亦有聯合報98年11月11日訪問台安醫院整理外科主任，其表示：「目前有不少整形外科診所使用果凍矽膠為病患隆乳，只是未被查出」之相關報導可參。而使用「原來禁止但後來開放」之藥物，與使用「從未開放」之藥物，雖均係屬違反醫師法第28條之4 第2 款：「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」，然二者終屬有別，前者係因該藥物對人體無害，但因政策未開放而禁止使用，但後來因政策改變之故，原本禁止使用但後來開放，屬「昨非而今是」；後者則係根本未曾被核准使用，於本件情形，原告於「果凍矽膠」開放使用前二個月即使用，終究與使用「自始為違禁之藥物」之情形有別，雖同屬違規，但非難性尚低，此其一。
（2）再者，違反醫師法第28條之4 第2 款之處罰，依該法條：「醫師有下列情事之一者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下，或廢止其執業執照，情節重大者並得廢止其醫師證書」以觀，原則上係以「課處罰鍰」為主，至於「限制執業範圍」、「停業處分」、「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」等，係屬「得併處」之裁量權範圍，易言之，如情節嚴重，即使處以最高額之罰鍰50萬元仍嫌不足，則另外再併處「限制執業範圍」、「停業處分」、或「廢止執業執照」、「廢止醫師證書」，故應先處以最高額之罰鍰50萬元猶嫌不足，始有再「併處」其他處罰之餘地，且如欲併處其他處罰，依其情節之輕重併處之先後次序，依序分別為「限制執業範圍」、再為「停業處分一個月至一年」、再為「廢止執業執照」、最嚴重者為「廢止醫師證書」，故「停業處分」應係在「限制執業範圍」後猶仍不足，始能課處，在本件之情形，被告係處原告「10萬元」之罰鍰，為「課處罰鍰」之最低金額，顯見被告認此件情節輕微，否則其何以僅罰10萬元，而非最高額50萬元？觀諸媒體亦報導被告於受訪時表示：「李進良之醫療行為確有瑕疵，但由於未導致重大事件，在考量比例原則後將不會撤銷其醫師執照。」，既係認為輕罰鍰10萬元即可，為何還須再另「併處停業3 個月」？其間之裁量基礎為何？實令人費解，更足證其不當。
（3）復按如被告認本件除「課處罰鍰」外應再另「併處其他處分」，依前開醫師法第28條之4 之規定，「限制執業範圍」亦屬被告就本件可裁處之項目，況原告僅在「乳房重建」一項有違規偷跑（況情節輕微），其餘之業務並無違反醫師法第28條之4 之情形，被告竟「全面禁止」原告執行全部之醫療業務，命原告3 個月完全不能執行所有醫師業務，置原告及診所人員生計於不顧，依行政程序法第6 條第2 款「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」規定，如欲另併處其他裁罰（實則本件根本無須另併處其他裁罰），其捨「限制執業範圍」而不為，而採較重之「停業處分」，未免輕重失衡而嚴重違反比例原則。更何況，本件裁處罰鍰之目的係就「過去之違規行為」予以處罰，然果凍矽膠既已於97年10月開放，易言之，果凍矽膠現已可合法使用，則即使原告再為病患使用果凍矽膠作為乳房重建之材質，亦無再予處罰之餘地，則「停業3 個月」之處罰所欲達成之目的究竟為何？亦即，停業處分之目的係在避免「將來之危害」持續發生，然即使原告不停業而繼續使用果凍矽膠，亦無違法或危害可言，蓋果凍矽膠現已合法化，準此，原裁處停業3 個月之處分根本畫蛇添足，無助於處罰目的之達成。此亦與行政程序法第7 條第2 款：「行政行為採取之方法應有助於目的之達成。」有違。
（4）末按，停業3 個月之處分，原告將完全無法執業，且診所諸多員工亦形同無班可上，於今經濟不景氣之情形下，無疑剝奪原告之工作權且影響諸多人員之生計，且後續須回診病患將無法得到完善之照顧及享有應有之醫療品質，其造成之損害實難以估計，且遠遠大於原行政處分所欲達到之目的（處罰過去違規之行為而非預防未來產生之危害），亦與行政程序法第7 條第3 款：「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」有違，該處分之「合法性」顯有重大疑義。而原告自於97年4 月間開業以來，一直兢兢業業並無任何醫療糾紛，與洪姓病患間之爭議，實肇因該病患握有原告違規使用果凍矽膠事證為由，藉機向原告所求1,200 萬元之天價，原告不願受其要脅所生，然本件經被告調查，亦確認原告雖有違規，但均屬小違失，並無任何醫療疏失，此觀被告於受媒體採訪時之報導亦表示：「李進良之醫療行為確有瑕疵，但由於未導致重大事件，在考量比例原則後將不會撤銷其醫師執照。」，可見原告之違規情節確屬輕微，惟被告卻予重懲，實有於法有違。
２、被告對同樣違規使用果凍矽膠之其他個案，至多僅處分停業1 個月，於相同違規事實之本件，竟重罰停業3 個月，顯係因人而異，有違行憲法第7 條「平等原則」及行政程序法第6 條「行政處分不得為差別待遇原則」：
（1）憲法第7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」此即為「平等原則」；又行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」此即「行政行為不得為差別待遇原則」。查「果凍矽膠」在開放前即率先使用之醫療院所在所多有，原告僅係其中之一，此亦有媒體之報導可證，被告亦曾對其他違規偷跑者以同法處罰，但至多僅處停業1 個月，此為被告為本件處分後，接受媒體採訪時自承「其他人都處罰停業1 個月」，有媒體報導可參。
（2）而原告雖因身份較特殊、為知名藝人胡瓜之女婿，然其應有權益應與一般人無異，被告對其他同樣違規之人至多僅處停業1 個月，何以竟處原告停業高達3 個月？顯係無正當理由而為差別待遇。有違憲法第7 條「平等原則」及行政程序法第6 條「行政行為不得為差別待遇原則」。
３、被告以原告另有其他違規行為，即無病患之「手術同意書」為由，加重處罰為停業3 個月之行政處分，其裁量權亦屬違反行政程序法第10條之「逾越法定裁量之範圍」：
（1）「行政機關行使裁量權，不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權之目的」，行政程序法第10條定有明文，蓋行政機關行使裁量權，應遵循法律授權之意旨，在授權範圍內，斟酌情況，選擇合乎行政目的之決定，不得逾越裁量權之範圍，此早為行政法學通說及判例所承認。按本件停業3 個月之處罰，為相同事件歷年來最重之處分，此有媒體報導可參，而媒體曾就此詢以被告何以其他人僅停業1個月？卻將原告停業3 個月？被告對媒體表示：「李進良不是第一個違反相關規定的醫師，之前違規醫師大都被處以停業1 個月處分，但李進良因找不到手術同意書，違規情節較重，但還不到撤銷醫師執照的程度，停業期間增加
3 個月」，顯見被告係以原告有其他違規事由（即無手術同意書），而加重停業期間之處罰。惟按被告98年11月10日所為北市衛醫護字00000000000 號裁處書，裁處原告「罰鍰新台幣5 萬元」，係因未找到原告為洪姓病患於98年
9 月2 日所進行之第二次手術（即清除莢膜）之「手術同意書」，故被告以原告違反醫療法第63條第1 項：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」為由，而以同法第103 條：「有下列情形之一者，處新台幣五萬元以上二十五萬元以下之罰鍰：一、違反…第六十三條第一項、…規定…」處罰原告5 萬元。
（2）惟姑不論原告抗辯：「洪姓病患當時若未同意，原告豈有可能自甘耗費醫療資源及人力幫其進行手術？再依其智慮程度，豈有可能任由原告為其麻醉？況其當時亦有友人陪同前來，原告如強行為其開刀豈不自找麻煩﹖而當時原告診所之護理人員亦有要其簽署手術同意書，惟爭議發生後不知何故該等同意書竟不翼而飛，而巧合者洪姓病患竟於能於當時即表示其並未簽同意書，並以此為把柄索求天價之賠償，令人質疑其間之巧合，惟『手術同意書』僅是證明之方式之一，診所之護理人員及諮詢師均可證明洪姓病患確實有同意原告為其進行清除莢膜之手術」是否有理，被告係以原告違反醫療法第63條第1 項：「醫療機構實施手術，應向病人…，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」，而以同法第103 條第1 項規定處罰。而觀醫療法第103 條第1 項全文，僅有「處新台幣5萬元以上25萬元以下之罰鍰」之規定而已，並無醫師法第28條之4 第2 款：「得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下，或廢止其執業執照，情節重大者並得廢止其醫師證書」之處罰，易言之，違反醫療法第63條第1項僅能處以「罰鍰」，而不得另併處「停業處分」，且醫師法第28條之4 「得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下，或廢止其執業執照，情節重大者並得廢止其醫師證書」之4 項事由，分別為「一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為」、「二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」、「三、聘顧或容留違反第二十條規定之人員執行醫療業務。」、「四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。」、「五、出具不實之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」並無違反醫療法第63條第1 項，得另併處「停業處分」之規定，故被告以原告「找不到手術同意書，違規情節較重，停業期間增加3 個月」，根本違反醫師法第28條之4 ，且亦逾越法定裁量範圍，而有違反行政程序法第10條「行政處理不得逾越法定裁量範圍」之違法。
４、至於被告稱「原告於醫療爭議事發後，竟於98年11月1 日將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄，核認原告身為整形外科診所負責醫師，理應熟稔本其醫事專門執業之相關法令規範，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束，衡酌本案原告應受責難程度，重大違規情節，據以為裁罰之標準」，似謂係因原告另涉有「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，故違規情節重大，而加重停業3 個月之處罰，惟：
（1）洪姓病患於原告診所之就診病歷資料係包括病人基本資料表、診察記錄表、護理紀錄表、operation note（手術紀錄）、手術同意書、麻醉同意書、管製藥品處方箋、手術紀錄（術前照片）。按洪姓病患於97年7 月間至原告所開設之「嘉仕美整形外科診所」就診，因其乳房有下垂情形而進行重建，故於97年7 月16日由原告為其進行乳房重建手術，而乳房重建所使用之材質為果凍矽膠，因乳房重建係從腋下開一小傷口，再置入填充物於乳房，而究竟要以多大之填充物填充始能達到尺寸符合病人之需求及美觀之效果，必須在置入填充物前先進行測試，待測試後確定尺寸再將填充物植入，惟果凍矽膠並無彈性，一但植入後如發現尺寸不合，再取出至為不便與麻煩，故臨床上都以鹽水袋灌水後進行尺寸之測試，測試後確認尺寸，再將同尺寸之果凍矽膠植入，於洪姓病患之手術情形中亦是如此，原告係先以240ml 之鹽水袋灌滿水測試病患之尺寸，然後再置入300ml 之果凍矽膠，然當時因而原告診所僅原告一名醫師，病人之「診察記錄表」係由原告記載其大略之診察經過，故原告當時因為忙碌而僅於「診察記錄表」概略記載：「trans －axillary sub－pectoral mammaplastywith 300ml saline implant was performed smoothly」，然就該次進行之「手術」，原告另行於電腦上詳細填載「operation note」之電子記錄（中文譯為：「手術紀錄」），於該「operation note」中，原告即詳細記載整個手術過程，其中第7.載以：「the 240ml saline implant
was put into the pocket first as size ，filled wit
h 300ml saline」( 中文譯為：以240ml 的鹽水袋義乳為測量器，將它充滿至300ml)，第8.載以「the implant wa
s deflated and removed，put cohesive gel 300ml instead，bilateral 」（中文為：取出鹽水袋義乳置換為300ml 的果凍矽膠），故原告於原始之「operation note」中即已詳細記載病人係以果凍矽膠為填充物，至於「診察記錄表」上所載係簡略記載，並無不實之情形。
（2）「醫療法」第68條規定病歷係可增刪、補充，原告依法於「診察記錄表」為補充記載，主觀上並無為業務登載不實之犯意，於法更無不合：
①按「醫療法」第68條第1 項規定：「醫療機構應督導其醫
護人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄。」第2項為：「前項病歷或記錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日，刪改部分，應以畫線去除，不得塗毀。」顯見病歷或記錄於法本即可得以增刪或補充，並無因增刪或補充即當然有登載不實之犯意或當然構成刑法業務登載不實之問題，合先敘明。
②又依據醫療法第69條：「醫療機構以電子文件方式製作及
貯存之病歷，得免另以書面方式製作。」原告另於以電子記錄填載之「operation note」，有詳細記載病人植入之填充物為果凍矽膠，而因該病人於98年10月30日對外召開記者會宣稱原告有醫療疏失云云，案經被告進行調查，被告僅將診所之洪姓病人「診察記錄表」影印內容帶走，其餘原告所製作之電子記錄及護理人員所製作之「護理紀錄」等資料並未予以影印附卷，而原告於98年11月1 日至衛生局製作筆錄時，因承辦人員未看到原告所製作之電子紀錄即「operation note」，曾誤以為原告之「診察記錄表」記載係以鹽水袋為填充物，原告解釋當時僅係概略記載，但「operation note」有詳細記載整個「手術過程」，為免遭誤解，原告乃依據醫療法第68條第2 項之規定將「診察記錄表」之記載予以增刪補充，將原先之「with 300
ml saline implant was performed smoothly」畫線，補充為「the 240ml saline implant filled with 300ml saline as size ，then put cohesive gel 300ml instea
d ，bilateral 」並於其上註明98年11月1 日，讓「診察記錄表」內容更為完整，原告亦在被告處表示為病人所置入之填充物為果凍矽膠，並非鹽水袋，此亦有被告當時之筆錄可稽。是以，原告自始即於被告坦承使用果凍矽膠，並因此遭罰。並無所稱之無故「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，故被告恐有誤會。
（3）被告以「核認原告身為整形外科診所負責醫師，理應熟稔本其醫事專門執業之相關法令規範，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束，衡酌本案原告應受責難程度，重大違規情節，據以為裁罰之標準」，因此加重停業處分為3 個月，其裁量權亦同屬違反行政程序法第10條之「逾越法定裁量之範圍」，蓋醫師法第28條之4 ，亦無任何一款有明文「將涉及醫療爭議之病患病歷增列部分文字且刪除診療紀錄」，係屬「違規情節重大，而得加重停業3 個月之處罰」之規定。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）按醫師法第28條之4 規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：…二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物…」、行政院衛生署98年4 月27日衛署醫字第0980004729號函略以：「…說明：…二、…醫師法第28條之4 第2 款規定，醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。是以，醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，應以前揭規定論處…」。
（二）被告處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準（十二）處理違反醫師法統一裁罰基準表第24項：違反第28條之
4 （醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：…二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物…規定者，第一次處罰鍰10萬元整。停業1 個月。第二次處罰鍰20萬元整。停業3 個月。又醫師法第7 條之3 規定：
「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」。醫師法第29條之2 規定：「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之；廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」。藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」。
（三）本件原告為嘉仕美整形外科診所負責醫師，其於行政院衛生署97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前，使用未經核准之醫療器材為病患執行隆乳，有被告調閱洪姓病患之病歷影本及98年11月3 日訪談原告之談話紀錄表等附卷可稽，且為原告所自承，是原告違規事證明確，洵堪認定。至本件是否衍生醫療糾紛，核與本件違規事實之認定及被告裁量權之行使無涉。
１、再原告主張「果凍矽膠」對人體並無傷害，…但因政策未開放而禁止使用，…非難性尚低」，惟被告所使用之凝聚性矽膠填充之乳房彌補物為衛生署97年10月21日衛署醫器輸字第019462號許可證之醫療器材，其效能為「適用於婦女用來乳房重建手術，包含第一次重建來取代因為癌症或外傷移除的乳房組織。乳房重建也包含修復外科手術來修正或改良第一次乳房重建手術的結果」，原告縱於衛生署核准開放後使用該醫療器材為病人執行隆乳手術，仍須於上開許可規範為適用，而非全面性開放使用，且目前亦未有證據資料顯示該醫療器材對人體並無傷害之認定，原告所稱非難性尚低，事屬無據。
２、有關原告稱被告違反「比例原則」、「平等原則」及「逾越法定裁量之範圍」部分；被告就本件裁處之判斷依據敘明如下：
（1）原告使用中央主管機關規定禁止使用之藥物：原告為嘉仕美整形外科診所負責醫師，於行政院衛生署97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定核定前，於97年7 月16日使用未經核准之醫療器材為病患執行隆乳，核已違反醫師法第28條之4 第
2 款「使用中央主管機關規定禁止使用之藥物」之規定。
（2）醫師法第28條之4 之併罰裁處，係主管機關裁量權之行使：原告稱醫師法第28條之4 規定，應先處以最高額之罰鍰50萬元猶嫌不足，始有再「併處」其他處罰之餘地；惟該條法令明定罰鍰金額為10萬元以上50萬元以下，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照，係指於罰鍰處分之外，主管機關得視違規情節之輕重，併為限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照之處分，本為主管機關裁量權之行使範圍，非原告所指摘應先裁處最高罰鍰50萬元，始得以併罰，原告主張係屬對法令之誤解。
（3）原告於執行醫療業務時製作病歷，未能詳實記載病人診治療程，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束：
①按病歷是指在醫療機構從事醫療工作之人，於從事醫療業
務時，至對病人實施醫療過程中，所做的各項診察、診斷與治療等所製作有關於醫療事項之紀錄，總稱為醫療業務文書，它包括可正確地將治療期所作的診斷與治療資料記載，以供日後回溯舉證之用，按原告於醫療爭議事件發生後，被告98年10月30日派員至原告診所現場查察並抽閱及影印該病患之病歷，97年7 月16日手術紀錄記載略以：「腋下胸肌下乳房成形術，以300ml 生理食鹽水植體，手術過程順利」。惟原告卻於98年11月1 日將涉及醫療爭議之病患病歷增列於97年7 月16日之手術紀錄部分文字補充：
「以240cc 水袋測量器冠滿300cc 之水，之後置換為果凍矽膠」，病歷上貼的是鹽水袋標籤，且刪除該部分診療紀錄。
②本件核認原告具醫師資格，且領有整形外科專科醫師證書
，理應熟稔本其醫事專門執業之相關法令規範，原告於執行醫療業務時製作病歷，未能詳實記載病人診治療程，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束，而予以停業3 個月。雖原告聲稱就診病歷資料係包括…operation note（手術紀錄）…原告另行於電腦上詳細填載「operation note」之電子紀錄…即詳細記載整個手術過程，…詳細記載病人係以果凍矽膠為填充物，至於「診察紀錄表」上所載係簡略記載等云云，惟原告所檢附之「operation note」，係為電腦處理所列印之資料，雖聲稱係屬電子紀錄，綜觀整頁面未有原告依醫師法第12條規定簽名或蓋章，亦非屬現行醫療機構電子病歷製作及管理辦法（94年11月24日訂定發佈）中電子病歷之規範，綜此，「operation note」之記載，顯不符合醫療法第68條及醫師法第12條，醫師製作病歷簽名或蓋章之規定。本件並非依醫療法第68條規定予以處罰，是原告主張被告將系爭病歷增列部分文字且刪除診療紀錄之事，據以認定原告應受責難程度及違規情節為重大，事屬誤會。
（4）綜上，被告就原告違規行為裁處10萬元罰鍰，並命停業3個月之處分，並未違反比例、平等原則，亦無原告所稱以無病患之「手術同意書」為由（其他違規行為），加重處罰之裁處，違反行政行為差別待遇等原則；雖被告未依前開裁罰基準所定第1 次違規方式處理，惟觀諸行政罰法第18條規定處罰定有期間者，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響等，是被告所為以法定最低額度10萬元罰鍰，併停業3 個月之處分，應無違法。
四、按「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。…」、「本法所定之罰鍰、限制執業範圍、停業及廢止執業執照，由直轄市或縣（市）主管機關處罰之：廢止醫師證書，由中央主管機關處罰之。」為醫師法第7 條之3 、第28條之4 、第29條之2 所明定。又藥事法第4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」
（一）經查，本件⑴原告為嘉仕美整型外科診所負責醫師，於行政院衛生署（下稱衛生署）97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前，於97年7 月16日使用未經核准之藥物（果凍矽膠）為病患執行乳房植入手術，嗣經被告查獲，以其上開行為違反醫師法第28條之4 第2 款規定，遂以原處分處原告10萬元罰鍰，並命令停業3 個月；⑵原告為第一次違反醫師法第28條之4 第2 款規定等情，為兩造所不爭執，且有98年11月3 日談話記錄表、洪姓病患相關病歷（含診察記錄表、護理記錄表、operation note、手術紀錄、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品專用處方箋、記錄表、手術紀錄等）、原處分等件附原處分卷可參，洵堪信實。從而，原告既於衛生署97年10月3 日衛署藥字第0970316958號函修正公告禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定前之97年7 月16日使用未經核准之藥物（果凍矽膠）為病患執行乳房植入手術，則其所為確有違反醫師法第28條之4 第2 款規定之違規情事，亦堪認定，被告依該條規定對原告違規行為予以裁罰，即非無據。
（二）又本件原告就原處分裁處罰鍰10萬元部分雖無爭執，惟主張原處分關於停業3 個月之處分，有違反比例、平等原則之情形，主張：⑴果凍矽膠用於乳房重建，國外已行之有年，行政院衛生署亦於97年10月間開放使用，原告雖於開放前二個月（97年7 月）即先行為病患使用，與使用「自始為違禁之藥物」之情形有別，情節輕微，非難性尚低；，且違反醫師法第28條之4 第2 款之處罰，原則上以課處罰鍰為主，如情節嚴重，經先處以最高額之罰鍰50萬元猶嫌不足，始有再「併處」其他處罰之餘地，且如欲併處其他處罰，依其情節之輕重併處之先後次序，則依序分別為「限制執業範圍」、再為「停業處分一個月至一年」等，「停業處分」應係在「限制執業範圍」後猶仍不足，始能課處。況原告僅在「乳房重建」一項有違規偷跑，其餘之業務並無違反醫師法第28條之4 之情形，被告竟全面禁止原告執行全部醫療業務，命原告3 個月完全不能執行所有醫師業務，置原告及診所人員生計於不顧，亦違行政程序法第6 條第2 款、第7 條第3 款規定，其捨「限制執業範圍」而不為，而採較重之停業處分，違反比例原則。⑵被告在本件處原告最低罰鍰「10萬元」，顯見原告之違規情節確屬輕微，惟原處分卻予以重懲自有不當。⑶又被告對同樣違規使用果凍矽膠之其他個案，至多僅處分停業1 個月，於相同違規事實之本件，竟重罰停業3 個月，顯係因人而異，有違行憲法第7 條揭示之平等原則及行政程序法第6 條揭示之行政處分不得為差別待遇原則等語。惟查：
１、醫師使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，違反醫師法第28條之4 規定者，主管機關除依法科處違章行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰外，尚得考量立法目的及個案具體狀況，併處限制執業範圍、停業處分、廢止其執業執照，情節重大者，尚得廢止其醫師證書，此觀諸醫師法第28條之4 規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，『得併處』限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並『得』廢止其醫師證書」，於立法技術上以「得併處」、「並得」等用語，許可主管機關於法律構成要件實現時，決定是否採取措施（即決定裁量），並許可其於決定採取措施時，在多數措施中為選擇（即選擇裁量），亦即授權主管機關同時為決定裁量及選擇裁量即明。又審諸上開有關裁量授權規定，於選擇裁量部分並無先後排序或階段之限制，從而，本件原處分衡量原告違章行為具體情節後，除對原告科處罰鍰外，併處停業處分，揆諸前揭規定，尚無不合。原告就此稱：違反醫師法第28條之4 第2 款之處罰，於課處罰鍰外，如欲併處其他處罰，應依其情節輕重按「限制執業範圍」、「停業處分一個月至一年」等先後次序為之云云，核無可採。
２、次按行政機關為行使法律所授與裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則( 如誠實信用原則、平等原則、比例原則) 外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。又平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。行政機關規範機關內部秩序及運作之指令及辦事細則（例如：機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準等），透過憲去平等原則之規定而具有外部效力。故依事件之性質，如無作成不同處理之明顯根據，即不得為差別待遇。據此，被告為處理違反各項醫療衛生法規案件裁罰之公平性，減少爭議及提升行政效率與公信力，訂定「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」，並於該第2 點之（十二）「處理違反醫師法統一裁罰基準表第24項揭示；醫師違反事實第28條之4 者，第1 次處罰鍰10萬元，停業1 個月。
則被告基於平等原則，對於事物本質上相同的事件如無作成不同處理之明顯根據，即應作相同的處理，亦即於行使裁量時，不得違反其合法行政先例（即所謂之行政自我拘束原則），合先說明。
３、查本件原告於97年7 月16日使用未經核准之藥物（果凍矽膠）為病患執行乳房植入手術，違反醫師法第28條之4 第
2 款規定，此為原告第一次違反醫師法第28條之4 第2 款規定各節，已如前述，而原處分對上開違章行為除處罰鍰10萬元外，並命令停業3 個月，核與前揭被告自訂之臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準之處理違反醫師法統一裁罰基準表「醫師違反事實第28條之4 …第1 次處罰鍰10萬元整。停業1 個月。」之規定顯有不符，洵堪認定。
４、被告就此雖辯稱：被告衡酌原告於執行醫療業務時製作病歷，未能詳實記載病人診治療程，顯有違法令所賦予其應恪遵之拘束，認其應受責難程度及違規情節均屬重大云云，惟查醫師執行業務時，應製作病歷，記載就診日期、主訴、檢查項目及結果、診斷或病名、治療、處置或用藥等情形、其他應記載事項，並於其上簽名蓋章，違反者或涉醫師法第12條、第29條事責，惟原告此部分行為業經被告予以裁處（裁處書附原處分卷㈠第5 頁參照）。另醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷，如有明知與事實不符而記載病歷之情事，或涉醫療法第108 條事責，惟與醫師使用未經核准藥物之行為究屬二事。另參諸一般醫師如有使用未經核准藥物之違章行為，為規避查核，其於病歷就違章事實隱而未載乃屬常態，尚難以之為作成不同處理之明顯根據，被告執此為判斷違章情節重大與否之依據，進而違反自行訂定之「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」第2 點（十二）「處理違反醫師法統一裁罰基準表」之規定，對原告裁處停止營業3個月，自難謂合於行政程序法第6 條規定之平等原則。是原告主張被告對同樣違規使用果凍矽膠之其他個案，至多僅處分停止營業1 個月，對原告則命令停止營業3 個月，顯為差別待遇，違反平等原則，應予撤銷等語，洵屬有據，而鑑於裁罰權行使為被告之職權，爰將原處分停止營業部分予以撤銷，由被告另為適法之處分。
５、至於原告就此另稱伊增刪、補充病歷，合於醫療法第68條規定，並無為業務登載不實之犯意，其於筆記型電腦「operation note」電子記錄就病人診治療程有詳實之記載，被告以之衡酌本件原告應受責難程度、重大違規情節，於法不合云云，惟就原告違反醫療法第68條（未於病歷簽章）部分，因醫師法第12條就此亦有規定，被告已從重依醫師法第12條予以處罰，此部分非本件被告行使裁量權審酌之事項一節，業據被告陳明（99年3 月11日言詞辯論筆錄第4 、5 頁參照），且有98年11月10日北市衛醫護字第09842021900 號裁處書附原處分卷㈠第5 、6 頁參照），是此部分與本件被告裁量權之行使無涉，原告就此爭執各語，應屬誤會，併予敘明
五、綜上所述，原處分就原告於系爭時地使用未經核准之藥物之違章行為，命令其停止營業3 個月處分，核與行政程序法第
6 條規定之平等原則尚有未合，訴願決定就此予以維持，亦有未洽，原告據以指摘，求為如其訴之聲明所示之判決，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 何閣梅