臺北高等行政法院判決
99年度訴字第922號99年9月8日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 吳伯昆律師被 告 國防部代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 王珮儒律師上列當事人間晉任事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原任空軍○○基地指揮部座機隊上校隊長，於民國（下同）97年5 月20日調空軍作戰指揮部少將○○職缺，而於98年11月15日退除役，其間，先後於97年7 月1 日、98年1 月
1 日，98年7 月1 日歷經3 次定期晉任審查，第1 次因考績未達標準，而第2 、3 次則因未具戰略學資，被告均未將之列入送請總統核定晉任少將之建議名冊。原告乃迭次陳情，經被告以98年11月4 日國人管理字第0980015349號函說明未予呈請總統晉任之原因，原告仍不服，而於99年4 月29 日提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決被告應依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第41條規定，專案補辦原告晉任少將送請總統核定，並主張如下：
㈠程序部分：依行政訴訟法第110 條第1 項、第3 項第2 款規
定，本件訴訟標的之請求雖由撤銷訴訟變更為給付訴訟，但請求之基礎不變。依上開法條規定，本件訴之變更應予准許。陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第28條、第29條規定，國防部為將官晉任之建議單位，其建議准予晉任者，可獲總統核定晉任，其建議不予晉任者，自無法獲得晉任。而同施行細則第41條規定，原告以未獲總統核定晉任少將，係因被告之主管及人事作業人員，對原告之學歷為不合規定之不實認定，使原告在審查會議落選，未對原告為晉任少將之建議所致，因對報告提起訴訟，請求依上開施行細則第41條規定專案補辦原告晉任少將，應無被告所稱當事人不適格可言。原告係因未獲晉任少將，只能服役至上校最大服役年限28年（51歲），致國防部空軍司令部核定原告於98年11月15日退除役，若原告晉任少將，依法可服役至57歲。故法院若認原告起訴有理由，命被告專案補辦原告晉任少將，則被告自行命註銷該退除役命令即可，並無被告所稱因原告已退除役，無法達到救濟目的，欠缺權利保護要件之情形。
㈡陸海空軍軍官、士官任職條例第3 條規定，軍官、士官任職
條件如左：四、學歷：應具有勝任擬任職務之必要學歷。同條例施行細則第5 條規定，本條例第3 條第4 款所稱勝任擬定任職之必要學歷，其規定如下：一、將官及上校重要軍職職務：應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。法律明文規定戰略學資含完成戰略教育（按指軍方）及國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。原告前職「空軍○○基地指揮部座機隊長」，軍職專長編號為○○，後調升之「空軍作戰指揮部○○」，軍職專長編號為○○，軍職專長前兩碼同為AD之航空官科，而原告之第二專長皆為作戰類。依國防部頒民間學資對照表，民間大學研究所空運管理學資，可比照作戰類長之戰略教育學資，原告為完備戰略學資，乃就讀開南管理學院研究所空運管理學系96年班，並於97年1 月取得等同戰略教育之空運管理碩士畢業證書，此項學資亦獲登載於原告之兵籍資料。
㈢依空軍司令部之「空軍重要軍職候選調任作業簡報」及空軍
少中將指揮職，幕僚（教育）職劃分表，空軍中、少將階須其戰略學資之重要軍職有：中將指揮職之作戰部、防空部及教准部指揮官；少將指揮職之各聯隊聯隊長、保修部指揮官、飛指部指揮官及一指部指揮官；中將幕僚職之司令部參謀長；少將幕僚職：司令部督察長、空官校校長、司令部處長及作戰部參謀長；教育職之航技學院院長。原告直屬長官作戰指揮部參謀長為中將幕僚職，原告所占之空軍作戰指揮部○○因非重要軍職，未列表內。空軍作戰指揮部參謀長在尚屬幕僚職，舉重以明輕，其所屬○○當然為幕僚職，且為非重要軍職之幕僚職。
㈣依陸海空軍軍官、士官任官條例第7 條規定，上校晉少將，
須於校官官等內完成所要之經歷及教育。同條例施行細則第18條規定：「本條例第7 條第2 款所規定之教育，規定如下：二、上校晉少將，應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書」。則依陸海空軍軍官、士官任官條例及陸海空軍軍官、士官任職條例規定，無論派任將官重要職務，或上校晉任少將，其學歷要求均為完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書。被告將陸海空軍軍官、士官任官條例施行細則第18條規定之上校晉少將，應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書之規定，僅適用於幕僚（專業）職，已非適法。況空軍作戰指揮部○○一職為非重要軍職之幕僚職，又如上述，縱依被告之違法限縮（限幕僚職適用），原告亦有其適用。
㈤又陸海空軍軍官、士官任職條例第3 條第4 款規定，軍官任
職之學歷條件為「應其有擬任職務之必要學歷」，同條例第
7 條第7 款有「任職不當者」，調職之規定。若原告所占空軍作戰指揮部○○之少將職缺係指揮職而非幕僚職，不適用民間學資對照表，應具備國內、外軍事院校培育之戰略學資，不得以原告所具有之開南大學空運管理碩士學歷充任，則原告如何能在學資不符合規定之情形下占空軍作戰指揮部○○職缺，且迄原告退伍前，人事單位從未通知原告「任職不當」。或有「任職不當」須調整職務之表示。足證原告開南大學空運管理碩士學歷，符合所占空軍作戰指揮部○○職缺之應具學資規定。乃被告於辦理原告任職時為學資合規定之認定，辦理晉任少將之任官時，竟為學資不合規定之認定，實有違誤。被告不讓原告音任少將，刻意曲解法令，至為明顯，其審查決議未核准原告晉任少將之行政處分，應非適法。
㈥原告空軍作戰指揮部○○之編制專長固為○○，然查前開原
告直屬長官空軍作戰指揮部參謀長之編制專長亦為○○，被告承認其為幕僚職之因，而編制專長相同之原告何以非幕僚職，被告迄今未能說明其認定之依據。原告若晉任少將依法可服役至57歲，並無被告所謂於98年11月15日屆滿本階最大年限（28年），於51歲時解除召集而退伍之問題。本件既因被告之違失，使原告未能晉任少將而被迫於屆滿上校本階最大年限退伍，被告應專案補辦晉任及自行辦理註銷該命原告退除役之命令，即無無法辦理之情形。又89年7 月1日 以前，係每年1 月1 日辦理晉任一次，且因有晉任員額限制，致部分任少將職務之上校軍官退伍前仍無法晉任。但自89年7月1 日以後，改為每年7 月1 日及1 月1 日辦理二次晉任，且無晉任員額限制，只要體檢合格，學歷、考績、停年（上校晉任少將須上校年資滿六年）合乎規定，除非有違法犯紀情事，均獲晉任。被告之答辯不實，請其舉出89年7 月1 日以後，任少將職務之上校軍官，退伍前仍未獲晉任少將之實例。
㈦公務員之陞遷，司法機關原則上固應尊重任用機關之行政裁
量權。惟本件所涉，無關任用機關之行政裁量事項，若有關，亦屬行政裁量權之非法濫用。
行政機關某一職務出缺，任用機關可從資格符合之數人選中，選擇認為適當之人員充任，此為任用機關應有之行政裁量權。惟文職機關辦理陞遷，係任職與任官一次到位，如十職等處長出缺，獲陞遷之人員到任，即為十職等處長。而軍職人員除非同階級平調（如原少將職缺人員調任同為少將缺職務），否則有晉任問題，如現階上校，調任少將缺職務，並非即晉任少將，須再經另一次晉任少將之任官程序。故原告原階上校調任空軍作戰指揮部參謀室少將○○職缺，須通過任職及任官兩道程序，始能成為名副其實之少將副參謀長。而原告陞遷空軍作戰指揮部少將○○（即任職）之權責機關為被告，此由調職令由被告核定可知。又原告必經評審，合於任職條例第3 條規定之五項條件，始能取得候選資格，再經被告本於行政裁量擇優核定原告陞遷。至原告晉任少將之任官，依任官條例施行細則第27條、第28條規定，係由被告統一評選，為晉任之建議，呈報總統核定。可知被告於原告之任職有行政裁量權，於原告之任官應依規定評選，並無行政裁量權。而依被告所稱，原告晉任條件為考績合格、停年屆滿，且佔上階官額，並學歷符合者。安全查核合格。體格檢查經評鑑適任現職。上開晉任條件合格即合格，不合格即不合格，均無任由被告於評審會為行政裁量之餘地。司法機關對公務員之陞遷，原則上固應尊重任用機關之行政裁量權，但若有明顯違失，自得予以介入。本件晉任案被告無行政裁量餘地，已如上述，若鈞院認被告有行政裁量權，請審酌其屬違法濫用，而非單純裁量權之行使，准予介入，以彰法治。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠程序事項：
⒈原告提起本件行政訴訟，誤列國防部為被告，核屬當事人不適格，應以判決駁回。
按行政訴訟法第24條規定、臺北高等行政法院89年度訴字第112 號判決及最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議意旨，原告不服訴願決定提起行政訴訟，應以駁回訴願時之原處分機關為被告，若誤列他機關為被告，即屬當事人不適格，應以判決駁回之。本件訴願決定書略謂，被告以系爭函文函復訴願人，僅屬單純的事實敘述及理由說明，核非訴願法上之行政處分，原告提起訴願，揆諸首揭說明，於法不合，應不受理。可知駁回訴願時之原處分機關非為被告；又依任官條例施行細則第21條、第26條、第27條及第28條之規定，可知晉任將官除須符合任官條例暨其施行細則之特定要件外，尚須各軍司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請該部統一評審後，呈報總統核定，才屬完成晉任程序，亦足徵本件晉任之權責機關應為總統，而非為被告。故本件駁回訴願時之原處分機關既非為被告，又晉任之權責機關應為總統，原告誤列他機關為被告，即屬當事人不適格。
⒉原告提起本件行政訴訟核無權利保護之必要，應以判決駁回。
按最高行政法院97年度判字第624 號判例、92年度判字第1624號判例、91年度判字第1070號判例、臺北高等行政法院89年度訴字第1535號判決及最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議意旨，「權利保護必要」係一般實體判決之要件，亦即進行訴訟時程序上所必須具備之合法要件，「權利保護必要」之有無，係以當事人得否透過提起系爭訴訟而達到其預定救濟之目的為斷，若提起該訴訟無法達到其預定救濟之目的，則欠缺權利保護之必要，亦屬無訴訟利益，應以判決駁回之。原告於準備程序筆錄更正其聲明為命被告依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第
41 條 規定，專案補辦原告晉任少將。可知本件原告欲達成之預定救濟目的為「晉任少將」，惟原告係於98年11月15日屆滿本階最大年限（28年）解除召集而退伍。且原告雖稱鈞院若認原告起訴有理由，命被告專案補辦原告晉任少將，則被告自行命註銷該退除役命令即可云云，惟原告既於98年11月15日前並未獲晉任少將，依法屆滿本階最大年限（28年）解除召集而退伍，則該退伍令之核發並無違誤，從而原告主張被告得將依法核發之退伍令自行命註銷，洵非足採。原告既已於98年11月15日退伍，縱認其獲得本件之勝訴判決而得晉任少將，惟其屆滿本階最大年限（28年）解除召集之退伍令並未撤銷，仍無法達到其預定救濟之目的，故其提起本件訴訟係欠缺權利保護之必要，屬無訴訟利益。
㈡按陸海空軍軍官士官任官條例第7 條規定：「軍官；士官之
晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第一款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。三、中將必須建有殊勳，始得晉任二級上將；再建殊勳，始得晉任一級上將。」、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第18條規定：「本條例第七條第二款所定之教育，規定如下：一、上校晉少將：應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者，或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。但有下列情形之一者，不在此限：（一）取得教育部發給之教授證書。（二）經本官科職類相當之公務人員高等考試二級考試及格或特種考試二等考試及格，或取得專門職業及技術人員高等考試及格證書；或中華民國八十五年一月十七日公務人員考試法修正施行前，高等考試一級考試或特種考試之甲等考試及格。（三）擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」凡欲晉任為將官者，除須考績合格、停年屆滿、且有上階官額外，尚須於校官官等內，完成其所要之經歷及教育；換言之，其應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書，始符合晉任將官之要件。
㈢原告所占空軍作戰指揮部○○之少將職缺，依「國軍人員分
類作業程序」之規定，航空指揮將官（編制專長○○）者，其學歷為「受畢軍官基礎教育及飛行官專長訓練，應具戰略學資」，因其主要任務係在1.指揮飛行部隊，完成各種戰演任務；2.指導並協調參謀業務；3.督導指揮部隊訓練、後勤及行政事宜，以提高作戰能力；4.監督空勤人員任務提示，審閱任務計畫並做適切指導，以有效遂行作戰任務等，是以擔任該職務者，須具有飛行原理、空氣動力、航行氣象及飛機裝備等基本知識及豐富之作戰知識（包括飛機性能限制及使用技術，應有縝密精確思考能力），以遂行任務之執行。且被告雖訂有「國軍軍官學、經歷管理作業規定附件四- 民間學資對照表」，惟該表說明欄亦有註明「依『國軍軍官學經歷管理作業規定』學歷運用體系律定，指揮職學歷運用以國內、外軍事學院培育為主，民間學資對照表僅適用幕僚（專業）職」。是以，任官條例施行細則第18條之規定應僅適用幕僚（專業）職，而不適用指揮職。從而，原告所占之空軍作戰指揮部○○之少將職缺為航空指揮官之重要軍職，乃係指揮職而非幕僚職，其學歷運用係以國內、外軍事學院培育為主，應受軍方之戰略教育，而不得以民間相關科系之碩士畢業證書代之。本件原告所占之空軍作戰指揮部○○少將職缺為航空指揮官之重要軍職，其係指揮職而非幕僚職，故不適用民間學資對照表，原告未具指揮職應具備之國內、外軍事學院培育之戰略學資，而僅具有開南大學空運管理碩士學歷，被告實無法核予其晉任。被告未核予晉任之決議既均係依法行政，則系爭函文函復原告陳情說明未獲晉任原由，亦係依法行政，故原告之主張應為無理由。
㈣原告雖以「空軍重要軍職候選調任作業簡報」主張其直屬長
官作戰指揮部參謀長為幕僚職，故○○亦當然為幕僚職云云，惟依「空軍重要軍職候選調任作業簡報」之認定，司令部參謀長、作戰部參謀長雖為幕僚職，然原告所占職缺「空軍作戰指揮部○○」（編制專長○○）之職務內容除提昇作戰能力（幕僚）之任務外，尚須指揮飛行部隊，完成各種戰演任務；指導並協調參謀業務；督導指揮部隊訓練、後勤及行政事宜；監督空勤人員任務提示，審閱任務計畫並做適切指導，以有效遂行作戰任務等，自非屬單純之幕僚職。是以擔任該職務者，必須具有相當之學識及技能，包括具飛行原理、空氣動力、航行氣象及飛機裝備等基本知識、豐富之作戰知識（包括飛機性能限制及使用技術，應有縝密精確思考能力）。從而，編制專長為○○之「空軍作戰指揮部○○」絕非單純之幕僚職，而係具指揮職之航空指揮將官，欲擔任此職務之將官者仍應受畢軍官基礎教育及飛行官專長訓練，且具國內、外軍事學院培育之戰略學資，以符合實際所需、任務之遂行。
㈤抑有進者，占少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選
程序後始能確定，非佔上階職缺者，即可無條件晉任。是以原告主張應以專案補辦其晉任少將、回役少將缺之職務等云云，洵屬無據、自非可採。
⒈按陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第26條、第27條及
第28條規定：「軍官、士官晉任員額分配，規定如下：一、將官：由國防部統一檢討，將晉額換算候選人數分配各司令部。但為保持候選人員產生平衡，在分配候選人數時，得依國防部聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）、國防部後備司令部（以下簡稱後備司令部）及中央單位之缺溢狀況適度規定，不得少於若干人。……」、「定期晉任之選拔建議，規定如下：一、將官：由各司令部照分配之晉任候選人數，依陸海空軍將官晉任候選資績計算計分規定，辦理選拔建議，陳報國防部實施統一評選。其選拔權責與範圍如下：（一）陸軍軍官為一個範圍，由國防部陸軍司令部（以下簡稱陸軍司令部）負責選拔之。（二）海軍軍官為一個範圍，由國防部海軍司令部（以下簡稱海軍司令部）負責選拔之。（三）空軍軍官為一個範圍，由國防部空軍司令部（以下簡稱空軍司令部）負責選拔之。
……」、「軍官、士官晉任權責，規定如下：一、將官由國防部呈報總統核定，再報請行政院轉呈總統任之。……」次按陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第41條規定：
「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。其因資料不實或主官與人事作業人員之徇私致而晉任者，應於晉任生效後一年內，撤銷其晉任。」故晉任將官除須符合前述任官條例之特定要件外，尚須各軍司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請該部統一評審後，呈報總統核定，才屬完成晉任程序，若因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，則可以專案補辦晉任。
⒉原告主張應以專案補辦其晉任少將、回役少將缺之職務等
云云，惟查，前揭任官條例施行細則第26條、第27條及第28條之意旨，占少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，並非佔上階職缺者，即無條件晉任，部分任少將職務之上校軍官退伍前仍無法晉任少將，亦有所聞，此皆因渠等未通過前揭人事評選程序之結果。再者，欲適用任官條例施行細則第41條之規定，除主管或人事作業人員之有失職之情事外，仍須以合於晉任規定及標準為前提，如本件作成決定之主管或人事作業人員之無失職之情形，抑或原告根本不符合晉任要件，自無適用補晉規定之可能。故本件既無主管或人事作業人員失職之情形，且原告所占編制專長為○○之「空軍作戰指揮部副參謀長」之少將職缺並非幕僚職，而係具指揮職之航空指揮將官，則其未具有國內、外軍事學院培育之戰略學資，自無適用任官條例施行細則第41條補晉規定之可能。
㈥原告是否符合將官晉任之要件，被告應享有「判斷餘地」，行政法院似應尊重被告之判斷，而不宜任意介入審查。
按不確定法律概念承認有「判斷餘地」者，在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項，行政法院之審查似應受有限制，而不宜任意介入審查。本件依任官條例第7條之規定，晉任須考績合格、停年屆滿、完成所要之學經歷及有上階官額為要件，另任官條例施行細則第13條、第18條之規定，欲晉任將官者，其近5 年之考績須為2 年甲上3 年甲等以上，且應完成戰略教育或國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者，或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者；並為使國軍人事作業具備客觀審查標準，被告依職權訂定「民間學資對照表」以為任官條例施行細則第18條之認定標準，惟該表所定運用範圍僅限於幕僚職，原告所占空軍作戰指揮部○○之職缺為航空指揮將官（專長號碼○○
） ，須具戰略學資，而不適用民間學資對照表。故原告是否符合將官晉任之要件，係經將官定期晉任審查決議及其專業判斷，認該職缺應具戰略學資，而原告並未具備，揆諸判例及學者之見解，與上開「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項實有相類之處，足認被告享有「判斷餘地」。
㈦縱認被告為有權決定原告得否晉任少將之機關，此應屬行政
機關之人事任用權，司法機關就此事項，原則上應予以尊重為是。
按司法院釋字第430 號解釋、公務人員陞遷法第5 條、第7條及第9 條、本院99年度訴字第896 號判決、任官條例施行細則第26條、第27條及第28條所明定。軍人為廣義之公務員，其上級機關就其是否適任某項職務，應有裁量權限，又陞遷係採功績原則及具有競爭性之擇優原則，將各項可列入陞遷之項目，予以評分並量化為積分，且機關首長對於陞遷人選有圈選之裁量權，亦即行政機關具有人事任用權，而司法機關就此事項，原則上應予以尊重為是。原告係擬晉任少將職缺之空軍上，其身份為軍人，且依任官條例施行細則第21條、第26條、第27條及第28條之規定，可知晉任將官除須符合任官條例暨其施行細則之特定要件外，尚須各軍司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請該部統一評審後，呈報總統核定，才屬完成晉任程序。故原告既係擬晉任少將職缺之空軍上校，揆諸上開司法解釋、條文及判決之意旨，就其是否得以晉任少將，應屬行政機關之人事任用權，司法機關就此事項，原則上應予以尊重。
四、本院判斷如下：㈠按總統統帥全國陸海空軍，依法任免文武官員，為憲法第36
條、第41條所揭示，是以，高級武官之任用，本為總統之人事權。據此，陸海空軍軍官士官任官條例第16條第1 項規定，軍官之任官，由國防部審定，報請行政院轉呈總統任之；並以第17條授權行政院訂定施行細則，其中第26條、第27條及第28條分別規定：「軍官、士官晉任員額分配，規定如下：一、將官：由國防部統一檢討，將晉額換算候選人數分配各司令部。但為保持候選人員產生平衡，在分配候選人數時，得依國防部聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）、國防部後備司令部（以下簡稱後備司令部）及中央單位之缺溢狀況適度規定，不得少於若干人。……」「定期晉任之選拔建議，規定如下：一、將官：由各司令部照分配之晉任候選人數，依陸海空軍將官晉任候選資績計算計分規定，辦理選拔建議，陳報國防部實施統一評選。其選拔權責與範圍如下：（一）陸軍軍官為一個範圍，由國防部陸軍司令部（以下簡稱陸軍司令部）負責選拔之。（二）海軍軍官為一個範圍，由國防部海軍司令部（以下簡稱海軍司令部）負責選拔之。（三）空軍軍官為一個範圍，由國防部空軍司令部（以下簡稱空軍司令部）負責選拔之。……」「軍官、士官晉任權責，規定如下：一、將官由國防部呈報總統核定，再報請行政院轉呈總統任之。……」可知晉任將官除須符合任官條例暨其施行細則之特定要件外，尚須各軍司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報請該部統一評審後，呈報總統核定，才屬完成晉任程序。國防部具有以上述規定為裁量基準，而為將晉額之分配、擇優推薦標準及個案選拔而為呈請總統核定任命之義務，但除法律別有規定外，人民既無請求總統為一定之人事命令，復無請求國防部向總統呈請核定晉任為將官之公法上請求權。
㈡次按，陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第41條規定：「
軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。其因資料不實或主官與人事作業人員之徇私致而晉任者，應於晉任生效後一年內，撤銷銷其晉任。」容可認係前述國防部裁量違誤時，應盡之義務，未盡義務時，上級機關基於行政監督、監察院基於監察權，得對之督促或彈劾、糾舉。但機關有其義務，不當然表示人民因之取得相應之權利，人民既無請求國防部向總統呈請核定晉任為將官之公法上請求權，舉重以明輕，人民亦無據上開規定，因此取得請求國防部專案補辦晉任為將官送請總統核定之公法上請求權之可能。
㈢經查，原告於前後3 次定期晉任審查中，被告均未將之列入
送請總統核定晉任少將之建議名冊乙節，為兩造所不爭執。原告乃以被告審查違誤為由，提起本件給付訴訟，依據陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第41條規定，請求被告專案補辦晉任為將官送請總統核定。惟上開規定，無非命被告依法行政，並未賦予人民請求被告「專案補辦晉任將官」此一事實行為之公法上請求權，已如前述，原告以此請求被告為上開事實行為，殊乏所據。
五、綜上，原告主張為無可採，其依據陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第41條規定，求為判准如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結論無涉，爰不逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 徐子嵐