臺北高等行政法院判決
99年度訴字第962號100年1月12日辯論終結原 告 泰商意泰營造股份有限公司臺灣分公司代 表 人 蘇拉朋訴訟代理人 黃瑞真 律師複 代理人 何盈蓁 律師被 告 行政院勞工委員會代 表 人 王如玄（主任委員）訴訟代理人 陳金同
陳哲彬上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國99年4月22日院臺訴字第0990096420號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
１、原告經被告於民國（下同）97年11月5日以勞職許字第0970901525號函許可招募外國人98名，在南港專案南港車站地下化土建及機電工程CL305 區段標工程（以下簡稱南港車站工程）從事營造業重大工程工作，嗣陸續引進同額外國人。其中57名先後經被告以98年3 月19日勞職許字第0980680681號（1 名）、98年4 月21日勞職許字第0980728439號（12名）、98年6 月8 日勞職許字第0980753307號（29名）、98年6月3 日勞職許字第0980757047號（11名）、98年6 月8 日勞職許字第0980758558號（4 名）等函核發聘僱許可。另1 名外國人入境後旋即終止聘僱關係出國，原告於98年6 月19日申請1 名外國人之遞補招募許可，並先後於98年6 月5 日、
6 月11日、98年7 月3 日、98年9 月1 日申請核發其餘計40名外國人之聘僱許可。
２、被告以原告在被告許可招募外國人98名前之97年5月20日辦理國內招募，當時聘僱本國勞工54名，其中25名因定期契約期滿離職，原告雖表示係因第1期工程陸續完工，致減少本國勞工及外籍勞工，但依原告各項資料顯示，並無工程期別區分，最近一次變更後進度表顯示至98年6月止進度為86.6%，尚有13.4%工程未完成，原告並於98年3月3日至同年8月24日持被告97年11月5日勞職許字第0970901525號核准招募函引進98名外國人，且被告94年11月4日勞職外字第0940707681號函核准原告招募138名外籍營造工，其中91名係3年期滿出國，46名係2年期滿出國，原告於98年6月17日以定期契約屆滿為由，終止其於97年5月20日國內招募所聘僱本國勞工25名之聘僱關係。被告認為原告有就業服務法第54條第1項第2款拒絕僱用本國勞工情形，依就業服務法第72條第1款規定，作成98年9 月24日勞職許字第0000000000A 號函「主旨：
自本函發文日起廢止本會97年11月5 日勞職外字第0970901525號函核發 貴公司98名招募許可及98年3 月19日勞職外字第0980680681號等函核發泰國籍MALA NATTAPONG（護照號碼M000000 ，以下簡稱M 君）等57名外國人之聘僱許可（如附件1 ）；另 貴公司98年6 月5 日起申請泰國籍SUWATPHIANSING（護照號碼M000000 ）等40名外國人聘僱許可（如附件
2 ）及98年6 月19日申請遞補，依法不予許可，貴公司應於本函送達翌日起14日內，為本案外國人M 君等97名辦理遣送出國或轉由其他雇主接續聘僱，逾期悉依就業服務法相關規定論處，請查照。」之處分（以下簡稱原處分）。
３、原告不服原處分，針對廢止98名招募許可、廢止57名聘僱許可、否准40名聘僱許可提起訴願，經訴願決定駁回後，對廢止98名招募許可、廢止57名聘僱許可、否准30名（如附件二）聘僱許可部分提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
１、原告因南港車站工程，經被告以97年11月5 日勞職外字第0970901525號函核發原告98名外勞招募許可及98年3 月19日勞職外字第0980680681號等函核發泰國MALANATTAPONG 等57名外國人之聘僱許可。嗣被告認原告有聘僱本國勞工「工作期間短於外國人聘僱期間事實」涉有就業服務法第54條第1 項第2 款規定無正當理由拒絕僱用本國勞工情事，乃以原處分廢止原招募許可及聘僱許可，並不予核發原告請求40名外國人之聘僱許可及1 名外國人之遞補招募許可。
２、原處分有適用法規錯誤、違反信賴保護原則、法規不溯及既往原則、比例原則、一事二罰及逾越行政裁量等瑕疵存在，顯為違法之行政處分：
⑴、適用法規錯誤部分：
1 按被告97年11月17日勞執管字第970503349 號公布之雇主違反就業服務法第54條不予許可及中止引進裁量基準（以下簡稱第54條裁量基準）及被告98年7 月8 日勞職管字第0980503178號公布之雇主聘僱第2 類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（以下簡稱第72條裁量基準）均係基於就業服務法第54條、第72條行政授權而來，而就業服務法第54條第1 項第2 款的適用要件乃於「國內招募」時有違法之事實，而造成拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人之結果與事實存在。但本件國內招募早於97年6 月即依法辦理完成聘僱，故不論98年
6 月18日25名本國勞工暫時無薪休假有無違反其他法律規定，均與就業服務法第54條第1 項第2 款規定要件「拒絕聘僱」不符，有法規適用錯誤之違法。
2 人民違反公法上義務行為，須符合行政處罰法定原則，且行 政機關欲處罰行為人時，亦應就行為人之故意過失負舉證之責。再行政罰法並未有推定過失責任適用，故為防止裁判機關恣意擅斷行為人有無違法事實，應客觀地論證推求，不容行政機關以揣測方式，主觀地探求行為人有無違法意圖，被告擴大解釋原告犯罪事實範圍，推測原告有主觀實質違法意圖，與行政罰法立法意旨有違。
3 原告與外籍勞工契約時間多為1年、數月，非被告所述2年，被告認定事實自始有誤。因本國勞工與外籍勞工性質、法令不同，在待工期原告不得不異其處理，本國勞工可續聘，外籍勞工僅得依法展延，否則原告與外籍勞工終止契約後，即需先遣送外籍勞工，待第二階段施工再重新招募、再一次申請聘僱許可，時間、勞務費用浪費甚鉅，且不斷重新審核，影響工程進度有害公益，被告熟知法令，以此認為原告有違法意圖，顯適用法律錯誤。
⑵、違反法規不溯及既往原則及信賴保護原則部分：
1 97年11月17日第54條裁量基準，係以雇主申請日前2 年作為裁量追溯期間，但就業服務法第54條或第72條均無2 年追溯期間規定，故前揭裁量基準逾越法律授權範圍，且該基準係97年11月修正變更，而本件國內招募係裁量基準變更修正前之事實，被告援引新修正的裁量基準，有違法規不溯及既往原則。
2 目前外勞引進作業，雇主於取得招募許可後須先著手進行外勞挑工及相關聘僱作業，待聘僱勞工人選確定後始得編列勞工名冊，進而提出外勞聘僱之許可。原告信賴97年11月間原處分的招募許可而支付相關外勞挑工、聘僱費用，被告遽為廢止招募許可及聘僱許可，造成原告商譽及財產上的損失，更使國家重大公共工程工期延宕之虞（社會公共利益），損及我國維護國際勞工人權的形象（國家利益）。
⑶、逾越行政裁量、一事二罰及違反比例原則部分：
1 就業服務法第54條法律效果規定，係不予核發招募許可、聘 僱許可或展延許可，已核發招募許可者得中止引進；同法第72條則規定應廢止招募許可及聘僱許可之一部或全部。依被告所頒第72條裁量基準，就業服務法規定體例來看，第72條係罰則專章規定，第1 款以違反第54條第1項各款情事為違法事由，就法律適用而言，雇主有該當第54條第1項各款情事時，行政機關依法應視具體個案依輕重為一部或全部之處罰裁量，否則即失授權予行政機關裁量之目的。再者，同一事件以不二罰為原則，被告溯及適用第54條復再適用第72條規定，同時就全部相關之申請案為全部廢止及不予許可，亦有同一行為重複二罰及違反比例原則之違誤。
2 就業服務法限制聘僱外國人目的，係為保障本國國民工作權。原告承攬之南港專案，因為維持台鐵車站營運之故，將工程分為二期，第一期工程為車站主體結構，俟建設完成將臨時軌及臨時車站移入地下車站營運後，進行第二期南側停車場及車站周圍工程等，此有政府主管機關相關政策及遠景文宣資料可證，且實際工程期間與原預定工期之預定完工日（即99年5 月30日）不符，至少需展期至100年6月方能完工，此有業主交通部鐵路改建工程局98年10月28日新聞稿「南港地下化車站站區整體車站工程進度達85％，預定100 年8 月全部完工」，及經監造單位、業主依實際工程進度修正完工進度至100 年6 月可稽，本件確實有因第一期與第二期工程之銜接待工期間而減少外勞及本勞聘僱需要，並非有違反就業服務法故意存在。本件相關25名本國勞工業已配合2期工程回任工作崗位，其待工休假期間之薪資損失，原告亦為合理、適當的給付，對本國勞工工作權益並無影響，縱被告認原告因應工期之技術性調整有瑕疵，然情節實屬輕微，未影響國民就業權益，被告遽為全部廢止及不予許可等處分，顯然過苛有欠公允。
3 系爭工程進度落後，至少需展期至100 年6 月方能完工，已 如上述，交通部鐵路改建工程局多次於施工協調會中要求原告增派人力，全力趕工，倘廢止原招募許可及聘僱許可，系爭工程馬上面臨工人人數不足，不及重新訓練熟練此工程項目，原來工作之本國勞工亦需加班趕工，對已延期的系爭工程更是雪上加霜，在此等趕工壓力下對系爭工程之質量恐亦造成重大影響，不僅嚴重影響原告營運且恐因遲延遭業主罰款，亦影響原工人權益，無法達成政府開發台北東區新都心等公益目的，而本件無侵害本國國民就業權益已如上述，原處分之手段非但無法達成其保障國民就業之目的，且造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，有違比例原則。
３、雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21、22、24條規定，乃基於就業服務法第48條規定授權而來，依法文反面解釋雇主申請聘僱第二類外國人時無上開條文情形，被告應予許可無裁量空間。原處分廢止98名外國人招募許可及57名聘僱許可之違法不當已如前述，被告依違法行政處分不予核發原告自98年6 月5 日起申請30名外國人聘僱許可亦顯然逾越權限。
４、原告與外籍勞工契約時間，有數月、一年、一年二月不等，原告沒有違反就業服務法故意。二階段工期待工期間，外籍勞工有契約問題，原告不可能送回國，對於本國勞工在待工期後，原告已回聘。
５、證人楊郭超、陳文政分別為交通部鐵路改建工程局南港施工區之工程司及台灣世曦工程顧問有限公司鐵道部南港工務所之計畫經理，分別為業主及監造代表，熟稔工程內容及進度，請求傳訊證人楊郭超、陳文政以證明南港車站工程因有一二期工程之分，而有待工銜接期間。
６、為此提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分關於廢止97年11月5 日勞職外字第0970901525號函核發原告98名外國人招募許可、廢止98年3 月19日勞職外字朱0000000000號等函核發原告57名外國人（名冊如附件一所示）聘僱許可、否准原告關於98年6 月5日、98年6 月11日、98年7 月3 日、98年9 月1 日共30名外國人（名冊如附件二所示）聘僱許可之申請部分均撤銷。
2 應命被告就原告98年6 月5 日外國人聘僱許可申請案，作成許可原告聘僱如附件三所示共計10名外國人之行政處分。
3 應命被告就原告98年6 月11日外國人聘僱許可申請案，作成許可原告聘僱如附件四所示共計10名外國人之行政處分。
4 應命被告就原告98年7 月3 日外國人聘僱許可申請案，作成許可原告聘僱如附件五所示共計9 名外國人之行政處分。
5 應命被告就原告98年9 月1 日外國人聘僱許可申請案，作成許可原告聘僱如附件六所示計l名外國人之行政處分。
6 訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
１、原告承建的南港車站工程自92年9 月12日開工，預計99年5月30日完工，可核配外籍勞工人數為236 名，原告2 次申請招募外勞。被告分別以94年11月4 日勞職外字第0940707681號函及97年11月5 日勞職許字第0970901525號函許可初次招募外國人138 人及98人計236 人。嗣原告分別於98年6 月5日、6 月11日、7 月3 日及9 月1 日申請聘僱泰國籍SUWATP
HI ANSING （護照號碼M000000 ，以下簡稱S 君）等40名外國人之聘僱許可，另於98年6 月19日申請遞補招募許可1 名外國人。被告於98年6 月11日接獲檢舉，指稱原告承建前揭工程，於97年6 月6 日、6 月10日辦理國內求才招募公告，上載聘僱期間為97年6 月18日起長期僱用，卻與該次求才錄用之本國勞工簽訂1 年定期契約（97年6 月18日至98年6 月17日），並於契約1 年期滿後不予續聘，而繼續聘僱外國人從事工作。經被告函請台北市政府查明原告97年5 月20日向台北市政府勞工局就業服務中心辦理求才登記，現所聘僱54名本國勞工就業情形、勞動契約工作期間及是否有因聘僱外國人妨礙本國人就業機會等情事，經台北市政府函查告知結果以：原告97年5 月20日辦理國內招募求才，聘僱54名本國勞工之目前就業情形，仍在職2 人，個人因素自動離職23人，開除1 人，資遣3 人，其中25名因定期契約期滿離職，原告涉有與本國勞工所定勞動契約工作期間短於外國人聘僱期間，而違反就業服務法第42條、第54條第1 項第2 款、第72條第1 款規定情事。被告函請原告陳述意見，未見原告陳述意見。
２、被告依相關事證，認為原告於辦理國內招募時，與本國勞工所定勞動契約工作期間短於外國人聘僱期間致妨礙本國人就業機會，而拒絕聘僱本國勞工，有就業服務法第42條、第54條第1 項第2 款規定情事，並違反第54條裁量基準及第72條裁量基準，依就業服務法第72條第1 款、第54條第1 項規定，於98年9 月24日以原處分廢止97年11月5 日招募許可98名、98年3 月19日57名外國人聘僱許可、不予核發泰國籍S 君等40名外國人聘僱許可及遞補招募許可1名，於法無不合。
３、原告與本國勞工及外籍營造工簽訂之定期契約聘僱期限為一年一聘，南港車站工程預定完工日為99年5 月30日，原告於97年6 月間辦理國內招募雖錄用54名本國勞工，惟仍在職僅
2 人，個人因素自動離職23人，開除1 人，資遣3 人，其中25名卻經原告於98年6 月18日以「期約屆滿」為由不予續聘，而截至98年6 月11日止仍繼續聘僱外籍營造工人數為91名在臺從事工作，本國勞工實際聘僱期間僅1 年，短於外國人聘僱期間至明。原告明知如於辦理國內招募時，即以無正當理由自始拒絕聘僱本國勞工，將違反第54條規定不予核發招募許可，為順利取得被告之招募許可，形式上於97年6 月間辦理國內招募時刊登求才廣告聘僱期間為「97年6 月18日起長期僱用」，實質上卻於97年6 月19日與本國勞工簽訂97年
6 月18日至98年6 月17日之1 年定期契約，契約期滿聘僱關係即屆期終止，而拒絕繼續聘僱本國勞工。顯有於辦理國內招募時即有短期聘僱本國勞工以獲得外國人名額意圖，其與本國勞工所訂勞動契約工作期間確短於外國人聘僱期間之情事，而繼續聘僱外國人從事工作，仍該當就業服務法第54條裁量基準第2 款於國內招募時無正當理由拒絕聘僱本國勞工規定要件，本件無適用法規錯誤瑕疵。
４、就業服務法自91年1 月21日修正公布以前，未規定違反第54條第1 項規定者以申請之日前2 年內發生者為限，故當時違反第54條第1 項規定不論係何時違反者，一律不予許可。被告為考量雇主權益，自就業服務法91年1 月21日修正公布後，第54條第2 項已明文規定第1 項第3 款至第15款規定情事以申請之日前2 年內發生者為限。96年9 月10日訂定及97年11月17日修正的第54條裁量基準，均規定違反第54條第1項第2 款規定「雇主提出『初次招募』、『重新招募』許可申請時，有下列情事之一，應不予許可及中止引進：三、其他無正當理由拒絕僱用本國勞工之情事如下：……（六）雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人之聘僱期間者。」原告有第54條第1 項第2 款情事，不論係何時違反均一律不予許可，無本法第54條第2 項規定以申請之日前2 年內發生者為限之適用。另第54條規定自91年1 月21日修正公布後並未修正，被告適用裁處時第54條、第54條裁量基準，無違反法律不溯既往原則情事。
５、原告與本國勞工間勞動契約工作期間短於外國人聘僱期間，顯有違反外勞係補充性政策原則及本法第42條保障本國勞工就業權益目的，基於維護該等外國人工作權益，被告依法為原處分，並同意本案外國人M 君97名得辦理轉由其他雇主接續聘僱，已兼顧公益。原告除依98名外國人招募許可，於98年3 月至5 月間陸續引進M 君等57名外國人，續於98年6 月
5 日、98年6 月11日、98年7 月3 日、98年9 月1 日及98年
6 月19日分別申請其餘40名外國人聘僱許可及1 名外國人遞補招募許可，此與原告所稱工程第1 期與第2 期銜接待工期間而有減少外勞及本勞聘僱需要，故於98年6 月18日以定期契約期滿，終止25名本國勞工聘僱關係之事實不符，與原告所稱該25名勞工係待工休假，已配合第2 期工程回到工作崗位，未影響國民就業權益亦不相符。至於98年9 月1 日原告重新通知25名本國勞工回原單位報到上班，屬事後補正行為，無治癒已違反本法規定事實之可能。
６、依第72條裁量基準項次一、裁量因素及廢止基準，雇主有與違法情形三（六）雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人之聘僱期間者，如申請案業核准，應廢止雇主「當次」申請案所獲「全部」有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。就業服務法第54條第1 項規定有各款規定情事之一者，應不予核發招募許。原告承建南港車站工程，於97年5 月20日向就業服務中心辦理求才登記，需求營造體力工等175 名，經推介91名，實際就業54名，被告核准招募98名外籍營造工，引進98名，其中57名已核發聘僱許可，1 名於98年5 月15日入國後，同年月18日出國，並於98年6 月19日申請1 名遞補招募許可，餘40名於98年5 月26日起引進入國，尚未核發聘僱許可。因原告違反就業服務法第42條、第54條第1 項第2 款、第54條裁量基準，被告依第72條第1 款及其裁量基準廢止原告當次申請案即被告97年11月5 日核發98名招募許可及該函所引進57名外籍營造工聘僱許可，另依第54條第1 項規定不予核發原告98年6 月5 日起計申請40名外國人聘僱許可及98年6 月9 日申請1 名遞補招募許可，無一事二罰及違反比例原則之誤。
７、原告承建之南港車站工程自92年9 月12日開工，預計99年5月30日完工，嗣展延至100 年6 月30日完工。原告於97年5月20日向就業服務中心辦理國內招募求才登記，檢附求才公告記載需求營造體力工等175 名，聘僱期間為97年6 月18日起長期僱用，卻與該次實際錄用之54名本國勞工簽訂1 年期契約，本國勞工仍在職者僅2 人，因個人因素自動離職23人，開除1 人，資遣3 人，另25名經原告於98年6 月18日以期約屆滿為由不予續聘。原告與本國勞工簽訂之定期契約聘僱期限為1 年1 聘，與外籍營造工所簽訂之定期契約聘僱期限為1 年2 個月或1 年5 個月不等，對於本國勞工以定期契約屆滿終止聘僱關係，對於引進之外籍勞工，於定期契約聘僱期限屆滿後，反於99年5 月24日申請展延聘僱許可，繼續聘僱，本國勞工實際聘僱期間僅1 年，短於外國人之聘僱期間，該當國內招募時無正當理由拒絕聘僱本國勞工規定要件。
８、原告與外籍勞工聘期是一年二月至一年五月不等，期滿仍申請延展，而工程並沒有區分工期結束下個工期要隔多久才開始做。是否有待工期與本案無關，如有待工期，原告為何只解僱本國勞工，由原告提出的工程進度表，看不出有待工期。
９、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本案法律上的判斷：
１、按就業服務法第54條第1 項第2 款規定「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：……
二、於國內招募時，無正當理由拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人員或自行前往求職者。……」同法第72條第1 款規定「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：一、有第五十四條第一項各款所定情事之一。……」。
２、依就業服務法第6 條規定，被告為全國性國民就業政策、法令、計畫及方案之訂定，就業服務作業基準之訂定，雇主申請聘僱外國人之許可及管理的主管機關。觀之第54條裁量基準對於雇主違反第54條第1 項第2 款「……其他無正當理由拒絕僱用本國勞工之情事如下：（一）以種族、級階、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分、學歷、經驗、身高、體重、專長、技術、不適任、無適合職缺、無工安知識或無法提供膳宿等條件之一，拒絕僱用本國勞工。（二）甄試測驗內容與勞工所從事工作內容無直接關聯性。（三）以等候通（超過二星期）或其他方式延後僱用本國勞工者。（四）未依求才廣告之勞動條件內容錄用公立就業服務機構推介之本國勞工或自行前往求職者。（五）聘僱本國工之勞動條件低於刊登求才廣告之勞動條件者。（六）雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人之聘僱期間者。……」規範內容，核係主管機關之被告本於法定職權，為協助下級機關或屬官解釋法令、認定事實，所頒訂對就業服務法第54條第1 項第2 款「無正當理由拒絕聘僱」之法條用語作法學文義解說之具體化及細部化詮釋，屬解釋性行政規則。而第72條裁量基準針對雇主違反就業服務法「第54條第1 項第2 款、第5 款、第6 款、第7 款、第10款、第11款、第12款、第15款」部分，依不同裁量因素規制不同程度的廢止標準，乃係被告基於職權，為執行一致性與均勻性要求並協助下級機關或屬官裁量權的行使，所頒訂的裁量性行政規則。第72條裁量基準第1 項即規定雇主有就業服務法第54條第1 項第2 款規定情事時，如申請案業核准，應廢止雇主當次申請案所獲全部有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。
３、查就業服務法的制定目的在於促進國民就業，以增進社會及經濟發展。在保障國民工作權，聘僱外國人工作不得妨礙本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定前提下，外籍勞工的許可引進，只是在補充國內勞動力不足的權宜措施，並採取補充、限業、限量及總量管制方式引進。現行法制上，雇主聘僱引進外籍勞工的許可，是採二階段式許可，第一階段為招募許可，第二階段為聘僱許可，而依就業服務法第47條規定，雇主在聘僱外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款規定工作前，應先以合理勞動條件在國內辦理招募，必須國內招募有不足情形，始得就不足人數提出聘僱外國人申請。上揭二裁量基準，內容未逾越就業服務法範圍，並符合就業服務法防止雇主以聘僱外籍勞工來降低工資成本並替代本國勞工，進而妨礙、影響國民就業權益，以保障國民工作權之立法目的，亦已斟酌雇主違章情節輕重而異其標準，被告辦理相關業務，自得援用。
五、本案事實的認定：
１、關於原告承攬的南港車站工程，預定完工日期原為99年5 月30日，嗣延至100 年6 月30日完工，該工程可核配外籍勞工
236 名，94年11月4 日許可招募138 人、97年11月5 日許可招募98名。原告陸續引進同額外國人，98名外國人的招募許可，其中57名先後經被告核發聘僱許可，原告並分別於98年
6 月5 日、6 月11日、98年7 月3 日、98年9 月1 日申請核發其餘計40名外國人之聘僱許可。原告為南港車站工程第二次聘僱外國人（指97年11月5 日許可招募98名外國人部分）前之97年5 月20日辦理國內招募，僱用本國勞工54名，與本國勞工簽訂特定性工作約聘契約，契約期間自97年6 月18日至98年6 月17日，或97年7 月1 日至98年6 月30日，或97年
7 月7 日至98年7 月6 日。該54名本國勞工，除仍在職者2人、因個人因素自動離職23人、開除1 人、資遣3 人外，餘25名原告以合約屆滿為由不予續約等事實，有雇主聘僱外籍勞工申請書、求才登記證明書、外勞清冊、98名外國人招募核准函、45名外國人入國簽證同意函、外國人入國通報證明書、外國人名冊、勞保資料查詢表、健康檢查證明書、本國勞工特定性工作約聘契約、合約期滿不續約通知書、報到通知單、自願離職書、離職證明書等附於原處分卷可佐，並為兩造不爭執，此部分事實，應可認定。
２、再者，原告於97年11月5 日被告核准招募98名外國人前，辦理國內招募時，求才公告明白記載「類別：重大公共工程（南港車站工程CL305 區段標、聘僱期間：97年6 月18日起長期僱用、工作地點：台北市○○路○ 段○○○ 號之2 工地」，有該國內求才公告附於原處分卷可佐，因該次國內招募所僱用之本國勞工54名，均約定契約期間1 年，期滿約聘關係自然終止，亦有其等簽訂之特定性工作約聘契約附於原處分卷可稽。而原告因辦理國內招募無法滿足需要，就不足人數申請招募外國人，經被告核准招募98名外國人後，對於引進且業已核准聘僱的57名外國人，約定的雇用期間，除護照號碼M000000 外國人為1 年5 月外，餘均為1 年2 月，則有原告提出其與各該外國人簽訂的勞動契約可佐，以及被告提出之外國人聘僱許可名冊附於本院卷可憑，此部分事實，亦可認定。
３、勞動條件的優劣，不僅止於薪資、福利待遇、工作時間的比較，就特定性定期工作而言，聘僱期間的長短也是勞動條件之一。如前所述，原告在國內求才公告上刊登「聘僱期間97年6 月18日起長期僱用」，其承攬之南港車站工程，原預定完工日期為99年5 月30日，卻於聘僱本國勞工時約定聘僱期間1 年，分別至98年6 月17日或98年6 月30日或98年7 月6日止，明顯有聘僱本國勞工勞動條件低於刊登求才廣告之勞動條件情事；而原告與經許可聘僱的外國人約定聘僱期間，分別為1 年5 月及1 年2 月，相較於原告與本國勞工約定的
1 年聘僱期間，亦確有雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人聘僱期間之情節。是原告在國外招募申請前所辦理之國內招募，既先有以低於刊登求才廣告勞動條件聘僱本國勞工，再有與本國勞工所定工作期間短於外國人聘僱期間，依前開規範意旨，足以認定原告有於國內招募時，無正當理由拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人員或自行前往求職之行為。原告主張國內招募在97年6 月已依法完成聘僱，即與就業服務法第54條第1 項第2 款規定「拒絕聘僱」要件不符，原處分認定事實、適用法規錯誤，均不足取。
５、至原告主張本件違反行政處罰法定原則、違反信賴保護原則違反法規不溯及既往原則及比例原則、一事二罰及逾越行政裁量部分，經查：
⑴、所謂行政罰係指對違反行政法上義務行為所為而不屬於刑罰
或懲戒罰之裁罰性不利處分。就業服務法對於雇主申請聘僱外國人的許可，在雇主符合一定條件下，許可招募或聘僱，核為授益性質之行政處分，縱否准招募或聘僱的申請或廢止已核准的招募許可或聘僱許可，於相對人雖產生不利益之法律效果，然究非具制裁功能，並非行政罰，原告指摘原處分有違行政罰法立法意旨，實不足採。
⑵、就業服務法第54條第2項規定「前項第3 款至第15款規定情
事，以申請之日前2 年內發生者為限」，同條第1 項第2 款情事則無相同之規範。第54條裁量基準關於違反第54條2 款規定部分，不論是96年9 月10日的訂定發布，或之後97年11月17日、98年10月27日、99年5 月4 日的修正發布，均未見有「以申請之日前2年內」為裁量追溯期之規定，原告指摘第54條裁量基準逾越法律授權、原處分引用97年11月17日第54條裁量基準違反法規不溯既往原則，應然有誤。
⑶、關於聘僱引進外籍勞工的許可，現行法制係採招募及聘僱二
階段式許可。就業服務法第54條第1 項是就雇主有特定情事，即不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；已核發招募許可者得中止引進的規定，而同法第72條則是對於雇主有特定情事，但業已核發招募許可、聘僱許可時，應廢止招募許可、聘僱許可一部或全部的規定，二者對於主管機關是否已核准招募、聘僱的前提並不相同。原告指摘原處分適用就業服務法第54條及第72條是一事二罰，容有誤解。
⑷、原告為申請聘僱外國人前所辦理的國內招募，有無正當理由
拒絕聘僱本國勞工情事，誠如前述，衡情已破壞外勞許可引進補充性的基本原則，並嚴重妨害本國勞工的就業機會，被告依法予以廢止當次申請案所獲全部有效許可外國人人數之98名外國人招募許可及57名外國人聘僱許可，另否准30名外國人聘僱許可之申請，乃維護公益所必要，亦未逾越當次違規之原告的主觀預期，不生信賴保護問題，更難認有逾越裁量權限，或違反比例原則之可言。
六、綜上所述，原告於國內招募時，確有就業服務法第54條第1項第2 款無正當理由拒絕聘僱本國勞工之行為，原處分關於依就業服務法第72條第1 款規定及第72條裁量基準，廢止98名外國人招募許可、廢止57名外國人聘僱許可，依就業服務法第54條第1 項規定及第54條裁量基準，否准30名外國人聘僱許可部分的認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 陳清容