臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第58號
99年7月28日辯論終結原 告 甲○○被 告 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○
丙○○戊○○上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國96年4 月10日96年決字第41號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院就原判決關於撤銷訴願決定及原處分（國防部空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令）部分暨該部分訴訟費用發回更審。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用，除確定部分外，由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告原係被告空軍第○戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍第○聯隊）○○○，前於民國（下同）94年1 月12日因貪污罪經國防部高等軍事法院○○年度○○字第○○號軍事判決判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定，而於94年度遭受記一大過處分，該年度考績評定為丙上。前經被告空軍第○聯隊於95年1 月底召開「核（審）定評鑑人事評審會」（下稱人評會）評議為「留任原職且管制至96年3 月1 日退伍」，而由空軍第○聯隊以95年2 月20日旌仁字第0950001058號令發布上開決議。被告獲悉上開人評會決議之後，指示要求空軍第○聯隊重新召開人評會，空軍第○聯隊乃於95年5 月30日另行召開人評會，並作成原告「不適服現役，應予以退伍」之決議，除以95年6 月2 日旌仁字第0950003386號令轉知原告外，同時將原告不適服現役之決議呈報被告，被告以95年6 月12日空管字第0950006284號令，核定原告不適服現役退伍。原告不服該不適服現役退伍處分，提起訴願，經國防部訴願決定以被告未依職權審查空軍第○聯隊所召開之人評會是否符合程序，逕為核定原告不適服現役退伍，顯有未洽為由，將該處分撤銷，責由被告另為適法之處分。嗣空軍第○聯隊於95年11月30日再度召開人評會，決議原告「不適服現役退伍」，並經被告以95年12月20日空管字第0950014713號令（下稱原處分），重為核定原告不適服現役退伍之處分。原告對原處分不服，提起訴願，遭駁回後，遂以被告及空軍第○聯隊為對造訴請撤銷訴願決定、原處分及空軍第○聯隊95年6 月2日旌仁字第0950003386號令，案經本院○○年度訴字第○○號判決：「（第1 項）訴願決定及原處分（國防部空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令）均撤銷。（第2項）原告其餘之訴駁回（即原告訴請撤銷空軍第○聯隊95年
6 月2 日旌仁字第0950003386號令部分）。（第3 項）訴訟費用由被告國防部空軍司令部負擔。」被告乃就其敗訴部分（即原判決主文第1 項及第3 項）提起上訴（另原告就其敗訴部分即原判決主文第2 項並未提起上訴而告確定）。經最高行政法院99年4 月23日以○○年度判字第○○號判決將本院前審判決主文第1 項、第3 項廢棄，發回更審。
三、原告聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，並主張如下：㈠原告雖因貪污案件經判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定，於
94年度遭記1 大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，但經空軍第○聯隊於95年1 月底召開人評會，檢討原告是否不適服現役，業經決議「留任原職且管制至96年3 月1日退伍」，由空軍第○聯隊以95年2 月20日旌仁字第950001
058 號令發布上開決議而生效。而被告獲悉上開人評會決議之後，竟違法濫用權力，以非正式方式下達指令，要求空軍第○聯隊在毫無任何理由之下重新召開人評會，空軍第○聯隊乃於95年5 月30日另依服役條例第15條第5 款召開人評會，檢討原告是否不適服現役，經會議作成決議，原告不適服現役，應予以退伍，並以空軍第○聯隊95年6 月2 日旌仁字第0950003386號令發布之，被告亦以原處分核定退伍，然原處分顯有逾越權限、違反信賴保護原則、比例原則及權力濫用之重大瑕疵，應屬違法。
㈡原處分違反比例原則且有權力濫用之違法：
憲法第15條、第18條對於人民有工作及應考試、服公職之基本權利定有明文，除因符合憲法第23條之規定，始得對人民之基本權利得予以限制，此亦即為比例原則；就現役軍人而言，諸如原告，服現役乃其工作權之展現，其於服役期間所享有之薪給、各項福利給與、退休終身俸等現實與將來可得期待之權益均該當於憲法所保障之基本權利之實質內涵，故對於使軍人喪失身分之行政處分自亦應嚴守比例原則。而本件原告固因一時疏忽，前於其他服務單位對於管理之財務有未臻明確，但經及時發現後立即主動向長官報告處理，此於軍事法院就被告涉犯之貪污罪亦認定自首且情節輕微，乃為緩刑之宣告可證；惟究其實際，尚難因此即謂原告當然符合不適服現役之要件，故於上開服役條例乃明確規定應經人事評審會考核程序，並有國防部訂定上揭「強化國軍軍（士）官考核具體做法」揭櫫嚴格程序。衡諸本件處分程序，突顯被告均以原告之單一事實過犯，即當然恣意認定已符合上開服役條例之不適服現役之要件，惟原處分對於原告係如何不適服現役並無任何具體說明，亦未說明過犯事實與不適服現役間存在有何因果關係，更顯原處分之恣意、權力濫用。故本件原告服役已逾19年，距服役滿20年即有終身保障之月退休俸給之重大權益保障，係原告長期戮力服役於軍中、奉獻青春歲月所僅有之期待，乃被告僅因原告單一偶發之過犯，且亦無任何影響原告任職工作執行之情形，即因長官、政策指示而終止原告繼續服役之工作權，並使原告之重大權益因而喪失，被告所為違反誠信原則、權力濫用。
㈢原處分所依據之「不適服現役評審會」之會議成員亦非適法
，所為之會議決議應為無效。本件原處分之人事評審會議，係於95年11月30日11時由聯隊長○○○主持，會議成員為參謀長、政戰主任、人行科科長、後勤科科長等5 員，均係由被告空軍第○聯隊因職務當然成為參與會議之成員，並無任何由官兵票選產生之成員，此於司法院釋字第491 號解釋之「機關內部組成立場公正之委員會」即有齟齬，參諸該解釋理由書，係指其「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當。」否則即有違正當之法律程序，此亦有最高行政法院96年度判字第1201號判決可參。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠第○聯隊所為之人事評審會議，應送被告核備。而被告於審
核第○聯隊之會議紀錄，發現與國防部政策相違時，基於行政一體之監督，自得要求重新審認，係屬依法有據：
⒈依國防部訂頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具
體作法」第染點律定，不適服現役評審程序：「各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備」。故上一級主管單位基於行政一體之監督關係，對於所屬機關所為不合法規或政策之人事行政行為，自有權要求重新審認。
⒉國防部為淨化國軍幹部素質，自89年起令頒「強化軍官、
士官考核具體作法」，乃於92年令頒「國軍頑劣不適職人員淘汰考核評鑑作法」，據以要求各單位針對考績丙上（含）以下應汰除人員，確依規定貫徹執行「留優汰劣」政策，被告即要求所屬單位，針對「考績丙上以下調職或留任原職察看（應汰除而未汰除）人員」重新召開人評會審慎檢討。該聯隊原第一次召開人事評審會議作成「少校甲○○留任原職，請單位主官（管（確實加強考管」決議（即所謂留職查看），係有違國防部政策及人事行政作為之處分，自得要求該聯隊重新審認。
㈡被告核定原告不適服現役退伍，係依據第○聯隊召開人評會議後，所呈報決議相關資料，並無權力濫用或不當：
⒈原告因「侵占職務上持有之非公用私有財物罪」經判處「
有期徒刑二年，褫奪公權二年，緩刑三年確定」，依「陸海空軍懲罰法」，第○聯隊核予大過乙次，乃於年度終了時，因其年度內無一小功以上之獎勵，依「國軍軍官士官考績作業規定」將其考績評定為「丙上」，聯隊所為之考績決定，均係依法所為，並無不當之處。
⒉被告依考績結果、聯隊人事評審會議紀錄及「陸海空軍軍
官士官服役條例」相關規定，以95年6 月12日空管字第0950006284號令核定原告不遇服現役退伍之處分，雖經國防部訴願會審認該「不適服現役評議審查會」之評鑑層級、編組成員等程序上有瑕疵，而撤銷原處分，並發回另為適法之決定。被告於95年11月20日以空管字第0950013380號令頒「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，並要求第○聯隊重新召開「核（審）定評鑑人事評審會」，經公平、公正、公開之投票決議，考核原告不適服現役，被告依據聯隊之人評會決議，於以原處分核定原告退伍處分，並經國防部96年決字第041 號訴願決定維持該處分，符合法規程序。
⒊被告依服役條例第15條第5 款規定，作成不適服現役之決
定，並於作成前組成立場公正之委員會審查決議、給予當事人陳述及申辯之機會、告知不適服現役之理由及救濟之方式、給予再審之機會及設有官兵權益保障委員會之保障權益制度足證被告作成原告不適服現役之處分，均係依法行政，並踐行正當法律程序，所為處分並無濫用之處。依司法院釋字第491 號解釋、鈞院94年訴字第3797號及96年訴字第01612 號判決等均表明：行政法院僅應為低密度之審查，能當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。服役條例第15條第5 款「考核不適服現役」規定，係關於「軍隊人事管理與勤務」之行政作為，屬國軍「統帥權」之範圍，行政法院為判斷時，應高度尊重其判斷餘地。
⒋軍隊為作戰而存在，為武力聚合之團體，需要高度服從命
令、嚴守紀律及堅守本分之人員，故維持人員素質之純淨，確屬必要之要求，尚非其他政府組織或團體所能並論，故原告在任職期間所犯「侵占職務上持有之非公用私有財物罪」肇生違法之事實，足以達不適服現役之程度。原處分並無違誤，訴願決定予以維持亦無不當，原告之訴顯無理由。
五、本院判斷如下：㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：
……（第5 款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款定有明文。被告就上開人事評審會考核規範，訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第7 條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1 款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。（第2 款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。（第3 款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」核此乃機關內部人事管理一般性規定，並已下達，核無違背一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。
㈡原告原係空軍第○聯隊○○○，前於94年1 月12日因貪污罪
經國防部高等軍事法院○○年度○○字第○○號軍事判決判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定，而於94年度遭受記一大過處分，該年度考績評定為丙上等情，為兩造所不爭執，並有上開判決及陸海空軍軍官士官考績表等件影本為憑。據此事由，空軍第○聯隊95年11月30日召開人評會，決議原告「不適服現役退伍」，被告以原處分核定原告不適服現役退伍，核與前揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，並無不合。原告據以主張原處分應予撤銷之理由，無非謂：原告同一過犯事由前經空軍第○聯隊於95年1 月底召開人評會評議為「留任原職且管制至96年3 月1 日退伍」，被告竟令該聯隊重新召開人評會評議原告「不適服現役退伍」，有違信賴保護原則。而該聯隊95年11月30日所召開之人評會無任何由官兵票選產生之成員，與司法院釋字第491 號解釋所揭示正當之法律程序有違，其議決內容以原告之單一事實過犯，恣意認定原告不適服現役，權力濫用，違反比例原則云云。然查：
1.「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」乃彙集軍士官考核之相關規定而為程序之規定，而其「陸、考評權責」之規定，就國防部幕僚單位暨其直屬機關、單位、部隊及院校之少校級軍官之考評權責雖規定為少將級主官（管），然亦規定最終審查核備權限在上級主管機關（見上開考核具體作法柒、一之規定），此觀服役條例施行細則第12條規定、被告與所屬一級單位「人事業務」權責劃分表（第45頁）「項次四、人事程序」第四（六）點：
「四、任職及調職：……（六）直屬司令部校尉級軍官任職……之核定」係被告之權責，而非聯隊（或少將編階）階層之權責益明。再審酌陸海空軍軍官、士官於其年終考績考列丙上以下者，即應就其是否適服現役經人評會為考評，而其考評結果，依考績條例第8 條第1 項後段規定，本有「調職察看」及「辦理退伍」兩種情形，換言之，於進入不適服現役之評審程序，評審結果並不當然為「不適服現役」，亦有可能經評審決議未達「不適服現役」之狀況，此時決議即為「調職察看」，故不論人評會之決議為「調職察看」抑或不適服現役應「辦理退伍」，均應通體適用考核具體作法關於不適服現役評審程序之規定而為，非謂依上述規定所為之初評結果並非不適服現役應辦理退伍，即無覆評【考】、【審】核定及將人評會決議送上級主管機關核備程序規定之適用。是在上級主管機關就考評權責單位依上述一至三級評審制度所為考評結論核備前，不論決議係「調職察看」或「辦理退伍」，該人評會決議僅係內部人事管理之行政行為，非對外發生效力之行政處分。易言之，人評會決議未經核定前，僅係內部決定之過程，尚未確定，對受評人而言，自無何信賴利益之存在；除上級主管機關對報核之人評會決議結果無意見而准予核備外，倘其對下級機關之人評會結果未予核備，該人評會結果仍有變更之可能，否則上級機關對適用同一評審程序之下級機關人評會較重之不適服現役退伍決議有審核權限，卻對較輕之調職察看無審核權限，顯無法貫徹軍隊人事管理之要求，故下級機關經上級主管機關指示而重開人評會，本無一事不再議或有違誠信、信賴原則之問題，此經最高法院發回更審意旨中闡述甚明。本件原告因上開事由曾經空軍第○聯隊於95年1 月底召開人評會評議為「留任原職且管制至96年3 月1 日退伍」乙節，確有該聯隊95年
2 月20日旌仁字第0950001058號令附卷可稽，但此既屬內部評審程序，未經上級機關核備，即不成終局處分，原告本無從以此主張有何信賴利益，被告如認下級機關空軍第○聯隊之決議有所不當或不法，本有權限命其重為評議，是以，縱係被告指示後重開人評會而為不利於被告之決議，亦無悖於信賴保護原則或誠信原則。
⒉又，司法院釋字第491 號解釋謂：「對於公務人員之免職
處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」並於解釋理由內例示闡明「立場公正」之意，謂委員會之組成如由機關首長指定者及票選產生者共同組成，則二者之人數比例應求相當，始符「立場公正」意涵。惟此項闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，非不容許機關考量特殊性質依其他方式組成立場公正之委員會，亦未指不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。而軍人雖屬廣義之公務員，但負有作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，與一般文官不同，且在軍令系統中特別重視上下階級服從之觀念，與民主票選制度不無扞格，因此在辦理軍人不適服現役予以退伍之事務時，即非不得參酌上開特異性，訂出符合軍令系統現況，且立場又不失公正之委員會予以評議，以兼顧軍人個人權益與國家安全。有關陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款所規定之不適服現役評審程序，上開考核具體作法第7 條已明定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，經與會人員三分之二表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會，在軍方體系下，應可謂已具正當法律程序之要件，而與上開司法院釋字第491 號解釋意旨無違。被告根據前揭考核具體作法之規定，依其組織層級特性制定「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第6 點「召開『汰弱留優』人士評審會評鑑層級、編組及作業流程」明定：因受評人階級、職務及隸屬單位組織特性不同，其評鑑之層級亦有不同，聯隊級僅需完成1 級評鑑，聯隊級評鑑編組委員標準為：聯隊長、參謀長、政戰主管、人事主管及受評人之大隊級主官（管）；召開各級評鑑會議時，應邀集人事、監察、保防等部門業參及受評人之幕僚主管等相關人員一併列席（無投票權）。而系爭該次○空軍聯隊人評會係由聯隊長○○○主持，會議成員為參謀長、政戰主任、人行科科長、後勤科科長等5 員，均據簽名於會議記錄上，有該次人評會會議記錄在卷為憑，其組織規劃，符合前述聯隊級評鑑編組委員標準，兼顧軍方上下統御領導及受評人主管實際考核，立場公正，原告告僅以無「民選委員」參與人評會，即認組織不合法，而謂該次人評會程序有悖司法院釋字第491 號解釋意旨云云，並無可採。
3.所謂「不適服現役」，乃屬不確定概念，行政機關如何詮釋或涵攝，行政法院原則上得為合法性之監督，如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，人民就服兵役此無所謂之「工作權」保障可言，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本應採取嚴格標準，留優汰劣，此種必要嚴格之標準無礙於憲法所保障之基本權。因此，軍方對於所謂「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。卷查原告因犯貪污罪而記大過1 次，考績列為丙上，經空軍第○聯隊召開人評會，通知原告到場陳述意見後，與會人員咸認其因犯貪污罪，致軍譽受損，94年度考績評列丙上，亦無具體事實證明平時表現良好，基於國防部「嚴考核、嚴淘汰」及被告「汰弱留優」原則，經全體委員記名投票一致同意原告不適服現役退伍等情，有該聯隊95年11月30日人評會議記錄可稽，核其所踐行之程序與國防部所訂立之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」相關規定，並無不合；且出席委員所參酌資料及發言內容，均係針對原告是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，不曾有與本案事項無關之考量，除可認定該人評會就「原告是否適服現役之評鑑」已踐行正當程序外，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，被告據以審查，依此人評會決議，核定其不適服現役退伍，於法並無不合，本院就其判斷結果自予尊重。原告指摘原處分僅以原告之單一事實過犯，恣意認定不適服現役，權力濫用，違反比例原則云云，委無可採。
六、綜上所述，原告犯貪污罪記大過1 次，94年考績列丙上，經所屬空軍第○聯隊召開人評會，決議考核不適服現役，依此決議，被告作成原處分核定原告不適服現役退伍，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，是以，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 徐子嵐