臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第73號
99年10月7日辯論終結原 告 ○○○有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱群傑 律師複代理人 許卓敏 律師訴訟代理人 許幼林 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年9月27日經訴字第09606074950號訴願決定，提起行政訴訟。本院於97年7月16日以96年度訴字第3807號判決後，經最高行政法院於99年5月27日以99年度判字第546號判決發回本院更為審理。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審訴訟費用及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。．．」行政訴訟法第111 條第3 項第3 款定有明文。
二、本件原告起訴之聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告93年12月9 日申請之營利事業變更登記事件，應作成准予原告變更登記之行政處分」，本院前於民國（下同）
97 年7月16日判決，經原告上訴後為最高行政法院發回更審。經本院查明原告93年12月9 日申請案，前經本院另案以94年度訴字第2836號判決「訴願決定及原處分均撤銷」後，被告不服，提起上訴中，原告又另行於95年6 月20日提出申請書申請變更地址及增加營業項目，本院96年度訴字第3807號及最高行政法院99年度判字第546 號案，均係就此部分為審理。其間因電子遊戲場業管理條例第11條於98年1 月21日修正（98年4 月13日施行）時，配合營利事業登記證制度廢止，將原應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證之規定，修正為依法辦妥公司或商業登記後，填具申請書，並檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第
2 款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，致原告前聲明請求之「營利事業變更登記」因法律之修正而不存在，原告遂變更其訴之聲明第2 項為「被告就原告於95年6 月20日之營利事業變更登記申請，應准予核發電子遊戲場業營業級別證」。經核其變更合於首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、事實概要：原告前經被告於民國（下同）93年3月24日核准於臺北縣三重市○○路○段○○號2樓開設「○○○有限公司」，並領有北縣商聯乙字第09304134號營利事業登記證。嗣原告於93年12月3日向經濟部中部辦公室申請將營利事業所在地由「臺北縣三重市○○路○段○○號2樓」變更為同址1樓，並增加「電子遊戲場業」之營業項目，經濟部中部辦公室以93年12月6日經授中字00000000000號函核准其公司變更登記。原告嗣於93年12月9日檢附營利事業登記書件向被告申請前揭營業地址及營業項目之變更登記，經被告審查，認原告所申請之營業地點不符被告90年4月23日北府城開字第145266號公告之規定，以93年12月9日北府建登字第0930259791號營利事業登記審查通知書，覆知原告請其另覓地點經營。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經本院以95年6 月8 日94年度訴字第2836號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應遵照本判決之法律見解對於原告93年12月9日營利事業變更登記申請案作成決定。」被告不服該判決，上訴中，原告又於95年6 月20日另向被告申請「○○○有限公司」營業地址及營業項目之變更登記，經被告審查，認原告所檢附被告所屬工務局核發84重使字第765 號使用執照建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」屬「B1」類組不同項，乃以95年6 月30日北府建登字第0953029657號營利事業登記審查通知書為應予駁回之處分。
原告不服，訴經經濟部95年11月29日經訴字第09506183260號訴願決定書，以原告檢附之建築物使用執照固然與建築法規定不符，然被告未依商業登記法第21條規定，踐行通知原告補正之程序，即逕為否准之處分，難謂有洽等由，將原處分撤銷，並責由被告另為適法之處分在案。嗣被告以95年12月11日北府建登字第0950841283號函通知原告於文到之日起
3 日內，檢附上述95年12月11日函、原申請書件2 份、用途相符之使用執照送該府續為辦理。原告於95年12月14日送件至被告，經被告審核，於96年2 月13日以電話通知原告，請其辦理項目更動或用途變更，並約定補正期限為96年2 月27日以前，惟原告並未依限補正，被告乃以96年3 月22日北府建登字第0953061260號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。案經本院於97年7 月16日以96年度訴字第3807號判決駁回原告之訴後，原告提起上訴，經最高行政法院於99年5月27日以99年度判字第546 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠訴之聲明第2項之事實上陳述，更正為「被告就原告於95年6月20日之營利事業變更登記之申請‧‧」部分：
⒈自本件爭訟歷程以觀，原告於起訴即主張就被告96年3
月22日北府建登字第0953061260號行政處分（即原處分及經濟部96年9月27日經訴字第09606074950號訴願決定不服而涉訟。經查，從而本件撤銷之標的，應為前開處分及訴願決定，應屬無疑。
⒉前開處分及訴願決定，係針對何次申請案而作成，經參
酌本件申請、處分及爭訟歷程後，足見上開處分及訴願決定，均係針對原告95年6月20日提出之「營業地址」及「營業項目」變更登記申請案而作成。從而訴之聲明二部分，關於申請日期之記載，即與實際申請日期「95年6月20日」有所出入，因原告並未變更應予撤銷之標的（即被告96年3月22日北府建登字第0953061260號行政處分、經濟部96年9月27日經訴字第09606074950號訴願決定），且均本於同一基礎而為主張，衡情非屬訴之變更或追加，應屬事實上之陳述，有予更正之必要。
㈡訴之聲明第2項更正為「二、被告就原告於95年6月20日之
營利事業變更登記申請，應准予核發電子遊戲場業營業級別證。」部分：
⒈按司法院釋字第646號解釋理由書「本條例第15條規定
『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。』所謂『辦理營利事業登記』係兼指依本條例第11條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發『營利事業登記證』、『營業級別證』，辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言」。
⒉復按98年1月21日修正前（98年4月13日施行）之電子遊
戲場業管理條例第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證」；修正後第11條即修正規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業」。
⒊本件原告申請案，係依修正前電子遊戲場業管理條例第
11條規定提出，其目的是為申辦電子遊戲場業變更登記業務。依前開大法官解釋意旨及臺北縣政府聯合作業中心之審核作業，電子遊戲場業申請案之「營利事業登記證」及「營業級別證」，均為辦理營利事業設立登記之項目，故被告本有併予審核、決定之義務，被告訴訟代理人99年9月7日準備程序亦承，被告依舊法規定，於准予營利事業登記之同時，即一併發給營業級別證，業者不需另行申請營業級別證等語，實足徵知，修正後電子遊戲場業管理條例第11條因已刪除營利事業登記證之規定，而仍保有核發營業級別證之規定，則被告自仍負有審查並作決定之義務。尤其，原告已辦理公司登記，故本件於98年4月12日營利事業統一發證制度廢止，取消營利事業登記後，被告依電子遊戲場業條例規定及前開規定意旨，更有直接核發營業級別證並辦理相關登記之義務。
⒋併參酌現行電子遊戲場業營業級別證之作業流程，業者
僅需提出電子遊戲場業營業級別證申請書，足見被告准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分效果，自應包含被告應於電子遊戲場業營業級別證上登載電子遊戲場業管理條例第11條第1項各款所列之事項及辦理各款之登記作業等事實行為，其理至明。
⒌綜上，本件因電子遊戲場業管理條例第11條（98年4月
13日施行）、營利事業統一發證辦法（98年4月12日廢止）等法律變更，致有單獨列核發營業級別證補充聲明之必要，依行政訴訟法第111條第3項第3款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」規定，應得予追加。
㈢承上，本件電子遊戲場業營利事業之登記申請，依申請當
時法令及流程，本兼含電子遊戲場業營業級別證之申請及營業場所、級別等事項之審核、登記：
⒈依前開98年1月21日修正前（98年4月13日施行）之電子
遊戲場業管理條例第11條規定，該規定之提出，其目的是為申辦電子遊戲場業變更登記業務。併參大法官會議解釋第646號解釋理由書，益證「電子遊戲場業之營利事業登記」，本指依電子遊戲場業管理條例第11條向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證、營業級別證，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。
⒉從而電子遊戲場業之營利事業登記申請，既關於「營利
事業登記證」及「營業級別證」及相關登記作業，均為營利事業登記之辦理項目，被告應有併予審核、決定之義務。蓋因：
⑴多階段行政處分，係指行政處分之作成，須2個以上
之機關本於各自職權先後參與者，即行政機關作成處分，須其他機關參與並提供協力者（最高行政法院91年判字第2319號判例參照）。行政法院對本件之審查範圍，無法僅割裂觀察最後階段之行政行為，而應包含各個階段之行政行為，均及之，此並參最高行政法院98年度判字第1427號判決即明。
⑵依修正前電子遊戲場業管理條例第11條第3項「主管
機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證」，營業級別證隨同營利事業登記之撤銷而生註銷法律效果之意旨，修正前電子遊戲場業管理條例架構下，營業級別證顯係附隨於電子遊戲場業營利事業登記之性質。
⑶查，原告申請營利事業之營業項目代碼為「J101010
」，該代碼即代表電子遊戲場業之營業申請。復參「高雄縣政府『電子遊戲場業辦理營利事業登記證』申辦須知」，足見依當時法令縣（市）政府辦理電子遊戲場業營利事業，均係依電子遊戲場業管理條例第11條規定之程序，併就營業級別、營業場所予以審核。
⑷至於為申請電子遊戲場業之營利事業登記須檢具之各
項書表、文件，其中有多達近20項，如「商號查名申請書」、「電子遊戲場業營業級別申請表」、「電子遊戲機具查驗申請表」及各類申請資料，縱被告依其所提電子遊戲場申請登記作業要點係採多階段作業程序，但其既於完成第一階段之審查後，即主動併就第二階段進行審查，足徵原告以「J101010」之營業項目提出業營利事業統一發證之申請案件，已含有就名稱、級別及機具一併提請被告審核之意思，且應為營利事業登記准駁決定前之附隨決定而已。如有不備，被告亦無法作成營利事業登記之准駁決定，核其性質，自屬多階段行政處分，自不宜割裂觀察最後階段之行政行為，而應包含各個階段之行政行為，其理至明。
⑸綜上，修正後電子遊戲場業管理條例第11條因已刪除
營利事業登記證之規定，而仍保有核發營業級別證之規定，則被告自仍負有審查並作決定之義務。尤其，原告已辦理公司登記，故本件於98年4月12日營利事業統一發證制度廢止，取消營利事業登記制度後，電子遊戲場業之營業申請，依修正後電子遊戲場業管理條例第11條規定，原電子遊戲場業之審核、登記事項，已由電子遊戲場業營業級別證一併取代，故原告申請電子遊戲場業營業登記，於法律變更後，被告應仍負有就級別證審核並辦理相關登記之義務。
㈣復依被告答辯指出，原告地址恰與金營電子遊戲場業與已
於84年10月6日領有電子戲場業營業級別證為同一。然該址如不符臺北縣電子遊戲場業設置自治條例之所定900公尺之規定，金營電子遊戲場業豈有設立於該址之可能？是被告主張實已前後矛盾。況參被告提出資料，僅係該電子遊戲場業之商業登記，實與現行電子遊戲場業管理條例第11條第2項「同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限」之規定，應係依同條第1項規定辦理並完成登記之意旨，有所不符。
㈤原行政處分而未記載法令依據，已違反行政程序法第96條
第1項第2款規定，有悖於行政處分明確性，實有瑕疵，應予撤銷︰
⒈依行政程序法第5條、第96第1項規定，行政行為之內容
應明確；行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。縱使行政機關在有行政程序法第97條第1款至第6款規定等情事時，亦僅得不記載理由。此記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應以此記載足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，若記載不完備，即屬有瑕疵之行政處分而屬違法。
⒉經查，被告作成之原處分（96年3月22日北府建登字第
0953061260號查通知書），在其「說明」欄中，關於其命原告補正資料法令依據，均付之闕如。是被告未於行政處分上記載法令依據，依前揭規定，原處分已有違背法規之重大明顯瑕疵，而為無效行政處分之可議；尤其，原告93年起初次提出申請迄今，歷次駁回理由均有不同，尤其，電子遊戲場業之相關規定不斷更迭，被告未予載明，原告實無從瞭解其作成行政處分之依據、事實認定及裁量之斟酌等因素，益見原行政處分外觀上明顯違法，縱未達無效程度，亦屬違法而得撤銷，尤不待言。
⒊尤其，被告於95年12月11日北府建登字第0950841298號
通知函及96年3月22日北府建登字第096189223號處分內，均僅略載「補正用途相符之使用執照」云云，然其所謂「用途相符」乙詞，究何所指？應依何法令加以認定？實涉本件重要之法律上爭點，是被告既未於補正通知、或於行政處分內載明其依據，俾便原告於程序中溝通、陳述意見，及在程序進行、行政救濟時進行主張，實有悖於行程序法第96條之規範目的，益突顯原行政處分未記載法令依據而有瑕疵之可議。
㈥內政部建築物使用類組及變更使用辦法第2條第2項（及附
表1）及第10條規定，更有逾越母法授權範圍、違反法律保留原則之違法：
⒈按行政程序法第158條第1項第2款規定，且依司法院釋
字第568號、第650號、第657號解釋意旨，應以法律規定之事項，若立法機關以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、內容、範圍應明確。若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，惟其內容不得牴觸母法或對人民之權利增加法律所無之限制。
⒉次按最高行政法院83年度判字第924 號判決意旨略以「
對人民財產權之限制，必須合於憲法第23條所定必要程度，並以法律定之，其由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，須據以發布之命令符合立法意旨且未逾越授權範圍時，始為憲法所許。倘由法律授權訂定行政命令者，其授權必須具體明確，且未逾越母法之範圍，始為有效。」⒊經查，本件內政部於93年9月14日發布之「建築物使用
類組及變更使用辦法」，針對建築物之使用類別、組別加以規定，係依建築法第73條第4項之授權為之。但該辦法卻於「使用類組」外，另設「使用項目」之標準，且在法律效果上，就「同一類組不同使用項目更動」情形，增設人民有「應報請主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件」之義務，超出母法規定而限制人民之權利，增加課予人民法律所無之義務。蓋：
⑴茲先就建築法第73條文義及結構，分析其規範意旨：
①建築法第73條第2項規定：本文部分，明定應以「
使用類組」為建築物使用是否與其核定相符之判斷標準，並係針對「應申請變更使用執照」之情形加以規範。而但書則係針對「免予辦理變更使用執照」予以規定（本文之除外規定）。
②建築法第73條第3項規定：係針對第2項但書情形，
因除外而「免予辦理變更使用執照」者，授權由直轄市、縣（市）主管建築機關定其細部規定。③建築法第73條第4項規定：應係針對第2項本文情形
，針對應申請變更使用執照者，針對「使用類組」、「變更使用條件及程序」等事項，授權由中央主管機關訂定。
⑵故參建築法第73條4項規定「第2項建築物之使用類組
、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」，及同條第2項「建築物應依核定之使用類組使用，其變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限」之規範意旨可知，建築法第73條第4項僅針對「使用類組」、「使用類組變更之條件及程序」授權主管機關內政部以命令定之。
⑶職是，母法既僅規定人民負有依核定使用執照之「使
用類組」使用建築物之義務；反正，未依核定使用執照之「使用類組」使用建築物時，人民即係負「變更使用執照」之義務。從而子法自不得於母法以外，另增加「使用項目」之態樣，甚至依此增加之態樣，再增加課予人民負有「同一類組之使用項目更動，應報請主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件」（另經許可）之義務。
⑷則建築物使用類組及變更使用辦法第2條及附表1自行
創設「使用項目」，已超出母法之授權事項，該辦法復於第10條增加「同一類組之使用項目更動，應報請主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件」之義務，顯屬逾越母法，增加法律所無之義務類型。
⑸抑且進者，建築法第2項既針對「與核定之使用類組不
合」之建築物，已設2種不同解決途徑：變更使用執照、一定規模以下免予變更使用執照。前者，即「變更使用執照」者，建築法第4項規定，授權中央主管建築機關（即內政部）定其辦法；後者，即「免予變更使用執照」者，建築法第73條3項規定，授權由直轄市、縣（市）主管建築機關定之，母法顯已就授權事項作職責劃分，中央、縣（市）主管建築機關自應遵照辦理。是建築物使用類組及變更使用辦法第10條所規範，既屬免予辦理變更使用執照之情形，依建築法前開規定，自應由直轄市、縣（市）主管建築機關訂其規範，始符合建築法授權意旨，迺內政部率行自定建築物使用類組及變更使用辦法第10條而予規範，尤已超出母法授權範圍，至為灼然。
⑹承前，建築物使用類組及變更使用辦法已有行政程序
第158條第1項第2款事由，應屬無效；同時更有悖於中央法規標準法第5條第2款、憲法第23條法律保留原則，委難憑採。
㈦綜上所述，原處分及訴願決定均有違法，而原告之訴應有
理由，且因案件事證明確者，足以應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分，是依行政訴訟法第200條第3款規定請求法院判決，爰聲明求為判決：⒈原處分、訴願決定均撤銷。⒉被告就原告於95年6月20日之營利事業變更登記申請，應准予核發電子遊戲場業營業級別證。
三、被告則以：㈠原告95年6月20日申請變更登記乙案，依申請時之法令，
公司組織辦妥公司登記後，仍須依營利事業統一發證辦法第12條之規定辦理營利事業登記，同辦法第2、4、6、7、8條亦規定營利事業登記申請案需經稅捐、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。未經核准者，由商業單位以直轄市或縣（市）政府名義，敘明理由，將原案及所繳規費退還。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用項目不同，原告未辦理建築物使用項目更動變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，除不符建築法令亦與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違，被告依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，原告逾期未補正，未合商業登記法定程式，被告依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分並無違誤。對此，鈞院96年度訴字第1514號、1532號、1899號、1901號、2082號、2083號、2161號、2162號、2238號、2239號、3364號判決、98年度訴字第1247號判決，及最高行政法院97年度裁字第1818號、2852號、2998號、3079號、3081號裁定，98年度判字第1403號判決、99年度判字第26號、224 號、444 號判決、裁字第
705 號、第736 號、裁聲字第71號裁定等亦採此見解。㈡最高行政法院99年度判字第546號判決雖認被告僅對原告
營業項目之變更登記申請敘明理由，未就另一營業地址之變更登記申請敘明理由而併予駁回，似有未恰。雖經濟部公司登記僅為形式上書面審核，惟營利事業統一發證制度下，有關地址及營業項目變更登記，實際營業情形仍責由各直轄市或縣（市）政府依營利事業統一發證辦法交各主管單位（商業、稅捐、都市計畫及建築主管單位）依其主管法令實質審核，皆符合規定者即發給營利事業登記證，而若有一不符又無法補正者即予駁回。故公司地址之土地使用分區與建築物用途或其他相關事項依規定本即一併審查，不同分區或用途所獲致營業項目准駁之結果自不相同。本案公司地址及營業項目之變更形式上雖為不同申請事項，惟原告申請之主觀意思上兩者存有緊密關聯、被告亦依建築管理法令一併否准其公司地址及營業項目之變更申請，最高行政法院認被告（即本案原告）應分別予以審查及准駁，似有誤會。又該判決內容並未就被告處分內容及鈞院判決理由有關否准原告營業項目變更登記部分有所指謫，所採見解似與上述法院裁判無異。再參酌原告歷次行政救濟皆以增加「電子遊戲場業」（代碼：J701010）之營業項目為其主要請求及爭執內容，本案訴之聲明亦以核發電子遊戲場業營業級別證為請求，最高行政法院判決責成被告如就原告變更營業地址部分加以審認並予以准駁，其結果有無違反當事人之真意？若僅就營業地址變更不涉及增加「電子遊戲場業」營業項目，因現已廢止營利事業登記制度，似無訴之利益可言。
㈢另原告訴稱內政部建築物使用類組及變更使用辦法第2條
第2項（建築物使用類組使用項目表）、第10條規定違反法律保留原則，及原處分未記載法令依據有違行政法上明確性原則等云云。查建築物之使用類別組別係該辦法第2條第1項所規範，而使用項目係於第2項以附表方式呈現，該辦法係實務上認定所需而就法律用語未盡事項基於授權加以補充之規定，係依建築法第73條第4項授權訂定，此行之有年，且亦未見有關其逾越母法違反法律保留原則之司法裁判。另查後者關於原處分（無論是93年12月28日或95年6月30日函）皆已明白揭示原告所違反之法令依據，故原告有關被告有違明確性原則之指謫，實屬無稽。
㈣次按營利事業統一發證辦法第2條第1項、第3條第1項、第
4條、第6條、第12條規定，電子遊戲場業管理條例第8條、第10條、第11條第1項規定，及電子遊戲場業申請登記作業要點第2點規定。本案原告雖辯稱「‧‧98年4月12日營利事業統一發證制度廢止，取消營利事業登記後，被告依電子遊戲場業管理條例等規定意旨，更有直接核發營業級別證並辦理相關登記之義務‧‧」云云，經查：
⒈營利事業統一發證制度廢止前，申請電子遊戲場業之實
務作業流程為：依「營利事業統一發證辦法」、「電子遊戲場業管理條例」及「電子遊戲場業申請登記作業要點」等相關規定，公司組織經營電子遊戲場業，應依法辦妥公司設立、遷址或營業項目變更登記後，再申請營利事業登記（獨資、合夥之商業組織其商業登記與營利事業登記合併，直接申請營利事業登記），營利事業登記審查合格後再申請營業級別之登記。營利事業之登記，係由申請人填妥營利事業登記申請書（含申請事項、營利事業名稱、負責人姓名、身分證統一編號、營利事業所在地址、聯絡電話、資本額、組織種類及營業項目）向所在地之聯合作業中心提出申請，再由聯合作業中心之商業、稅捐、都市計畫、建築主管機關分別審查各管法令規定事項，經審查該申請地址經營電子遊戲場業符合稅捐、都市計畫、建築等相關法令等規定後，再請申請人依電子遊戲場業管理條例及電子遊戲場業申請登記作業要點之規定填寫電子遊戲場業營業級別申請表（含營利事業名稱、營業級別、機具類別、數量、營業場所地址、負責人及營業場所管理人）並檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本等相關資料申請電子遊戲場業營業級別之登記，營業級別申請資料經審查合格後，即同時核發營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證。惟營利事業登記申請案如經聯合作業中心各單位審核不符規定者，則請申請人於期限內補正，申請人逾期未補正或未依補正事項補正者，即否准並駁回該申請案。原告於辦妥公司遷址及增加電子遊戲場業營業項目登記後，雖依前揭規定填妥營利事業登記申請書於95年6月20日提出營利事業登記之申請，惟該申請案經被告審查認原告所檢附工務局核發84重使字第765號使用執照建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」屬「B1」類組不同項，爰以95年6月30日北府建登字第0953029657號營利事業登記審查通知書予以駁回。
⒉原告申請電子遊戲場業雖已辦妥第一階段之公司登記，
惟不符合第二階段營利事業登記之審查，是以，原告自無檢附第三階段之電子遊戲場業營業級別申請表向被告提出電子遊戲場業營業級別登記之申請。另「營利事業登記申請書」與「電子遊戲場營業級別申請表」分屬2種不同申請事項，其法令依據及申請書表所填載事項亦有不同，98年4月12日營利事業統一發證制度廢止前，原告並未提出電子遊戲場業營業級別登記之申請，即原告未提出所欲經營之電子遊戲場業之營業級別（普通級或限制級）、機具類別（益智類、娛樂類或鋼珠類）、數量（電子遊戲機擺放檯數）、營業場所管理人及經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本（確認擺放之機台均為經濟部評鑑通過併查驗核可之電子遊戲機）等相關資料向被告申請電子遊戲場業營業級別登記。是以，98年4月12日營利事業統一發證制度廢止後，原告自應依修正後法規填具電子遊戲場業營業級別證申請書並檢附相關文件申請核發電子遊戲場業營業級別證並辦理相關登記，而原告就其自始未提出之電子遊戲場業營業級別登記申請，其更正起訴之聲明為請求被告直接核發營業級別證並辦理相關登記一事，實有矛盾且於法無據。
㈤再按行政院已依商業登記法第21條第3項授權規定以98年3
月12日院臺經字第0000000000D號令發布該條第1項及第2項規定之施行期限至98年4月12日止，即行政院核定98年4月13日起廢止營利事業統一發證制度，並以98年4月11日院臺經字第0980084531號令發布廢止營利事業統一發證辦法。是以公司組織或商業組織，自98年4月13日起，均無須再申請營利事業登記及取得營利事業登記證。而商業組織應改依經濟部98年3月23日經商字第09802405530號令訂定，自同年4月13日施行之「商業登記申請辦法」相關規定，備具相關文件申請商業設立登記；公司組織已辦妥設立登記者，則視其類型（無限、兩合、有限或股份有限公司）依公司法相關規定辦理變更登記即可，無庸再申請營利事業登記。依原告所引最高行政法院99年度判字第515號判決所揭示「登記與管理分離原則」，查原告93年12月6日既經經濟部核准變更登記增加電子遊戲場業，如欲經營該項業務，依現行制度應依電子遊戲場業管理條例等相關規定辦理申請，於取得營業級別證後始得經營該項業務。且該判決亦認關於課予義務訴訟，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立，行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，應以法院最後言詞辯論終結時，其不經言詞辯論者，則以法院裁判時之事實及法律狀態，作為法院判斷之基礎，從而，除法律有特別規定者外，應以裁判時之事實或法律狀態，作為判斷之基礎。對此，最高行政法院95年度判字第2203號、99年度判字第444號暨鈞院96年度訴字第3364號判決亦採此實務及通說見解。是以，本案：
⒈原告申請於臺北縣管轄區域內為電子遊戲場業營業登記
，其申請時（不論93年12月28日或95年6月20日），電子遊戲場業管理條例第9條第1項僅規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學，高中、職校，醫院50公尺以上。然被告基於地方自治權，依據轄區特性，經地方議會審查通過，95年6月28日公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，依該條例第3條、第4條規定，原告既係於臺北縣管轄區內申請登記電子遊戲場業之營業登記，自亦應受上開自治條例之規範。查原告申請之系爭營業場所「臺北縣三重市○○路○段○○號1樓」，嗣於98年1月10日取得電子遊戲場業（即B1類組）之變更使用執照，此部分原告雖已補正，然其登記地址距離990公尺以內尚有正義國小、光興國小、修德國小、明志國中、三光國小、三重中學、集美國小、三重國小及光榮國中等9間學校之事實，為鈞院99年度訴字第135號判決所認定之事實，並為兩造所不爭。
⒉按現行電子遊戲場業管理條例第11條規定，查原告欲申
設電子遊戲場業之地址恰與84年10月6日已於臺北縣依法申設並領有電子遊戲場業營業級別證之「金營電子遊戲場業」為同一，依法該址不得再設立另一電子遊戲場業亦無從取得電子遊戲場業營業級別證。據此，原告提起課予義務訴訟，求為判准被告應作成核發電子遊戲場業營業級別證之許可，自應以原告主張之請求權，於法院為裁判之基準時點存在為前提。原告申請時，雖無法律禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被告審查期間，法律既有變更，原告所主張之級別證登記請求權，於法院裁判時並不存在，其請求仍應駁回。即事實狀態雖未變更，然法律已有變更（詳上述），鈞院應適用變更後之法律為裁判，即便鈞院駁回原告之訴，於法亦無不合之處。
㈥綜上所述，原告提起本件訴訟，最高行政法院及鈞院相關
司法判決均認，建物用途變更完畢係營利事業變更登記申請之前提要件，即便採現行廢止營利事業統一發證辦法後之「登記與管理分離原則」，依行政法院「課予義務訴訟裁判基準時之通說，係以言詞辯論終結時之事實及法規為準」之見解，本案訴訟代理人雖變更訴之聲明改求為核發電子遊戲場業營業級別證之聲請，依法亦無從實現，故原告所訴核無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查：㈠按關於課予義務訴訟，行政法院係針對「法院裁判時原告之
請求權是否成立，行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故應以法院最後言詞辯論終結時，其不經言詞辯論者，則以法院裁判時之事實及法律狀態，作為法院判斷之基礎，從而，除法律有特別規定者外，本院應以本件裁判時之事實或法律狀態，作為判斷之基礎。
㈡本件原告係提起課予義務訴訟，原告於95年6月20日另向被
告申請「○○○有限公司」營業地址及營業項目之變更登記，惟本件於發回後，部分事實狀態及法律已有變更（詳下述），依上開之說明，本院於發回後，應以言詞辯論終結時之事實及法律為基礎，適用變更後之法律為裁判。本件之法律變更情形如下：
1.公司法：第6條「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」第387條第2項「公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。」公司之登記及認許辦法第15 條「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記。．．」
2.電子遊戲場業管理條例：
(1)98年1月21日修正公布、98年4月13日施行之電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第10條（第1項）規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」、第11條規定：「（第1 項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2 項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。」、第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」
(2)修正前電子遊戲場業管理條例第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。」、第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。……（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」、第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」
3.依商業登記法91年2月6日修正前第20條第1項（後修正移為第21條第1項）授權規定訂定、98年4月11日廢止（98年4月13日失效）之營利事業統一發證辦法第2條「依本法應實施統一發證者，係指下列登記：．．二營業登記。三、其他依法律．．應辦理之登記。」、第3條：「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、第4條：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」、第6條：「各主管單位審查事項如下：一稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」、第12條「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理第2條第2款、第3款之登記時，準用本辦法規定。
4.由上規定可知，原行之多年之營利事業統一發證制度施行至98年4月12日止，現制取消營利事業登記，並採取「登記與管理分離」原則。就公司經營之電子遊戲場業者而言，①舊制申請營業登記，包括依公司法申請辦理商業登記（含變更登記），並依電子遊戲場業管理條例規定申請核發營利事業登記證（申請設立時，其營業場所應合於同條例第8 條之規定）及營業級別證，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及地址之登記；②現制則變更為應先依公司法申請辦理商業登記，於辦妥後，檢附其營業場所合於電子遊戲場業管理條例8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，並辦理電子遊戲場業之名稱、營業級別、機具類別、負責人、管理人、營業場所之地址及面積之登記。
(三)查本件原告於95年6月20日另行申請之營利事業所在地變更及增加增加營業項目登記，其中關於公司登記變更部分，因原告已經經濟部以93年12月6日經授中字第09333142170號函核准申請遷址及所營事業、修正章程等變更登記，有該函附卷可參，是以本件關於最高行政法院發回之「本院前判決就上訴人變更營業地址之營利事業變更登記漏未審酌」部分，因依現行法規定，無需再辦理營利事業登記之設立或變更登記，並因原告變更其訴之聲明，就該部分不再請求判決，致該訴訟標的不存在，而失審理之對象，本院無庸再為論究，合先敘明。
㈣原告雖主張略以本件電子遊戲場業營利事業之登記申請，參
酌司法院第646號解釋，依申請當時法令及流程，本兼含電子遊戲場業營業級別證之申請及營業場所、級別等事項之審核、登記，而修正後電子遊戲場業管理條例第11條因已刪除營利事業登記證之規定，惟仍保有核發營業級別證之規定，則被告自仍負有審查並就級別證審核並辦理相關登記之義務云云。惟查：
①依地方制度法第19條第7 款第3 目規定關於「縣( 市) 工商
輔導及管理」之經濟服務事項，為縣（市）自治事項。在營利事業統一發證制度廢止前，被告辦理申請電子遊戲場業之實務作業流程為：依「營利事業統一發證辦法」第2 條第1項、第3 條第1 項、第4 條、第6 條、第12條及電子遊戲場業管理條例第8 條、第10條、第11條第1 項及「電子遊戲場業申請登記作業要點」等相關規定，公司組織經營電子遊戲場業，應依法辦妥公司設立、遷址或營業項目變更登記後，再申請營利事業登記，營利事業登記審查合格後再申請營業級別之登記。營利事業之登記，係由申請人填妥營利事業登記申請書（含申請事項、營利事業名稱、負責人姓名、身分證統一編號、營利事業所在地址、聯絡電話、資本額、組織種類及營業項目）向所在地之聯合作業中心提出申請，再由聯合作業中心之商業、稅捐、都市計畫、建築主管機關分別審查各管法令規定事項，經審查該申請地址經營電子遊戲場業符合稅捐、都市計畫、建築等相關法令等規定後，再請申請人依電子遊戲場業管理條例第11條第1 項授權訂定之電子遊戲場業申請登記作業要點之規定填寫電子遊戲場業營業級別申請表（含營利事業名稱、營業級別、機具類別、數量、營業場所地址、負責人及營業場所管理人）並檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本等相關資料申請電子遊戲場業營業級別之登記，營業級別申請資料經審查合格後，同時核發營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證，有被告提出之「電子遊戲場業申請登記作業要點」附本院卷第265-271 頁可參，至為明確。
②本件原告於向經濟部辦妥公司遷址及增加電子遊戲場業營業
項目登記後，雖依前揭規定填妥營利事業登記申請書於95年
6 月20日提出營利事業登記之申請，惟該申請案經被告審查認原告所檢附工務局核發84重使字第765 號使用執照建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」屬「B1」類組不同項，經以95年6 月30日北府建登字第0953029657號營利事業登記審查通知書予以駁回在案，是以原告前申請電子遊戲場業雖已辦妥第1 階段之公司登記，惟不符合第2 階段營利事業登記之審查，原告並未檢附第3 階段之電子遊戲場業營業級別申請表，向被告提出電子遊戲場業營業級別登記之申請甚明。
③另「營利事業登記申請書」與「電子遊戲場營業級別申請表
」分屬2 種不同申請事項，其法令依據及申請書表所填載事項亦有不同，已如上述，而原告95年6 月20日之申請書其申請事項為「所在地變更、營業項目變更」亦有該登記案件收件掛號單附於原處分卷第87 頁 及本院卷第214 、215 頁可參，而原告亦迄未能舉證證明其之前業已提出「電子遊戲場業營業級別登記之申請」，從而，在98年4 月12日營利事業統一發證制度廢止前，原告既未提出電子遊戲場業營業級別登記之申請，即原告未提出所欲經營之電子遊戲場業之營業級別（普通級或限制級）、機具類別（益智類、娛樂類或鋼珠類）、數量（電子遊戲機擺放檯數）、營業場所管理人及經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本（確認擺放之機台均為經濟部評鑑通過併查驗核可之電子遊戲機）等相關資料向被告申請電子遊戲場業營業級別登記，則98年4 月12日營利事業統一發證制度廢止後，原告自應依修正後法規，填具電子遊戲場業營業級別證申請書，並檢附相關文件申請核發電子遊戲場業營業級別證並辦理相關登記，迺原告就其未曾提出之電子遊戲場業營業級別登記申請事件，請求被告核發營業級別證並辦理相關登記，其請求自屬無可准許，應予駁回。
④又原告另已於98年初取得98重變使字第019 號變更使用執照
及相關文件，並於98年3 月18日再次就相同地點申請營利事業變更登記部分，因不符被告於95年6 月28日制定公布施行，並依法定程序請經濟部准予備查在案之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上之規定，另經本院99年度訴字第135號案駁回，現繫屬最高行政法院審理中；對於本件而言，原告既已取得變更使用執照，則其指摘原處分命其「應補正用途相符之使用執照」違法一節，自無再予論究之必要；又雖因原告已取得變更使用執照，致本件事實基礎已有變更，惟此變更並不影響其就本件迄未提出「電子遊戲場業營業級別證」申請之事實；再參諸原告申請設置之地點，不合「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上之規定，且原告欲申設電子遊戲場業之地址與84年10月6 日已於臺北縣依法申設並領有電子遊戲場業營業級別證之「金營電子遊戲場業」為同址，復有被告提出之商業登記抄本附於本院卷第249 、250 頁可參，依電子遊戲場業管理條例第11條規定該址不得再設立另一電子遊戲場業，自亦無從取得電子遊戲場業營業級別證，均併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第五庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 方偉皓