臺北高等行政法院判決
99年度訴更二字第19號99年10月28日辯論終結原 告 黃正雄（即原告黃江阿花之繼承人）訴訟代理人 游孟輝律師
米承文律師被 告 內政部代 表 人 江宜樺（部長）住同上訴訟代理人 鄭雅芳
陳芳珍林慧玲
參 加 人 宜蘭縣頭城鎮公所代 表 人 陳秀暖（鎮長）住同上訴訟代理人 曾文杞律師輔助參加人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）住同上訴訟代理人 張淑芬
鄧貴珍林國漳律師上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國93年2 月2 日院臺訴字第0930080638號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以93年度訴字第1043號判決後，被告提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第459 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。經本院再以98年度訴更一字第66號判決，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院以99年度判字第44號判決廢棄原判決，發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
被告民國92年7 月10日77台內地字第0920064521號函核定否准原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31地號2 筆土地之行政處分違法。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告黃江阿花提起行政訴訟後於民國（下同）99年1 月
4 日死亡，其繼承人為黃正雄、黃春榮（37年3 月18日死亡）、黃香（經養父母林金木、林黃阿鳳收養改名為林香）、黃森（依法拋棄繼承），業經黃正雄依法檢附繼承系統表、手抄原始全戶戶謄本、林香戶籍謄本、賴黃森戶籍謄本、臺灣宜蘭地方法院家事法庭拋棄繼承准予備查函影本、黃正雄戶籍謄本，向本院聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許。
㈡本件輔助參加人宜蘭縣政府( 下稱宜蘭縣政府) 之代表人原
為呂國華，於訴訟進行中變更為林聰賢，業據林聰賢提出聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，本院核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠參加人宜蘭縣頭城鎮公所（下稱頭城鎮公所）於77年6 月間
為辦理「頭城都市計畫體育場工程」，需用坐落包括原告所有之宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31地號（下稱系爭土地）等31筆土地及其土地改良物，由輔助參加人宜蘭縣政府報經臺灣省政府以77年7 月21日77府地四字第6953
0 號函核准徵收，計畫進度為「預定自77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院77年8 月5 日台（77）內地字第622735號函准備查，交由輔助參加人以78年3 月
1 日78府地用字第17106 號公告，公告期間自78年3 月2 日起至78年3 月31日止。嗣原告自90年5 月28日起，迭以系爭土地被徵收後，未按原定計畫興建體育場，卻於89年在體育場預定地興建宜蘭縣頭城國民中學（下稱頭城國中），原相鄰之頭城國中第二預定地（下稱文中二用地）則於88年興建體育場，顯與原徵收計畫不符為由，依都市計畫法第83條規定，向輔助參加人聲請照徵收價額收回系爭土地。經輔助參加人以91年12月17日府地二字第0910139965號函復，表示參加人於83年2 月發包整地，興建400 公尺跑道，85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，系爭被徵收土地於依法徵收後已照計畫使用完畢，為增加徵收土地使用效能，而作其他無違原徵收目的及用途之使用，與土地法第219 條、都市計畫法第83條不依核准計畫使用之規定情形有別，擬不准予聲請收回等由，報經被告92年7 月10日台內地字第0920064521號函（下稱原處分）同意不予發還，輔助參加人並以92年7 月29日府地二字第0920092051號函知原告。
㈡原告不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，經本院93年
度訴字第1043號判決（下稱本院第一次判決）「訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准予原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31地號2 筆土地之行政處分。」。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第459 號判決將原判決廢棄，發回本院審理，經本院再以98年度訴更一字第66號判決（下稱更一審判決）駁回原告之訴，原告再提起上訴，復經最高行政法院以99年度判字第44號判決廢棄原判決，發回本院審理。
三、原告主張略以：㈠原告所有系爭土地於78年3 月1 日被徵收，現為被告之參加
人頭城鎮公所所有，依徵收計畫所載，○○○區○○○段施工，於92年11月完工興建為綜合體育場。系爭土地自徵收後至83年間皆未實施相關工程及整地，仍為原土地所有人實施耕作，土地徵收後閒置5 年，已嚴重影響原土地所有權人之權益。輔助參加人宜蘭縣政府、參加人頭城鎮公所、宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會、頭城國中於82年11月3 日召開「頭城鎮體育場與第二國中預定地工程興建研討會」，並作成將體育場用地規劃興建為國中校舍之決議，始有83年2 月間開始整地並興建400 公尺跑道之事，至此，原徵收作為體育場用地，遭擅自改變為頭城國中，頭城鎮鎮民代表會作成決議同意體育場用地與文中二用地交換使用，參加人並出具土地使用同意書予輔助參加人，而原文中二用地上興建頭城鎮運動場，並由參加人出借予頭城國中管理使用。
㈡惟按司法院釋字第236 號函釋意旨略以：「所謂不依核准計
畫使用，應依徵收目的所為之規範，就所徵收之土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」，且內政部85年台內字第8509841 號函意旨亦略以：「本案彰化縣政府奉准徵收之國小用地，如作為高中使用，雖同屬教育事業，惟其興辦事業主體不同，興辦規模亦改變，自屬違反核准計畫所定之使用目的及用途。」，故徵收私人土地應符合核准計畫所定之使用「目的」及「用途」，本件係2 個徵收計畫，一為體育場，一為國中用地，公共設施種類不同，屬都市計畫項目變更，不符合各該徵收計畫所定目的用途，同時內政部就本件亦已明確表達頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫法土地使用管制不合。
㈢截至目前為止體育場用地確實依上開82年11月3 日之決議內
容辦理，興辦事業已由體育場改變為頭城國中校區，且目前已完成而為頭城國中使用。本件原審判決亦認定「本件體育場用地始終即以作為頭城國中使用之方向規劃。本件興辦事業之內容已有變更，其中部分教室之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實勘予認定」，雖該判決經最高行政法院以98年度判字第459 號判決為廢棄，惟最高行政法院僅就該判決對收回權5 年之行使期限究為「時效」或「除斥期間」加以指摘，並未推翻該判決就本件被告及參加人未依核准計畫使用之認定，且最高行政法院2 度發回判決之意旨皆謂本件之課予義務訴訟仍有情況判決之適用，則其前提不啻為本件確有未依核准計畫使用而得行始收回權之餘地。
㈣按都市計畫法第83條規定排除土地法第219 條之1 年期限之
規定，則關於是否未開始使用或是否未依核准計劃使用，均應視徵收計畫期限內使用之結果判斷，是以關於5 年收回權行使期限，殊無自徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起算之理，而應自使用期限屆滿之次日開始起算，否則對行使收回權之被徵收人而言，將產生極度之不公平，從而，本件原告並未逾越5 年之收回權行使期限，最高行政法院97年度11月第2 次庭長法官聯席會議見解亦同。又被告之訴訟代理人亦於98年7 月13日更審準備程序中，自陳本件應以使用期限屆滿為起算點，則依本件徵收計畫進度期限之92年11月底，原告應未逾越5 年買回權行使期限，最高行政法院99年度判字44號判決發回意旨亦同。
㈤本件無情況判決適用餘地：
⒈按土地法第219 條及都市計畫法第83條之收回權，性質上
與買回權相當，為債權之性質，故縱使被告作成准予原告照價收回處分，仍待原告提出價額後，被告始負有移轉登記以及交付系爭土地之義務，原告亦於重新登記為土地所有權人時，始取得系爭土地所有權，質言之，此種所有權移轉之性質，為繼受取得而非原始取得。另按民法第425條之1 第1 項規定；「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」，本件若經判命被告准予原告照價收回，則系爭土地與其上之建物本得類推適用前揭規定推定租賃關係存在，則該租賃關係依法理本即存在系爭2 筆土地全部。
⒉依參加人出具之土地使用權同意書，系爭土地整體上已全
部作為頭城國中校地之用，原告訴訟代理人亦於原更審程序中之98年7 月13日準備程序筆錄，主張該土地同意書即係針對系爭土地為整體性之利用，不應切割作建築基地或非建築基地而分開認定。本件收回權之行使因系爭土地（含頭城國中校地之全部）與現有建築物及其非供建築使用之土地間，已有法定地上權或租賃關係之存在，故本件收回權之行使自不發生公益受有重大損害可言，從而，本件無情況判決適用之餘地。
㈥本件體育場用地自始作為頭城國中用地使用之方向規劃，原審判決及更一審判決已依卷內資料詳為下列認定：
⒈本件體育場用地上之建設大部分為頭城國中所需，除體育
館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為該校師生所用；而文中二用地上之建築，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘為民眾休閒運動之用。
⒉被徵收之土地於83年發包整地，興建400 公尺跑道，於85
年及88年在跑道上舉辦全民運動會，但僅為徵收土地之部分使用，尚難據此證明頭城鎮公所就土地之使用全貌符合徵收計畫。
⒊體育場用地上興建「體育教室」實係配合頭城國中而建；
文中二用地自始即朝運動公園之方向規劃：輔助參加人於82年11月3 日召開「頭城鎮體育場與第二國中預定地施工興建研討會」之會議記錄決議將體育場用地與文中二用地交換使用，而後始有83年發包整地興建跑道乙事，該體育教室係由參加人出具土地使用同意書由輔助參加人編列預算興建，體育場內設置體育教室已與一般體育場之規模未盡相符，同時於完工取得使用執照後，從未提供民眾充作符合體育目的之教室使用，反立即供頭城國中遷校；反觀文中二用地本應為頭城國中新校舍之用，卻由參加人對外以「頭城鎮運動公園」工程名義對外發包，無校舍建築。⒋體育場用地與文中二用地實際已有交換使用結果，堪認體
育場用地始終作為頭城國中使用之方向規劃。本件興辦事業內容已有變更，未依核准計畫使用之事實堪予認定。
⒌最高行政法院雖以98年判字第459 號判決將原審判決廢棄
發回，惟其發回理由主要係以：⑴原審就5 年收回權之行使期限之性質究為時效或除斥期間之見解有誤。⑵原判決認無情況判決之適用應再行審酌。⑶原審就本件未依核准計畫使用之認定，未經最高行政法院所指摘。
⒍最高行政法院雖以99年判字第44號判決將更一審判決廢棄
發回，惟其發回理由主要以：⑴更一審認定原告逾越請求權時效見解尚嫌速斷。⑵更一審不另為行政訴訟法第198條第2 項情況判決之諭知，為理由矛盾。⑶惟更一審採取原審見解維持本件未依核准計畫使用之認定，仍未經最高行政法院所指摘。
㈦本件被徵收土地作為體育場用地自始即以頭城國中用地使用
之方向規劃，既為歷次判決所認定之事實，則就體育教室部分之興建，已屬變更興辦事業主體且未依徵收計畫使用，被告即應按土地法、都市計畫法規定作成准予原告收回土地之行政處分，其否准原告請求即屬違法等語。並求為訴之聲明：⑴原處分暨訴願決定均撤銷。⑵被告應作成准予原告按照原徵收價額收回座落於宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-10及2-31號兩筆土地之行政處分。
四、被告則以：㈠原告為辦理都市計畫體育場工程需要，依都市計畫法第48條
規定，報經臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收系爭土地等31筆土地及其土地改良物，計畫進度預定自至92年11月底完工，依土地徵收條例第61條、土地法第219 條第1 項、都市計畫法第83條第1 項規定及被告84年
9 月26日台（84）內地字第8488181 號「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地之申請期限，自該使用期限屆滿之次日起算5 年」及被告89年8 月21日台（89）內地字第8970035 號「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，如有未依核准徵收原定興辦事業使用情形，原土地所有權人得自徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起聲請收回其土地，但不得超過該使用期限屆滿次日起之5 年等」等函釋意旨，原告之母黃江阿花於90年5 月28日申請收回被徵收土地，未逾法定聲請期限。
㈡依司法院釋字第236 號解釋，其解釋理由詳載：「..土地法
第219 條規定..所謂『不依核准計劃使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。行政法院68年判字第52號判例：『..若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用。』及行政院53年6 月30日台53內4534號令：『需地機關是否已於徵收完畢1 年後實行使用之認定，應以該項徵收土地之整體為準，而不能仍按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據』等語，即係本此意旨，與憲法第15條並不牴觸。」。又行政院56年5 月2 日台(56)內字第3263號函釋：「..徵收土地如已依原核准計畫所定期限內使用，則其法定要件既已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬於土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其地之問題。」，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）83年度判字第1784號判決，亦闡明上開函釋難認其與土地法第219 條之規定相違。準此，土地法第219 條第
1 項所謂未依計畫開始使用或未依核准徵收原定興辦事業使用，係指對於所徵收土地之整體，不依原核准目的及計畫使用而言，倘就徵收土地已按原核准計畫使用，或正使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用，因其法定要件已具備，縱令嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使範疇，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題。
㈢系爭土地於77年核准徵收後，參加人於83年就「全部體育場
用地」發包整地，並興建400 公尺田徑場，興建完成即開放民眾使用，並於該用地上舉行多項體育活動（例如數度舉行全民運動會），原審判決認僅於徵收範圍之右側發包整地，興建400 公尺跑道，其對事實之認定顯有違誤。本件就所徵收之全部土地整體觀之，顯已於計畫期限內，依照原定興辦事業使用，基於上開事實與參照前述解釋意旨，其法定要件已具備，後續參加人出具土地使用同意書由輔助參加人興建體育教室及自行興建體育館等，難否定體育場用地早已為整體使用之事實，且興建體育教室及體育館等係屬在原土地上，無違原體育場目的及用途之使用，與未依核准徵收原定興辦事業使用之情形有別，被告以92年7 月10日台內地字第0920064521號函復輔助參加人：「..擬不予發還，同意照辦。
」，於法並無不合；亦無行政訴訟法第198 條所稱「原處分或決定雖屬違法」之情形，是以本件不生是否適用情況判決之問題。
㈣本件系爭土地，依徵收土地計畫書所載，其徵收目的係為做
體育場使用，核准徵收後，參加人確依計畫於82年就包括上開2 筆土地在內之全部徵收土地整體規劃頭城體育場新建工程，83年發包施工，84年完工；嗣於85年進行頭城運動場綠美化工程，86年完工，完工後開放供所有民眾休閒運動使用；參加人並於85、88年於上開體育場舉行頭城鎮運動會（詳工程竣工報告表及運動會秩序冊封面），確已依徵收計畫使用完畢，其後予頭城國中使用為所有權行使範疇，自不發生原告得照原徵收價格收回其土地問題等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
五、參加人則以：㈠本件最高行政法院99年度判字第44號發回判決謂：「徵收土
地依原核准計畫所定之使用期限使用，則其法定要件即已具備；縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題。」，與司法院釋字第236 號解釋、行政法院68年判字第52號判例及本件98年判字第459 號發回判決，認是否依原徵收計畫之目的與用途而為使用，應就所徵收之全部土地整體觀察之旨相符；且與行政法院74年度判字第1270號判決及82年度判第868 號判決所認：「徵收後已照計劃使用完畢，或正在使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，與不依核准計劃使用之情形有別，縱嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題」之旨相符。本件用地機關即參加人自83年起即接續施作田徑場、體育教室、體育健身中心（即體育館）工程，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用，並無未依原核准計劃使用之情事。
㈡行政法院82年度判字第176 號判決：「雖臺北市政府在系爭
土地上闢建籃球場等公共遊樂設施，然該公共遊樂設施之面積約僅1,260 平方公尺。佔本件全部被徵收土地總面積2.8449公頃之比例甚微，是就被徵收土地之整體利用而言，難謂未依核准計畫使用。」，亦從被徵收土地整體利用判斷有無按核准計畫使用。本件輔助參加人興建之體育教室，符合本件土地徵收興辦事業性質，且其基地面積僅為0.497034公頃，僅占全部徵收土地面積4.3456公頃之10分之1 ，比例亦微，就被徵收土地整體利用而言，殊難指未依核准計畫使用。
㈢行政法院74年度判字第1270號判決：「關於原土地所有權人
得照原徵收價額回其土地者，係以徵收私有土地後，不依核准計劃使用或於徵收完畢1 年後不實行使用為要件，倘於依法徵收後已照計劃使用完畢，或正在使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，即與不依核准計劃使用之情形有別。」。本件徵收興辦事業性質為「教育學術事業」，而用地機關即參加人自83年起即就全部徵收土地整體使用，於其上整地利用並施作頭城體育場新建工程，完成後並即開放民眾使用，頭城鎮公所並數度於此場地舉行鎮運動會，已足認係依照計劃使用完畢。縱認該體育場新建工程之完成開放民眾使用，僅屬依核准計畫使用系爭土地，惟僅將其中一部借予輔助參加人興建體育教室，仍併同田徑場、體育教室及健身中心（即體育館，使用執照上亦載為「體育教室」）均開放一般民眾使用，殊無違於徵收計畫所定興辦「教育學術事業」性質，非屬未依核准計劃使用之情形。
㈣本件最高行政法院98年度判字第459 號發回判決謂：「系爭
土地並非全部作為建築基地使用，若系爭土地遭原告收回，系爭土地之整體利用性亦遭破壞..。復明揭土地之使用應就所徵收之全部土地整體觀察之旨，故是否依核准計劃使用，自應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察。」，參加人自83年起即接續施作田徑場、體育教室等工程，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用，並無未依原核准計劃使用之情事。另參照最高行政法院82年度判第868 號判決意旨，如已就徵收土地按原核准計畫使用，縱嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範圍，不生收回土地問題，亦為相同之解釋。
㈤原審判決謂：「被告及被告參加人抗辯體育館及跑道仍供民
眾使用，而教室基地面積0.497034公頃，僅佔全部徵收土地面積4.3456公頃之10分之1 ，比例甚微，且教室原設計為『體育教室』取得建照、使照，嗣該部分移作學校使用只是增加效能，無礙系爭土地已符徵收計畫作運動場使用云云，顯然未由土地實際使用情形予以究明，有意忽略學校使用不僅止於教室而已，尚有屬於校區範圍內之其他公共空間等事實。」。惟該判決所認事實與本件運動場用地係於「上課日上午8 時至3 時開放民眾與教學共同使用」，僅小部分時間即「上課日下午3 時至4 時因校對訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，且運動場用地上尚有由參加人管理使用之「頭城鎮體育館」等情事顯有不同。原審判決另以：「本件被告參加人頭城鎮公所已於83年間，在徵收範圍內之東側偏北方向土地上發包施作400 公尺體育田徑場工程，此為原告所不爭執，則就徵收範圍之整體而論，自屬已依計畫開始使用，是以，原告主張依土地法第219 條第1 項第1 款申請收回，即難成立。」，則就參加人是否依核准計劃使用部分，亦應本於同一基準以為判斷，惟該判決就是否依核准計劃使用部分，竟捨此不論，另以體育場用地係供頭城國中使用等為由立論，要非可採。
㈥本件最高行政法院99年度判字第44號發回判決謂：「系爭土
地是否屬公共設施保留地，究係依都市計畫法抑或土地法而為徵收，則攸關本件請求權是否已罹時效之認定..本件計畫進度期限乃為92年11月底，倘若屬實，則本件上訴人於原計畫期限屆滿前之90年5 月28日起申請收回土地，容或未逾其請求權時效」等語。惟系爭土地之徵收補償費，輔助參加人於78年4 月18日發予原告完竣，本件原告並未於徵收補償費發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內提出照徵收價額收回其土地之申請，原告請求按照原徵收價額收回，自屬無據。
㈦該判決另謂：「本院98年度判字第459 號判決發回意旨業已
指明行政訴訟法第198 條規定之情況判決應有類推適用於課予義務訴訟之必要。」，而本件第一次最高行政法院98年度判字第459 號發回判決意旨亦謂：「課予義務訴訟性質與撤銷訴訟並無不同，若行政法院認原土地所有權人請求收回，行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以『申請收回之課予義務訴訟』殊有類推適用情況判決之必要。」。因此，本件如准許原告收回被徵收土地，將致公益有重大損害，有為情況判決之必要等語。
六、輔助參加人則以：㈠本件系爭土地，參加人已依核准計畫使用：
⒈參加人於77年6 月30日製作上開「體育場工程徵收計畫書
」所載興辦事業之性質為：「教育學術事業」，並未規定體育場應配置的設施種類，經於78年報准徵收後，參加人旋於82年底辦理工程招標，於83年1 月24日開標，由北橋營造工程有限公司以新台幣（下同）3,499 萬元得標。由該工程合約書A-2 附圖所示，整地工程、排水工程之施工範圍涵括系爭體育場用地全部，非僅限於田徑場，再由各單項工程款之分配觀之，整地工程及排水工程占全部工程
3 分之1 以上，足見該工程範圍確實及於體育場用地全部，絕非僅限於田徑場工程。嗣上開工程於84年間完工驗收，參加人即將全部體育場開放民眾使用，開放區域不限於田徑場，並於85年於該場地舉行鎮運動會，亦使用全部體育場用地，非僅限於田徑場，此均足證明已依原徵收計畫使用完畢。
⒉行政院於56年5 月2 日以台56內字第3262號令釋：「按土
地法第219 條所謂『徵收之私有土地，不依核准計畫使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言，若就徵收之土地已開始按原核准計劃期限內逐漸使用，尚未達到該土地之全部，或於開始使用後，受其他原因之影響不克繼續照原核准計畫而為使用，均與不依核准計劃使用之情形有間，應無土地法第219 條之適用。」。又司法院釋字第236 號解釋，其理由書後段並闡明：「..就所徵收之土地，於如何情形下，始為依核准為整體之使用，乃具體案件事實認定事項..」亦可供參考。
⒊參加人出具86年11月28日土地使用同意書，同意輔助參加
人於系爭土地上興建地上5 層之體育教室1 幢1 棟（即第一期體育教室），89年6 月8 日取得使用執照（建管使字第253 號），約於同時頭城國中遷入。上開體育教室係86年開始興建，係全部體育場用地已依原徵收計畫使用完畢後始發生之事實，屬於土地所有權之行使範疇，且與不依核准計劃使用之情形有間，應無土地法第219 條之適用。
⒋縱認將體育教室提供頭城國中作為教學、行政單位辦公室
之使用為違反徵收計畫（實則應無），亦係頭城國中實際進入使用之時起，始有違反徵收計畫之使用，不能溯及認為於系爭體育教室興建之初即為違法使用，更不能擴大認為斯時起全部體育場用地均違法使用，因此本件原告自不得收回。
㈡原告行使收回權亦已逾收回權之行使期限：
⒈依土地法第219 條規定，徵收價額收回其土地情況有二，
一為「徵收補償發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用」，二為「未依核准徵收原定興辦事業使用」，前者係因以徵收計畫「開始」使用認定，故而有「徵收補償發給完竣屆滿1 年」之時限要求；後者本身不涉時間因素，故無1 年期限。惟「未依徵收計畫開始使用」，若徵收案定有計畫期限，其計畫期限通常遠逾1 年，若仍適用1 年之規定，可能發生用地機關「開始」使用之時間雖符合計畫期限，卻已超過「徵收補償發給完竣屆滿1 年」之時限，故都市計畫法第83條第1 項規定「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219 條之限制」，用以解決上述之矛盾。對於上開2 種原土地所有權人得行使收回權利，土地法第219 條定有「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內」之時效限制。按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第128 條前定有明文，是縱認為於「未依核准徵收原定興辦事業使用」之情形，其5 年之收回權行使期間自「徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日」起算為不合理，亦應比照上開民法之規定，以原土地所有權人知有「未依核准徵收原定興辦事業使用」之情形時起算，屬為正當。
⒉系爭體育場用地徵收案之徵收補償早於78年6 月30日即發
給完竣，原告一再主張輔助參加人及參加人早於82年間即有交換用地之決議，並依該決議為後續之開發使用，而原告之住處即位於系爭體育場用地旁，系爭體育場用地若有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形，原告不能諉為不知，卻遲至90年5 月28日始提出照價收回之聲請，不論係以「徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日」或「原告知有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形」為其5 年之收回權行使期限起算點，本件已逾5 年時效期間，依行政程序法第131 條第2 項規定，其請求權因時效完成而當然消滅。
㈢為公共利益，本件不應准許原告收回被徵收土地：
⒈頭城國中於原審時計有35班計1,158 人，教職員工計91人
，補校1 班計22人，全校共計1,271 人，如原土地所有權人收回被徵收土地，頭城國中勢必遷校，但該校原有校舍已被拆除，原校地已移撥其他機關使用，文中二用地因腹地過小，且緊臨鐵道，不適教學，此外頭城鎮轄內無任何合適地點可供遷校，如准許收回土地，頭城國中將面臨無地可遷之窘況，嚴重影響該校學生之權利。
⒉系爭體育場用地，除參加人投入用以整地及興建體育館之
鉅額經費外，輔助參加人亦陸續投入約3 億4 仟萬元經費，加上將來遷校所需購買校地及各項軟硬體教備之費用，全部經費恐逾10億以上。頭城地區僅有位於系爭土地上之田徑場、頭城鎮體育館及文中二用地上之游泳池、溜冰場等各項體育設施，可供民眾使用，一旦原土地所有權人收回被徵收土地，頭城地區即無任何田徑場、體育館，可供頭城地區民眾使用，如原土地所有權人收回被徵收土地，致頭城國中須遷回文中二用地，則該土地上之游泳池、溜冰場等各項體育設施，亦將無可供頭城地區民眾使用，而頭城地區為開發蘭陽平原之首站，位於宜蘭縣最北端之位置，距宜蘭縣其他地區均有相當之距離，頭城地區民眾尚難以便利利用宜蘭縣內他處之體育設施，如原土地所有權人收回被徵收土地，將無各項體育設施可供民眾使用。
⒊行政訴訟法第198 條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，
未及於課予義務訴訟；而課予義務訴訟，如係單純否准人民請求行政機關作成行政處分之申請，少有因該否准處分之撤銷或變更於公益有重大損害情況；惟課予義務之訴，可類推適用情況判決。觀諸本件情事，如原告收回被徵收土地，對公共利益將造成如上述之重大損害，相較之下，原告依法領取各項徵收補償款，未受有損失，又系爭土地及其旁之其他土地均已列為公共設施用地，縱由原告收回，亦將無法為建築等使用，且難有脫售機會，顯然不具交易價值，二相比較，當不宜原土地所有權人收回被徵收土地。本件與情況判決有相類似之處。準此，不應准許原告收回被徵收土地，以維公益等語。
七、本件適用法令依據：㈠按89年2 月2 日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本
條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。另原告申請收回系爭土地時之土地法第219 條：
「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：徵收補償費發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。未依核准徵收原定興辦事業用者」，是以本條已明定被徵收土地之原土地所有權人收回權須在法定期間內行使。又都市計畫法第83條第1 項、第2 項分別規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219 條之限制」、「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，是都市計畫法第83條對被徵收土地使用期限，明定排除土地法第219 條1 年期間限制，且徵收機關如不依計畫期限使用，原土地所有權人得收回土地。
㈡又按「都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土
地法第219 條1 年之規定，而對土地法第219 條其他規定之事項，並未予排除。」（改制前行政法院84年判字第2504號裁判意旨參照），是以都市計畫法第83條未規定而土地法第
219 條規範之聲請程序、時效及限制規定，亦適用於都市計畫被徵收土地之收回權。
㈢本件徵收係依都市計畫法第83條及土地法第219 條之規定本
件被徵收之系爭土地徵收計畫，係為體育場公共設預定用地，依本件徵收計畫書第4 項興辦事業之法令根據：「根據都市計畫法第48條規定」，兩造、參加人及輔助參加人於準備程序中亦同時陳明：本件徵收程序係依土地法及都市計畫法規定辦理等語（見本院更二審卷第119 、78頁）。準此，原臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收原告之母黃江阿花所有之系爭土地後，既依都市計畫法規定徵收，則關於原告收回系爭土地之權，依前揭土地徵收條例第61條規定，自應適用都市計畫法第83條及土地法第219 條之相關規定，核此係最高行政法院此次發回，命本院首須查明者，核先敘明。
八、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有原處分、訴願決定書附卷可憑，復經本院第一次判決及更一審判決認定，且未經最高行政法院二次發回判決有所指摘，自堪認該事實為真實。本件最高行政法院本次發回，命本院查明之爭點，除上述本件定徵收，係依都市計畫法或土地法而為徵收之爭點外，另為①原告收回請求權有無罹於時效；②被告參加人頭城鎮公所有無按原徵收計畫使用完畢及③本件有無情況判決之適用？㈠原告收回請求權未罹於時效：
⒈本件最高行法院98年判字第459 號前次發回判決意旨載明
：「我國法制有關收回權之規定，旨在需用土地人於徵收完成後，不依原來核准徵收目的事業使用，或徵收完成後，一定期間內不實行使用時，使原土地所有權人得請求收回其被徵收之土地，以保障其權益。是收回權之行使，係請求原徵收核准機關廢止原徵收處分之意。該權利之性質，屬從財產權保障觀點，基於土地徵收關係所衍生出專屬原被徵收土地所有權人之公法上請求權。其5 年之行使期限，應屬時效之性質」等語，準此，土地法第219 條所定原土地所有權人照徵收價額收回請求之期間自為消滅時效性質。
⒉按「都市計畫法第83條第1 項僅就使用期限排除土地法第
219 條之限制，未就收回期間以及收回要件併予排除適用。是其期間之計算，依都市計畫法第83條第2 項文義之當然解釋，應自核准之計畫期限屆滿次日起算。而核准之計畫期限屆滿，即指至徵收計畫所載完工日止。」（最高行政法院97年11月第2 次庭長法官聯席會議決議參照）。本件參加人、輔助參加人雖均主張：輔助參加人已於78年4月18日發放徵收補償款完竣，原告之母黃江阿花於90年5月28日始向被告申請收回被徵收之系爭土地，其請求權已罹於土地法第219條所定5年時效期間云云。惟被告於其答辯狀及準備程序中均稱：依據上開徵收計畫書所載之計畫進度「..至92年11月底完工」，原告之母黃江阿花於90年
5 月28日向被告申請收回系爭土地，未逾法定期限等語（見本院更二審卷第19、300 頁）。依前揭說明，本件參加人既於上開徵收計畫書載明工程計畫進度至92年11月底完工，則原土地所有權人黃江阿花於90年5 月28日向被告申請，係在計畫完工之前，其收回系爭土地權利並未罹於時效。
㈡被告參加人頭城鎮公所未按原徵收計畫使用完畢：
⒈查土地法第219條第1 項第1款所定「未依徵收計畫開始使
用」與都市計畫法第83條第2 項「不依照核准計畫期限使用」，均以徵收機關不按照計畫開始或所定期限「使用」已徵收之土地為內容。按上開原土地所有權人收回權規定，旨在防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致違反徵收之正當性或必要性，而使原土地所有權人得請求收回被徵收之土地。因而所謂「使用」之概念，基於徵收制度之本旨，自係應指照原核准徵收計畫，實際開始對該項徵收土地開發或在其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作而言，此固應自徵收土地主體工程整體觀察，惟顯不能包括於徵收後主體工程尚未進行前，即已另預備作為與徵收目的不同之其他用途使用。
⒉被告及參加人、輔助參加人雖抗辯略以系爭土地於77年核
准徵收，參加人於83年就「全部體育場用地」發包整地，並興建400 公尺田徑場，整地工程及排水工程占全部工程
3 分之1 以上，足見該工程範圍確實及於體育場用地全部，絕非僅限於田徑場工程。84年間完工驗收嗣於85年進行頭城運動場綠美化工程，86年完工，完工後開放供所有民眾休閒運動使用；參加人並於85、88年於上開體育場舉行頭城鎮運動會多項體育活動，參照首揭司法院釋字第236號解釋、行政法院68年判字第52號判例意旨及行政院上述函釋，本件與不依核准計畫使用或未依核准徵收原定興辦事業使用情形有別，嗣後供頭城國中使用，屬於土地所有權之行使範疇，不生收回土地之問題等語。惟查：
⑴參加人為辦理鎮內體育場於77年6 月30日製作「頭城鎮
公所理頭城都市計畫體育場工程徵收計畫書」載明計畫目的為提倡全民運動、促進國民健康、興辦事業性質為教育學術事業、所依據之法令為都市計畫法第48條規定等語，隨即於78年3 月1 日由宜蘭縣政府以七八府地用字第17106 號函通知原告之母黃江阿花，表示依據台灣省政府77年7 月21日七七府地四字第69530 號函辦理徵收系爭土地，參加人亦辦理公告，有原告提出上開計畫、通知函及公告函影本等可證（本院更二審卷第118-122 頁），並於78年4 月18日將徵收款交付黃江阿花收受。
⑵上開體育場尚未興建，輔助參加人即於82年11月3 日召
開包括系爭土地在內之徵收土地與宜蘭縣文中二用地互換事宜，此因原頭城國中預定用地過於靠近鐵路，興建完成後將與現有頭城國中情形一樣，深受噪音所苦，會議結論為：「... 自土地法第219 條文意加以尋繹自應分別視各該土地徵收計畫所定之使用期限而定，故徵收土地如已依原核准計畫所定之使用期限內使用，則其法定要件即已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬於土地所有權之行使範圍，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回基地之問題；現有體育場用地在設置田徑場及週邊整地後，將餘地規劃興建為國中校舍，因其餘地面積約達二公頃左右尚能配合學往後校舍規劃; 另目前為國中預定地（文中二用地），為使其與體育場用地交換而不違法之目的，應盡速展開施工，唯其施工項目可考慮其與日後變更為體育場用地後之設施不相違背（如球場..），以免造成浪費。」等語，有原告提出之輔助參加人82年11月29日八二府教體字第12 8073 號函所附會議紀錄影本可證（見本院更二卷第124- 126頁）。
⑶包括系爭土地在內之徵收土地於82年間發包，參加人與
承包商北橋營造工程有限公司於83年2 月3 日訂約，工程期間自83年7 月15日至84年8 月15日，該公所84 年8月15日以鎮民字第1 號驗收證明書准予驗收，86 年 間復就該體育場辦理「頭城鎮運動場綠美化工程」，於86年10月23日竣工，87年1 月19日頭鎮字第8 號驗收證明書准予驗收，此有被告提出之頭城鎮體育場新建工程竣工報告表影本、頭城鎮運動場綠美化工程竣工報告表影本可證（見本院更二卷第263-272 頁）。被告並稱：參加人於85年、88年間在上址辦理頭城鎮全民運動會等情，有其提出之頭城鎮全民運動會秩冊封面影本可稽（見本院更二卷第273 頁）。
⑷85年11月4 日宜蘭縣頭城鎮鎮民代表大會召開第15屆第
12次大會，決議同意俟宜蘭縣議會同意後，將包含系爭土地在內之體育場用地與文中二用地交換使用；86 年11月28日參加人出具土地使用同意書，有原告提出之會議紀錄影本與土地使用權同意書影本等為證（見本院更二卷第127-132 頁）。原告稱：89年6 月間頭城國中遷校至體育場用地等語，並提出頭城國中與參加人就位於文中二用地之頭城鎮運動公園簽定借用管理合約書影本為證，被告對此並無爭執。
⑸原告之母黃江阿花於90年5 月25日申請收回系爭被徵收
之土地，內政部地政司於91年7 月31日以台內地字第091003344 號函致內政部營建署，請其對「本案土地於83年2 月發包整地，興建四百公尺跑道完畢，復於85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，89年6 月頭城國中遷至該址，本案是否符合都市計畫土地使用分區規定？案涉都市計畫法第83條之規定」惠示意見；經內政部營建署調查函覆該地政司表示：「....本案徵收體育場用地作體育場使用，與上開規定並無不合；惟頭城國中遷址於該體育場用地設校，已與都市計畫土地使用管制規定不合，應請宜蘭縣政府改進」，是已初步認參加人徵收系爭土地後未按都市計畫內容使用。
⑹內政部並於92年2 月21日以台內地字第0920069417號函
致宜蘭縣政府表示：「..另按『都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公用土地，不得妨礙當地都市計畫』及『政府機構在都市計畫公共設施保留地申請撥用公地或徵收私地，不得妨礙其指定目的之使用，計畫書如載明用途，不得違反其指定用途之使用（如計畫書載明為高中保留地，不得撥用或徵收供高中以外學校之使用）。』分為都市計畫法第52條及本部65年2 月9日台內營字第667734號函所明定，本案頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合，請確實改進。」等語，有原告提出上開函文影本可證（見本院更二卷第134-139 頁）。是以被告及其所屬營建署均已認頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合。
⑺本件包含系爭土地在內之被徵收土地使用狀況，經本院
於95年6 月6 日赴現場勘驗，其結果為：目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停場位、草皮、通路等，跑道邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 點載明「上課日上午8 時至3 時開放民眾與教學共同使用」、第2 點載明「上課日下午3 時至4 時因校隊訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，另面對復興路之一側築有圍牆、大門及警衛室，圍牆上標示「宜蘭縣立頭城國民中學」，體育館外圍牆垣嵌有「頭城鎮體育館」之字樣；另相鄰之文中二用地緊臨火車鐵道，勘驗當時適逢火車經過；用地上已闢建為兒童遊樂區、游泳池、籃球場及公園綠地等，為一綜合休閒場所，勘驗時有學生在籃球場上打球，籃球場邊亦豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 、2 點之內容與前述跑道之公告大致相同；此外，綠地上豎立有禁止車輛進入維持清潔之告示牌，靠近馬路矮牆邊矗立「頭城鎮立運動公圍游泳池」之指示牌，並製有勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片20張可證（附於本院93年度訴字第1043 號卷二第105-120頁）。另經在場之警衛（替代役男）陳禕宏證稱：體育館及400 公尺跑道部分可以對外開放，但伊擔任警衛一職約1 個月間，僅見下課後有少許民眾在跑道上運動，體育館則僅有一樓為學校跆拳道社所使用，平日下課後教室部分建物均會放下鐵門並啟動保全等語、宜蘭縣政府社會局約聘人員林其政到場，證稱：其為運動公園及體育館之管理員，體育館地下室部分歸社會局管理，民眾如欲使用可以向社會局提出申請，體育館1 樓則由頭城國中管理，該國中持有鑰匙等語（以上均見本院前開勘驗筆錄）。另佐以原告於聲請收回時提出之現場細部照片（附於原處分卷第76-106頁），教室大數部分已規劃為學校行政單位如校長室、人事室等；分科教室如理化、美術等教室；及各班級教室所使用。
⑻綜合上述運動場用地及文中二用地之現況，可知運動場
用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用。亦即系爭運動場用地已作為頭城國中所使用，其主要用途即為學校，至於該用地上固有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，惟此相較於學校之主要使用，應屬增加效能之附帶使用。⒊綜上，被告及參加人、輔助參加人雖均主張系爭土地興建
頭城體育場而徵收，於85年間修建完成後，即已按徵收計畫「使用」，其後於89年間與頭城國中交換使用，係在所有權範圍內內之使用等情。惟查，被告所屬營建署調查結果，認參加人、輔助參加人未依原徵收計畫及內政部函文所定用途使用，已如上述；再依82年11月3 日之會議紀錄亦可知上開體育場工程尚未發包施工，參加人即已決議要交換土地使用，其後之發包施工均係為交換土地之預備行為，此又在徵收計畫書所載計畫進度截至日即92年11月底之前；參加人等既負有使被徵收之系爭土地符合原徵收計畫目的之義務，而其於徵收後另為交換土地之決議結果，即違反其原徵收目的，故本件參加人，因其於徵收後，變更原定使用目的之決定，已非屬前述得依原徵收計畫使用系爭土地之完全而無任何負擔之所有權人，自無所稱得自由行使所有權及已依原徵收計畫使用完畢可言。依前揭說明本件體育用地始終即以作為頭城國中使用之方向規劃，本件興辦事業之內容已有變更，其中部分教室之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實堪予認定，而與都市計畫法第83條第2 項「不依照核准計畫期限使用」相當，否則用地機關及相關機關，豈非得任意違反原徵收計畫而改變其用途？被告、參加人、輔助參加人主張本件已依原徵收計畫使用云云，要無可採，原告申請收回系爭土地，應屬有據，被告予以否准，於法尚有違誤。
㈢本件有情況判決之適用：
⒈原告雖主張土地法第219 條、都市計畫法第83條之收回權
，性質上與民法之買回權相當，為債權之性質，被告作成准予原告收回，仍待原告提出價額，故此之所有權移轉性質為繼受取得，而非原始取得，本件如准予原告收回系爭土地，應類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，推定現有建物與系爭土地間有租賃關係存在，因而本件無情況判決適用之餘地云云。
⒉按行政訴訟法第198 條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟
，未及於課予義務訴訟，係因我國行政訴訟法之立法過程，行政訴訟之種類，原僅規定撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟3 種。課予義務訴訟係在立法院審議時，始行增列。
但未對相關條文之規定配合一併修正，致行政訴訟法第19
8 條關於情況判決之規定，於課予義務訴訟，是否亦有其適用，發生疑義。按課予義務訴訟，如係單純否准人民請求行政機關作成行政處分之申請，少有因該否准處分之撤銷或變更於公益有重大損害情況。惟於中央或地方機關對人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分，且須經訴願程序始得提起，是其性質與撤銷訴訟並無不同。而依現行實務見解，就課予義務訴訟之訴之聲明之第
1 項亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政訴訟法第5 條第2 項行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受2 個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106 條第1 項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。
⒊次按從收回權之性質而言，係使被徵收土地重歸原土地所
有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原土地所有權人請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益自有重大損害，是以「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。司法院釋字第534 號解釋理由書並指出：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，……」等語益明。又按土地徵收乃國家為公共利益之需要，挾其強大之公權力對於人民受憲法保障之財產權予以全部或一部之合法剝奪，故所徵收之土地如未依徵收之目的使用，依法得由原土地所有權人於一定期限內照徵收價額收回其土地，其性質雖與「買回權」相似，然而土地所有權人於土地被徵收當時，並非出於其本意而移轉土地所有權，土地被徵收後如因需地機關使用土地之結果，肇致土地利用價值遽降或利用方法受限，則原土地所有權人行使收回權已無從達其收回土地之目的，亦與收回權之立法意旨有違。從而，行政訴訟法第198 條第1 項「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」雖僅明文及於撤銷訴訟，但應得類推適用課予義務訴訟。
⒋查系爭2-10土地徵收補償費為155 萬1,984 元，而興建其
上之頭城鎮體育教室造價為9,776 萬0,350 元；另系爭2-31地號土地徵收補償費為270 萬9,202 元，而興建其上之頭城體育館、田徑場造價為1 億6,117 萬4,585 元，此有頭城鎮公所所提陳報狀（見本院更一審卷第61至62頁）及所附證物可憑，經本院提示原告訴訟代理人亦表「對於上開價額無意見」（見本院更一審卷第50頁）。另輔助參加人於本件復陳述：頭城國中全校師生已有1,271 人使用，如准予原告收回，該國中勢必遷校，而無其他適當遷校地點，且輔助參加人已陸續投入約3 億4 千萬元經費等語，並提出宜蘭縣95年度各公立國中學生人數核定表及頭城國中體育教室經費彙整表等件為證（見原審卷第188-195 頁）。是以本件如准原告收回，因土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物，其拆除及另覓地重建，必將雙倍浪費上述經費，於公益有重大損害，參酌上述司法院釋字第
534 號解釋理由書旨意，原告不得聲請收回土地。原告雖主張得以法定地上權或租賃關係繼續使用云云。惟因頭城國中現使用之土地並非全部作為建築基地使用，若系爭土地遭原告收回，除體育教室及體育館所在基地以外之土地並非均當然有法定地上權或租賃關係存在；更何況，學校使用基地以法定地上權或租賃關係之方式存在，殊有違其永續經營之目的，蓋因其存在土地所有權人隨時出面主張終止關係或請求提高租金（使用費）之危險，且與土地法第20 8條第7 款教育學術公共事業之需要，得徵收私有土地之原則有悖，致學校土地之整體利用性亦遭破壞，對輔助參加人、參加人而言，均受其害，於公益自難謂無重大損害。從而，本件參加人雖有未依照核准計畫使用之情形，但綜合原告所受損害、防止方法（已興建完成，無法防止）及其他一切情事（系爭土地上業已興建完成，欲拆除回復原土地狀態或以法定地上權、租賃關係方式存在，於將來亦存有不確定性之虞），如准許原告收回，於公益有重大損害，依前揭說明，本院認為本件之情形有情況判決適用必要，爰依行政訴訟法第198 條規定，宣告原處分為違法，而駁回原告收回之請求。
九、綜上所述，本件原處分雖屬違法，但本院已依法為情況判決，原告訴請撤銷原處分、訴願決定及被告應准予原告照原徵收價額收回系爭土地，均應予以駁回。另原告未提出賠償之聲明，因此本院未依行政訴訟法第199 條第1 項規定，於判決內命被機關賠償，但原告得於本案判決確定後1 年內，向本院訴請賠償，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第198 條第1 項、第98條第3 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 何閣梅