臺北高等行政法院判決
100年度簡字第36號原 告 陳淑玲
戴榮聖被 告 行政院新聞局代 表 人 楊永明（局長）訴訟代理人 蔡啟賓（兼送達代收人）
徐則平上列當事人間廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國99年11月29日、99年12月17日、100 年1 月27日院臺訴字第0990106515、0000000000、0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序說明：㈠本件被告代表人原為江啟臣，訴訟中變更為楊永明，業據
被告新任代表人楊永明提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款分別定有明文。
查本件原告起訴時，原係訴請撤銷如附表編號1 、2 、3、4 所示之訴願決定及原處分（按，原告訴請撤銷附表編號1 、3 所示訴願決定及原處分部分，已由本院另以裁定駁回，非屬本判決範圍），嗣以民國（下同）100 年3 月
2 日行政訴訟追加起訴狀追加訴請撤銷附表編號5 之訴願決定及原處分。經核原告上開追加之訴，與原訴請求之基礎相同，且不妨礙被告之防禦與訴訟之終結，本院認為適當，揆諸前開規定，自應准許。
㈢本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金
額為新臺幣（下同）20萬4 千元，在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：㈠被告以原告戴榮聖未領有該局核發之廣播電視節目供應事
業許可證，擅自製作廣播節目及廣告，並提供予未經許可擅自經營無線廣播業者於98年12月22日12時至13時，在基隆地區FM96.9MHz 播放，主持人於節目及廣告中宣播「金閃閃第2 代」、「養肝寶第2 代」、「通血清」、「保骨勇」及「顧腎丸」等商品及功效，並提供電話號碼（00）00000000、（00）00000000為購買商品服務電話及民眾法律問題諮詢服務電話，經國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）側錄查獲，案經被告審認原告違反廣播電視法第29條之1 規定，乃依同法第45條之2 規定，以99年5 月3 日新廣一字第0990007197號處分書處原告戴榮聖罰鍰3 千元（折合新臺幣9 千元），原告不服，提起訴願，遭行政院99年11月29日院臺訴字第0990106515號訴願決定駁回（即附表編號2 所示訴願決定及原處分）。
㈡被告以原告戴榮聖未領有該局核發之廣播電視節目供應事
業許可證，擅自製作廣播節目及廣告，並提供予未經許可擅自經營無線廣播業者於99年1 月18日13時至14時，在基隆地區FM96.9MHz 播放，主持人於節目及廣告中宣播「金澀澀眼藥第2 代」、「通血清」、「全家好營養素」、「水噹噹」、「保骨勇」、「顧腎丸」及「養肝寶」等商品及功效，並提供（00）00000000為購買商品服務電話，經通傳會側錄查獲，案經被告審認原告違反廣播電視法第29條之1 規定，且前經被告於99年5 月3 日以違反廣播電視法科處罰鍰在案，乃依同法第45條之2 規定暨被告98年4月30日修正發布之「行政院新聞局處理違反廣播電視法罰鍰案件裁量基準」（下稱裁量基準）第1 點第3 款第2 目規定，以99年5 月28日新廣一字第0990621515號處分書處原告戴榮聖罰鍰8 千元（折合新臺幣2 萬4 千元），原告不服，提起訴願，遭行政院99年12月17日院臺訴字第0990107339號訴願決定駁回（即附表編號4 所示訴願決定及原處分）。
㈢被告以原告戴榮聖、陳淑玲（按2 人為夫妻關係）未領有
該局核發之廣播電視節目供應事業許可證，擅自製作廣播節目及廣告，並提供予未經許可擅自經營無線廣播業者於99年5 月17日23時至24時，在高雄地區FM93.5MHz 播放，主持人於節目及廣告中宣播「水噹噹Q10 」、「亮晶晶」及「全家好綜合維他命」等商品及功效，並提供購買商品服務電話（00）00000000，經通傳會側錄查獲，案經被告審認原告2 人違反廣播電視法第29條之1 規定，且原告2人自99年5 月起因同一違規行為，經被告以違反廣播電視法科處罰鍰共計3 件在案，乃依同法第45條之2 規定及裁量基準第1 點第3 款第2 目規定，分別以99年9 月7 日新廣一字第0990622449號、99年9 月3 日新廣一字第0990622453號處分書處原告2 人罰鍰各1 萬8 千元（折合新臺幣
5 萬4 千元），原告2 人不服，提起訴願，遭行政院100年1 月27日院臺訴字第1000091882號訴願決定駁回（即附表編號5 所示訴願決定及原處分）。
㈣原告2 人不服上開處分及訴願決定，遂向本院提起本件訴訟。
三、原告主張略以：㈠本案所爭執之行政處分，全是被告以違反廣播電視法第29
條之1 ，依同法第45條之2 給予原告2 人共10次內容相同之罰鍰處分，除99年5 月10日新聞局新廣一字第0990621279號對原告陳淑玲之行政處分並未提起訴願外，其餘處分原告等均已依法提起訴願。被告之所以會對原告2 人就完全相同內容型態之行為連續處罰，乃因通傳會取締未立案之所謂地下電台而進行監測錄音，在基隆、高雄等地，於98年12月22日、99年1 月18日、99年5 月4 日錄得原告之節目內容，進而移請電信警察、被告及高雄市衛生局進行調查懲處，基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）已於99年9 月30日偵結，以沒有證據證明違反電信法為由，將原告等不起訴處分在案，高雄市衛生局則於99年5 月19日及99年7 月16日，以高雄市衛食字第0990023759號、第0000000000號行政裁處書，就同樣事實（98年12月22日及99年1 月18日於基隆地區播送廣告，99年5 月4 日於高雄地區播送廣告）處原告戴榮聖6 萬元罰鍰，原告陳淑玲4 萬元罰鍰，依照行政罰法第24條、司法院大法官會議釋字第
503 、604 號解釋意旨，一行為不二罰是法治國家的憲法原則，被告或高雄市政府衛生局之行政處分，均屬對人民不利之行政罰無疑，而原告等於電腦網路之播音節目係每日進行，該每日播音製作節目之行為應視為「繼續性一行為」、「法律上一行為」，而受到「一行為不二罰」原則的規制，高雄市政府衛生局已就上開同樣時間之廣播給予罰鍰行政處分，被告就上述播音行為再予處罰即已違反上述原則法理。
㈡廣播電視法第29條之1 規定，重點在於「應經主管機關許
可」此一構成要件，而同法第45條之2 即是處罰「未經許可」而經營、策劃、製作、發行或託播之行為，因此該規定之可罰性在於違反「未經許可」此行為，然未經許可之行為只有1 個（1 次），原告陳淑玲未經主管機關許可，即雇用另一原告戴榮聖主持節目並於網路上播音，違反規定之行為人為經營、製作者陳淑玲（即娳雅企業行）1 人，違反之行為為其未經申請主管機關之許可，因此當陳淑玲未得許可而策畫、製作、經營網路廣播節目時，其違法狀態即已完成，其後之每天播音行為如同營業行為一樣，應視為「法律上之一行為」，即刑法之繼續犯、狀態犯或集合犯，因此即使陳淑玲應受處罰，亦應僅於第一次被查獲時即98年12月22日之行為，而被告就該行為，已以99年
5 月10日新廣一字第0990621279號行政處分書裁處原告陳淑玲9,000 元整，陳淑玲未就該處分提起訴願因而確定，因而當該行為已經處罰後，除非法律有連續處罰之特別規定，否則應受一事不二罰原則之拘束，因此其後被告就同樣之未經許可行為再予處罰，即屬違反一事不二罰，於法無據。被告縱就該行為連續處罰，亦應先通知限期改善而拒不接受後方得為之，司法院釋字第443 、313 、394 、
402 、612 號解釋均明示須受「授權明確性」、「處罰法定原則」之嚴格審查，廣播電視法就本案之行為尚乏連續處罰之規定，被告除未發文要求立即改善外，更於日後就
99 年5月10日第1 次處罰前之99年1 月18日及99年5 月4日行為再次開罰，讓原告等毫無改善之時間及空間，且該次之處罰（99年5 月10日）應已涵蓋處罰前（99年1 月18日及99年5 月4 日）之行為，再行追溯處罰即違反行政法之誠信原則，原告等不能信服。
㈢原告等未在98、99年間於廣播電臺製作節目及廣告，僅係
於電腦播音節目中透過網際網路，解釋生活常見之法律問題與臺灣民謠給網友聽，此與廣電法所處罰之構成要件本即不符，且原行政處分書所載事實欄中，無法積極認定原告戴榮聖有違廣播電視法第29條之1 之構成要件，該條規定罰不及節目主持人，被告僅由承辦人員自行揣測即做成侵害人民權益之處分，行政專擅復未體恤民意，原告等提出之說明均未見被告為實質調查，有違行政程序法第36條之有利不利一律注意之規定意旨，並有違「正當法律程序」、「信賴保護原則」及「比例原則」。若進而強予實施執行，更可說是行政傲慢之最真實寫照。且縱主持網路節目仍屬廣播電視法第29條之1 所規範，則未經主管機關許可而製作或經營提供節目之行為亦只有一個，依同法第45條之2 予以罰鍰之處分即屬行政罰，行政罰係對人民過去義務之違反加以裁罰，依據司法院釋字第503 號及第604號解釋，均明白宣示不得重複處罰之原則。
㈣原告戴榮聖前已向被告表示係受僱於原告陳淑玲之娳雅企
業行擔任法律專員，雖於陳淑玲所製作於網路發音之節目擔任法律諮詢服務，但該節目並非戴榮聖所經營、策畫、製作或發行，更無於基隆FM96.9、高雄FM93.5實際託播之事實，電腦網路之播音節目任何人均得自行連結收聽，若有人將該節目利用電波播放亦非原告等所能控制阻止，雖節目中有提及0000000000戴榮聖所登記電話，但將自己未使用之電話轉讓給他人（陳淑玲即娳雅企業行）使用亦是極其平常之事，不得僅因該電話是戴榮聖所申設租用即認定有製作或經營之事實。被告並未依陳述實際查看原告戴榮聖是否有製作節目所應有之器材，實則原告戴榮聖不管是住處或辦公室皆無任何廣播器材之用具，並無製作或經營廣播之事實，遑論是策畫、發行或託播，此可現場查勘即可清楚證之，被告僅因節目中有提及該電話號碼就認定有供應節目之情節，顯係有違「不當連結禁止」之法理。既然受處分者提出行政處分未符合法定構成要件之抗辯，被告即負有舉證或查證之責任，不得將舉證責任轉移至受處分人，恣意認定無證據之事實。按被告從未要求原告戴榮聖提供受僱於娳雅企業行之證明，徒空言編造曾以電話通知，今卻指摘原告無法提出證明，為此原告提出受僱證明（附件1 ），並由娳雅企業行證明登記於戴榮聖名下電話之0000000000、0000000000，係由娳雅企業行向戴榮聖借用，員工將個人物品借給僱用行號使用是極為普遍之情形，不得以此認定原告戴榮聖即為製作、託播節目之共同行為人。
㈤被告以不實之資料指娳雅企業行已於98年停業，因而推論
原告戴榮聖不可能於事發時再受僱於該企業行，顯然被告混淆「異動」與「停業」之差別，蓋98年10月是申請所在地與負責人變更，而非申請停業，特附上高雄市政府工商登記之資料（附件2 ）及財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所函件（附件3 ）、99年1-6 月課稅繳款通知書（附件4 ），以證被告之錯誤指摘推論。是娳雅企業行從94年開業至
99 年7月申請暫停停業為止，一直持續在營業中，鈞院亦可再去函高雄市政府或國稅局查證（鈞院所有之100 年7月1 日至100 年7 月31日停業之資料亦是國稅局之誤植，正確應是續核准100 年7 月1 日至101 年6 月30日停業，此暫停營業是一年申請一次，國稅局已自行更正），即可知原告戴榮聖所述為真，被告怠惰行事，應受懲處。
㈥本案若被告認定真有違反廣播電視法第29條之1 之情形，
行為人亦應是娳雅企業行負責人即原告陳淑玲，不應連坐及受僱之戴榮聖，且該節目既已由被告以99年5 月3 日新廣一字第0990007197號、99年5 月10日新廣一字第0990621279號行政處分書處罰，即不應一事二罰再為後續罰鍰之處分。再者，原告陳淑玲就行政院99年11月10日院臺訴字第0990105561號訴願決定，及行政院99年10月22日院臺訴字第0990103382號訴願決定雖因逾期或未補呈理由而遭駁回，但原行政處分違背行政法最基本之「一事不二罰」原則甚明，該原則甚且已是憲法位階之人民基本權利，應受到最大保障，是縱原告爭訟程序上或有瑕疵，仍請鈞院斟酌原告所受之損害給予補救，以符實質正義。
㈦末按，帶狀節目每天連續主持，於法律上應被視為一行為
，不論係理論上之「構成要件上的一行為」、「繼續性一行為」或「連續性一行為」，倘真有違法行為，亦於違法狀態發生時即已完成，即使違法狀態仍存，亦僅構成一個行為，僅得為一次處罰，此屬於行政法概念之「狀態犯」，原告等已被高雄市政府衛生局及新聞局以上述行政處分書處罰過，該處罰應已包含對於同一對象、同一行為之所有不法評價，一次之處罰已足以涵攝該未經許可行為之不法內涵，且實際上原告從99年3 月中旬起，因通傳會與電信警察大力掃蕩所謂地下電台業者，造成地下電台完全停播，原告等雖非地下電台經營業者，但亦受波及，根本就沒有再主持節目於網路上播送，但之所以仍被錄音，可能係地下電台業者自行重播以前之節目內容所致，此可調閱相關網路通聯連線紀錄可知，因而被告就原告並無播送與製作節目之行為再加以處罰，實為嚴重錯誤，被告未曾查證即遽予罰鍰處分，更是違反正當法律程序與公平正義原則，對原告等造成之極大不利益甚至重於刑事處分。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：撤銷附表編號2 、4、5 所示訴願決定及行政處分。
四、被告答辯略以：㈠卷查原告2 人未領有被告核發之廣播電視節目供應事業許
可證，擅自製作廣播節目及廣告並提供給未經通傳會許可設立經營之不知名廣播電臺分別於98年12月22日12時至13時在基隆地區FM96.9MHz 、99年1 月18日13時至14時在基隆地區FM96.9MHz 、99年5 月4 日20時至21時在高雄地區FM93 .5MHz、99年5 月17日23時至24時在高雄地區FM93.5
MHz 播送，主持人於節目中宣播提供民眾法律問題諮詢服務，並廣告「金澀澀眼藥第2 代」、「通血清」、「全家好營養素」、「水噹噹」、「保骨勇」、「顧腎丸」及「養肝寶」等商品及功效，且提供法律諮詢服務及購買商品服務電話（00）00000000、（00）00000000、（00）00000000及000000000000。經被告向電信事業查證，服務電話
（00）00000000及（00）00000000為原告戴榮聖所申設，服務電話（00）00000000及000000000000為原告陳淑玲所申設，有非法廣播電臺節目紀錄表、側錄光碟及電信事業提供電話申請者資料可資佐證，原告有未經許可擅自製作廣播節目及廣告，且將節目及廣告提供給未經許可擅自經營無線電廣播業者播送之違法事實，洵堪認定，被告依廣播電視法第45條之2 規定暨裁量基準第1 點第3 款第2 目規定核處罰鍰，針對上開違法事實分別核處原告，並無不當。
㈡次查，經營廣播節目製作業、廣播電視節目發行業、廣告
業應申請許可，且應為獨資、合夥、公司或其他法人組織，廣播電視法及廣播電視節目供應事業管理規則定有明文。原告未經許可，即以自然人個人名義擅自製作廣播節目及廣告，並提供給未經許可擅自經營無線廣播業者於事實欄所示4 個不同日期、時段及頻率播送，其違規事實，有通傳會提供之側錄光碟及「非法廣播電臺節目紀錄表」堪予認定。原告對系爭「提供」給非法廣播電臺之節目callin服務電話為原告所租用，並不否認，難謂對所租用電話之使用狀況不知情；況系爭節目及廣告內容完整，所有廣告利益亦歸原告，倘非原告有意提供，依媒體運作常理，上開節目及廣告自無從於其他媒體通路出現，而製播廣播節目及廣告不以在當地現場或其他單一媒體通路為唯一製播方式，原告否認於上開時段所為，顯係推卸之詞，實不足採信。
㈢行政罰法第24條所指之「一行為不二罰」原則，係指同一
主體所為之同一行為違反數個行政義務時，所發生行政罰與行政罰間競合之問題，始有所適用。依據行政院核定之「取締非法廣播電臺作業方案」，係由通傳會、被告、行政院衛生署，行政院農業委員會、行政院原住民族委員會、法務部、財政部（賦稅署、國有財產局）、內政部（警政署、營建署）及經濟部等相關單位組成聯合取締小組，以杜絕非法廣播電臺違法使用無線電頻率，從事非法醫藥食品、商品、命理、婚姻介紹、交友聯誼等廣告與製播廣播節目、逃漏稅等不法行為，以維護無線電波秩序，確保合法業者權益，取締對象為違法使用無線電頻率之非法廣播電臺業者，而被告針對原告所為之行政處分，係就原告未取得廣播電視節目供應事業許可證，擅自製作廣播節目及廣告，並提供給未經通傳會許可設立經營之不知名廣播電臺於前揭4 個不同時點及頻率播送，違反廣播電視法第29條之1 規定所為之處罰，其行為之內容、態樣、行政管制目的及立法構成要件，與原告所稱高雄市衛生局以原告違反食品衛生管理法予以科處罰鍰事件，顯不相同，非屬同一行為，並無違反行政罰法第24條所稱「一行為不二罰」之情形存在。
㈣又按一事不二罰原則，參照司法院釋字第503 號解釋及行
政罰法第24條規定意旨，係指同一行為違反數個行政法上義務而有數個處罰規定，為避免人民同一行為受重複處罰，而禁止雙重處罰。惟如係多次違規事實對公益或公共秩序確有影響，而予以多次處罰，依司法院釋字第604 號解釋意旨，即不抵觸一事不二罰原則。另，行政罰並無如舊刑法總則有關連續犯之規定，故在不同時間地點違反行政法義務，行政機關得分別對違反行為人裁處罰鍰，此觀行政罰法第25條規定自明。本件原告2 人未取得廣播電視節目供應事業許可證，擅自提供節目及廣告給未經通傳會許可設立經營之不知名廣播電臺於前揭4 個不同時點及頻率播送，具多次違反廣播電視法第29條之1 規定之行為，非屬連續以同一行為違反數個行政法義務，與一事不二罰原則無關。至原告稱基隆地檢署為不起訴處分乙節，查該案係基隆地檢署就原告涉嫌與馬榮慶及吳宗智等於98年間未經許可擅自架設非法廣播電臺，違反電信法規定所為之調查案件，此與被告依據通傳會提供上開4 個不同時點、不同頻率之非法廣播電臺節目紀錄表及側錄光碟等事證，認定原告多次違反廣播電視法及廣播電視節目供應事業規定之行政法上義務有間，原告所訴無非一己之見，難認有理。
㈤行政罰法第26條第1 項規定之立法意旨係認一行為同時觸
犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑法與行政法同屬對不法行為之制裁，而刑法之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，故應予優先適用。惟本案原告並未經刑事法律處罰，自無前開規定之適用。又該條所訂之一行為不二罰係針對同一行為主體而言，如係不同主體則無其適用。被告對原告所為之行政處分，受處罰之主體一為「戴榮聖」、一為「陳淑玲」，二者處罰主體並不相同，違法行為事實認定亦不相同，且本案原告亦未經刑事法律處罰，自無違反行政罰法第26條所揭同一人不能以同一行為而受二次以上處罰之「一行為不二罰」原則。原告主張不應一事二罰，並泛稱原處分因此有違正當法律程序、信賴保護原則、比例原則、誠信原則、一行為不二罰原則云云，乃屬對於行政罰性質之誤解，所訴各節無非係其主觀之見解，俱非可採。
㈥本案原告確有未經許可擅自製作廣播節目及廣告並提供給
非法電臺於前揭4 個不同時點及不同頻率播送之違規情事，難謂其無故意過失情事，被告本於職權，自得依法加以裁罰，原告違反廣播電視法第29條之1 規定，被告依同法第45條之2 規定，得處3 千元以上、3 萬元以下罰鍰，符合行政罰法第4 條處罰法定原則規定。又行政機關於行政處分時，雖應於法律規定之裁量範圍內處分，然仍宜有一明確之「行政裁量基準」，以拘束行政機關。被告為處理違反廣播電視法之核處罰鍰金額上限有一明確裁量基準，依比例原則於91年10月7 日以新廣一字第0910625474號令發布裁量基準，該裁量基準寓有避免各執法人員於相同事件恣意為不同裁量之功能，被告為協助屬官統一行使裁量權，參諸行政程序法第159 條第2 項第2 款規定意旨，並非法所不許。此與原告訴稱被告違背司法院議釋字第313、394 、402 、612 解釋，逕以法律未具體明確授權即逕行訂定裁罰性行政命令而違反法律保留原則之解釋意旨者不同，尚不得比附援引。
㈦原告戴榮聖稱其係受僱於原告陳淑玲之娳雅企業行負責主
持節目，並無參與本案節目及廣告之製播云云，此與本案所究之責係屬二事，姑不論原告戴榮聖主張受僱於娳雅企業行之事實並未舉證以實其說，且依被告向高雄市前鎮區戶政事務所函查之戶籍資料顯示（參卷宗），原告2 人係配偶關係，另依通傳會提供之前揭4 個不同時點及頻率之非法廣播電臺節目紀錄表、側錄光碟及電信事業提供電話申請者資料所示，原告等分別提供申設電話作為系爭節目及廣告商品販賣及法律諮詢服務電話之用，並共同主持節目，原告戴榮聖並於節目中親自宣播法律諮詢及購買商品等之服務電話，顯見原告係共同參與節目及廣告之製播，主觀上應有共同違反行政法上義務之意思聯絡，且依經濟部商工登記資料公示查詢系統中關於娳雅企業行登記資料（最近異動日期98年10月8 日）所示，娳雅企業行經核准停業，所訴原告戴榮聖係受僱於娳雅企業行陳淑玲，雖於原告陳淑玲所製作之網路發音節目中提供法律諮詢服務，惟該節目非其所製播，本案若認定真有違反廣播電視法第29條之1 ，其行為人亦應是娳雅企業行負責人陳淑玲，而不應連坐及受雇之原告戴榮聖云云，洵不足採。
㈧原告戴榮聖既提供電話予前揭4 個時點及頻率之電臺使用
，所為係本案非法廣播電臺將節目及廣告對外宣播行為之階段必要行為，顯為參與節目及廣告製播之行為，自應就其行為負法律責任，是被告之處分確屬有據。原告戴榮聖既為節目中之主持人，於節目及廣告中提供系爭電話使用並親自宣播提供法律諮詢服務及購買商品等之服務電話，其租用電話並無遭不法盜用轉接之具體事證，且原告戴榮聖對本案系爭之節目及廣告中使用之服務電話為其所申設租用，並不否認，該節目及廣告內容完整，廣告利益亦直接歸屬原告戴榮聖，倘非原告戴榮聖有意提供，依媒體運作常理，本案系爭之節目及廣告自無從於非法電臺出現，且製播廣播節目不以在當地現場或其他單一媒體通路為唯一製播方式。所訴其登記之電話，轉讓給他人使用，無論住處或辦公室皆無廣播器材，更無製作或經營廣播云云，無礙於本案違規事實之認定，要難執為免罰之論據。
㈨原告稱非地下電臺經營業者，根本就沒有再主持節目於網
路上播送，但之所以仍被錄音，可能係地下電台業者自行重播以前之節目內容所致，按電信法規定架設廣播電臺應申請許可，違反者依電信法規定以刑法論處，何以有他人願以身試法涉險架設非法廣播電臺，卻播送原告製播之廣播節目及廣告，使原告得在節目及廣告中宣播提供法律諮詢服務及販售商品之服務電話號碼以獲取廣告利益，此顯有違一般常理及經驗法則，依據通傳會提供之前揭4 個不同時點及頻率之側錄光碟、「非法廣播電臺節目紀錄表」及電信事業提供電話申請者資料，均揭示主持人在節目中宣播提供法律諮詢服務及購買商品之服務電話號碼均為原告所申設租用，倘非原告有意提供本案系爭節目及廣告，依媒體運作常理，本案系爭節目及廣告自無從於非法廣播電臺中播送。
㈩原告所舉臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）99
年度偵字第26903 號檢察官聲請簡易判決處刑書，查該聲請簡易判決處刑書係針對陳華隆與劉濰誠自97年12月1 日起至99年5 月19日止，未經許可擅自架設廣播電臺使用無線電頻率，陳華隆又同時與黃隆、林明正及原告戴榮聖等
3 人基於擅自使用無線電頻率之犯意聯絡與行為分擔，分別以每月不等之租金播送黃隆、林明正及原告戴榮聖等3人所錄製提供內容有銷售來路不明食品、藥品之錄音帶，共同擅自占用FM93.5MHz 之行為，違反電信法規定爰聲請簡易判決處刑，此與原告違反廣播電視法規定擅自製作廣播節目及廣告，並提供給未經許可擅自經營無線廣播業者播送之違法行為，核屬2 事，且該聲請簡易判決處刑書內容亦明確揭示，原告戴榮聖並不否認陳華隆有播放其節目，係原告戴榮聖自行將「勇敢的臺灣人」節目交由陳華隆在特定時段播放，此與原告本案所辯未曾在98、99年間於廣播電臺製作節目及廣告，僅係透過網際網路於電腦播送節目，解釋生活常見之法律問題與臺灣民謠給網友聽，之所以仍被錄音可能係地下電台業者自行重播以前之節目內容所致一節，說法相互矛盾，原告戴榮聖確有未經許可擅自製作廣播節目及廣告，並提供給未經通傳會許可設立經營之不知名廣播電臺播送之行為，已明確違反廣播電視法第29條之1 規定，被告因此認定原告違反廣播電視法及廣播電視節目供應事業規定之行政法上義務，爰依法核處，並無不當，亦無違反行政罰法第26條第1 項有關一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，以刑事法律處罰之規定，原告所訴各節無非係其主觀之見解，俱非可採。綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「廣播電視節目供應事業之設立，應經主管機關許可，其節目內容及有關管理事項準用第21條、第25條、第28條及第34條之規定。」、「違反第29條之1 之規定，經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶者，處3千元以上、3萬元以下罰鍰，並沒入其節目。」為廣播電視法第29條之1 、第45條之2 所明定。上開所稱節目，指廣播與電視電台播放有主題與系統之聲音或影像，內容不涉及廣告者；稱廣告者，指廣播、電視或播放錄影內容為推廣宣傳商品、觀念或服務者；稱廣播電視節目供應事業者，指經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶之事業，同法第2 條第8 款、第9 款及第11款定有明文。
又被告依廣播電視法第50條第1 項授權訂定「廣播電視節目供應事業管理規則」，依該規則第2 條規定，廣播電視節目供應事業分為廣播電視節目業、廣播電視廣告業、錄影節目帶業，上開3 類業者應為獨資、合夥、公司或其他法人組織，並不包括自然人個人。另被告98年4 月30日修正發布之裁量基準一、㈢、⒉規定，未經許可擅自經營廣播電視節目業、廣播電視廣告業者，第1 次處罰鍰3 千元，再次適用時，每次增處罰鍰5 千元。
六、查被告以原告戴榮聖、陳淑玲夫妻2 人未經許可領有該局核發之廣播電視節目供應事業許可證，擅自製作廣播節目及廣告，並提供予未經許可擅自經營無線廣播業者，於：⑴98年12月22日12時至13時在基隆地區FM96.9MHz 、⑵99年1 月18日13時至14時在基隆地區FM96.9MHz 、⑶99年5 月4 日20時至21時在高雄地區FM93.5MHz 、⑷99年5 月17日23時至24時在高雄地區FM93.5MHz 播送，原告2 人於主持節目時宣播提供民眾法律問題諮詢服務，並廣告「金澀澀眼藥第2 代」、「通血清」、「全家好營養素」、「水噹噹」、「保骨勇」、「顧腎丸」及「養肝寶」等商品及功效，且提供其2 人申設之（00）00000000、（00）00000000、（00）00000000電話號碼與行動電話000000000000號為法律諮詢服務及購買商品服務電話，經通傳會側錄查獲，案經被告審認原告2 人違反廣播電視法第29條之1 規定，乃依同法第45條之2 及裁量基準一、㈢、⒉規定，分別以附表編號1 至5 所示行政處分裁處之，除原告陳淑玲未對被告就其前揭⑶之違章行為以99年5 月10日新廣一字第0990621279號處分書處罰鍰3 千元之行政處分爭執已告確定外，其餘處分則經原告2 人提起訴願後，循序提起本件行政訴訟（按原告訴請撤銷附表編號1 、
3 所示訴願決定及原處分部分，由本院另以裁定駁回）等情，為兩造所不爭執，並有原告戴榮聖戶籍資料、通傳會側錄光碟、非法廣播電臺節目紀錄表及附表所示行政處分暨訴願決定書等件影本在原處分卷可稽，其事實堪予認定。
七、歸納兩造上述之主張與陳述，可知本件主要爭執在於：被告審認原告2 人如附表編號2 、4 、5 所示未經許可擅自製作廣播節目及廣告，並提供未經許可擅自經營無線廣播業者播送之違章行為成立，有無違誤？被告以上開附表編號所示原處分對原告2 人予以裁罰，有無違反刑事優先原則、一行為不二罰原則、誠信原則、比例原則及正當法律程序原則？茲判斷如下：
㈠被告審認原告2 人未經許可擅自製作廣播節目及廣告，提
供未經許可擅自經營無線廣播業者播送之違章行為成立，並無違誤：
⒈查原告陳淑玲於100 年1 月26日所具之行政訴訟起訴狀
內已自陳「原告陳淑玲未經主管機關許可，即雇用另一原告戴榮聖主持節目並於網路上播音，違反規定之行為人為經營、製作者陳淑玲……」、「原告戴榮聖……負責主持節目，並於陳淑玲所策畫、製作之節目中播音……」等語（見該書狀第4 、5 頁），且未對被告就其未領有廣播電視節目供應事業許可證，擅自製作廣播節目於98年12月22日12時至13時在基隆地區FM96.9MHz 播送之違章行為，以99年5 月10日新廣一字第0990621279號處分書科處罰鍰3 千元之行政處分（本院卷第29頁）有所不服而為爭執，是被告依據通傳會側錄光碟、非法廣播電臺節目紀錄表（含節目內容摘要），及節目中提供之現場Call in 電話（00）00000000、服務電話000000000000，其申設人均為原告陳淑玲等情，綜合判斷審認原告陳淑玲有附表編號5 所示之未經許可擅自製作廣播節目及廣告並提供未經許可擅自經營無線廣播業者播送之違章行為，洵非無據。
⒉又依卷附通傳會提供之附表編號2 、4 、5 所示行為時
間及播放頻道之側錄光碟暨非法廣播電臺節目紀錄表所載，原告戴榮聖係與其妻即原告陳淑玲共同主持「勇敢的台灣人」，其2 人於節目中介紹原告戴榮聖（即西瓜國代、少年國代）為國立中興大學法律系法學士，曾擔任前行政院長張俊雄特別助理、民進黨高雄市黨部執行長及第3 屆國大代表，原告陳淑玲（即阿玲）則係國立藝術大學音樂系畢業，擔任過全職音樂老師，該節目由原告戴榮聖探討每日社會關注事件及相關法律問題，並現場免費接受法律諮詢，原告陳淑玲負責台灣歌謠及創作背景介紹，為一具有專業性、公益性、法律性和音樂性的節目（原處分卷㈡第3 、4 頁），可見該節目除原告陳淑玲擅長之音樂歌謠介紹外，並包含法律專業之介紹與諮詢，其節目之策劃、製作顯非由僅具音樂專長之原告陳淑玲1 人所得為之；並參以原告陳淑玲於主持99年1 月18日13時至14時在基隆地區FM96.9MHz 播送之「勇敢的台灣人」節目時，明確表示：「……我們知道國代每天製作這些節目，都用很多心血、準備很多資料，想說每天跟觀眾朋友分享什麼法律條文、用什麼故事讓聽眾朋友暸解，所以每天都在準備，可說是非常用心，甚至在節目中許多聽眾朋友想到有什麼問題想要請教國代，隨時打電話進來，我們國代就可以立刻幫大家解答，所以我們這個節目可以說是屬於公益性、服務性的節目，也可以說是全國獨一無二，用我們的母語台語發音，感謝各位聽眾朋友疼愛、支持我們的國代……」（原處分卷㈡第16頁）。準此，被告依據通傳會提供之上開側錄光碟、非法廣播電臺節目紀錄表，審酌原告戴榮聖與陳淑玲係配偶關係，且提供其申設之電話號碼（00）00000000、（00）00000000做為上開節目及廣告商品販賣與法律諮詢服務電話之用，復與陳淑玲共同主持，並於節目中親自宣播法律諮詢及購買商品等服務電話等情，審認原告戴榮聖非僅單純之節目主持人，而係共同參與本案節目及廣告之策劃、製作，核非無憑，應屬可採。
⒊原告戴榮聖雖主張其係受僱原告陳淑玲獨資經營之娳雅
企業行，擔任法律專員及節目主持人，並無廣播電視法第45條之2 規定之經營、策劃、製作、發行或託播之行為，且製作節目應有器材，被告並未查獲其有任何廣播器材，逕以節目中提供其申設未用而借予陳淑玲使用之電話號碼，即認其有製作節目及廣告之行為，有違不當連結禁止之法理云云，並提出娳雅企業行出具之證明書以資為證。惟查：
⑴原告戴榮聖參與製作本案爭訟之節目乙節，已據同案
原告陳淑玲於主持99年1 月18日13時至14時在基隆地區FM96.9MHz 播送之「勇敢的台灣人」節目中陳明綦詳，並經本院認定如前，原告戴榮聖以其受僱娳雅企業行，僅為受僱人及節目主持人，否認有製作節目及廣告之情，顯係卸責之詞。
⑵實則，原告戴榮聖是否受僱娳雅企業行與其有無本件
違章行為之認定，以及原告戴榮聖家中或辦公室有無廣播器材與其是否參與系爭節目及廣告之策劃、製作，乃屬二事，並無關連，原告戴榮聖以其受僱於娳雅企業行及被告未查獲任何廣播器材，主張其無製作系爭節目及廣告之違章行為，已非有據，其進而指摘被告未進行現場勘查以查明是否有廣播器材，即自行揣測認定事實，違反不當連結禁止原則及行政程序法第36條「對當事人有利及不利事項一律注意」之規定，亦無足取。
⑶況依經濟部商業司商業登記資料查詢結果所示，娳雅
企業行之營業項目為食品什貨及飲料零售（本院卷第
103 頁），經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目及廣告非其所營事業項目，非屬經主管機關許可設立之廣播電視節目供應事業，並無為無線廣播電台或其客戶策劃、製作節目或廣告可言，遑論聘僱員工負責主持廣播節目，且該企業行負責人陳淑玲為原告戴榮聖之妻，2 人關係至為親密，亦難期其立場公正而無偏頗，故娳雅企業行出具證明書證明戴榮聖為其聘僱之員工，負責主持廣播節目，電話號碼0000000000及0000000000為戴榮聖申設租用而借予該行使用，因此衍生之權利義務由該行負責，與戴榮聖無關等語（本院卷第116 頁），尚難採為本案有利於原告戴榮聖之認定。
⑷末查，娳雅企業行係自99年7 月31日起停業，經濟部
商業司商業登記資料查詢結果所載「最近異動日期98年10月8 日」，乃娳雅企業行98年10月6 日申請所在地變更及負責人出資轉讓登記案，經高雄市政府以98年10月8 日高市府經二商字第0980113160號函核准之異動登記，與停業無涉，此觀上開經濟部商業司商業登記資料查詢暨原告所提高雄市政府100 年12月15日高市府四維經商商字第1000198825號函及隨函檢附之娳雅企業行商業登記抄本、商業登記申請書、高雄市政府98年10月8 日高市府經二商字第0980113160號核准函之記載即明（本院卷第103 頁、第117~119 頁），被告以「最近異動日期98年10月8 日」之記載，認娳雅企業行係自98年10月8 日停業，固有所誤，惟此尚不影響原告戴榮聖前揭違章行為成立之認定，原告請求本院向高雄市政府或國稅局查證娳雅企業行停業期間，並無必要。
⒋原告2 人另稱渠等僅係於電腦播音節目中透過網際網路
解釋生活常見法律問題及播放民謠，並無於基隆地區FM
96.9MHz 、高雄地區FM93.5MHz 實際託播，況自99年3月中旬起，因通傳會與電信警察大力掃蕩地下電台經營業者，造成地下電台完全停播，渠等亦受波及，未再主持節目於網路上播送，仍被側錄，可能係地下電台業者自行重播之前節目內容所致等節。經查：
⑴本案違章事實係由通傳會先後4 次分別於基隆地區FM
96.9MHz 頻率、高雄地區FM93.5MHz 頻率側錄原告2人主持之「勇敢的台灣人」節目而查獲，業經詳述如前，原告2 人確有將渠等未經許可擅自製作之廣播節目及廣告提供予未經許可擅自經營無線廣播業者播送之事實，應無疑義，且製播廣播節目及廣告並不以在當地現場或單一媒體通路為唯一製播方式，故縱令原告2 人製作之系爭節目與廣告另有透過網際網路播放，亦無礙前揭事實之認定。另觀諸卷附非法廣播電臺節目紀錄表所載，通傳會側錄之各時段節目及廣告內容完整，並有聽眾Call in 與主持人對談、購買商品，且上開節目為原告2 人共同主持，節目中提供之購買商品服務電話與行動電話復為原告2 人所申設，其廣告利益歸原告2 人所有，依媒體運作常理，衡情應無地下電台業者自行重播節目內容之可能。
⑵又原告戴榮聖以每月1 萬5 千元代價，自97年12月1
日起至99年5 月19日止，提供訴外人陳華隆其錄製之節目播放，而與陳華隆等人共同擅自佔用FM93.5MHz頻道，涉犯電信法第58條第2 項未經核准擅自使用無線電頻率罪嫌，經檢察官聲請簡易判決處刑（本院卷第55頁），業經高雄地院100 年度簡字第792 號刑事簡易判決判處罪刑在案。依該判決事實及理由欄所載，原告戴榮聖並不否認曾製作「勇敢的台灣人」廣播節目，定期於陳華隆未經核准而擅自架設、佔用之FM93.5MHz 無線電頻率播送之事實，證人陳華隆亦於該院調查程序及警詢中證稱原告戴榮聖製播之廣播節目係以每月1 萬5 千元之租金，向其設置之非法電台承租週一至週六20時至22時之時段播放等語綦詳（本院卷第94頁）。原告戴榮聖雖稱其已就上開判決提起上訴，不知判決所寫從何而來云云，惟前揭判決所載乃係依原告戴榮聖之辯詞，以及證人陳華隆於該院之證詞而記載，已據該判決載明在卷，則原告戴榮聖、證人陳華隆曾為前開陳（證）述之事實，至為明確，自不因原告戴榮聖不服上開判決提起上訴而受影響。
⑶承上，原告上開所陳，或與事實不符，或與刑事案件
審理時所言有異，難認可採，原告請求調閱相關網路通聯連線紀錄，證明係地下電台業者自行重播之前節目，亦無必要，爰不予調查。
㈡被告依法對原告2 人裁罰，並無原告所指違反刑罰優先原
則、一行為不二罰原則、誠信原則、比例原則及正當法律程序原則之情事：
1.按行政罰法第26條規定：「（第1 項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2 項）前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」依上開規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，應依刑事法律處罰之，此時由司法機關享有優先管轄權，行政機關僅於刑事處罰已不可能，亦即檢察官為不起訴處分，或法院為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定時，始重行獲得裁處權限，得依違反行政法上義務規定裁處之，此即所謂刑事優先及一行為不二罰之原則。又上開原則之適用，以同一行為人所為之一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定為前提，如行為人不同，刑事罰與行政罰之處罰對象既屬有異，即無行政罰法第26條之適用，亦無所謂刑事優先可言，自屬當然。
2.查原告主張被告對渠等所為處分違反刑罰優先原則、一行為不二罰原則，無非係以同一行為業經高雄市政府衛生局予以裁處、高雄地院以100 年度簡字第792 號刑事簡易判決判處罪刑在案為據，然原告上開指摘並不可採，理由如下：
⑴前開刑事簡易判決係就原告戴榮聖與陳華隆等人共同
擅自佔用FM93.5MHz 頻道，涉犯電信法第58條第2 項未經核准擅自使用無線電頻率罪嫌而為判決，其被告即犯罪主體為戴榮聖等人，原告陳淑玲不在其內，原告陳淑玲既未受刑事訴追與處罰，被告就本件違章行為對原告陳淑玲予以裁處，自無違反刑事優先原則可言。原告戴榮聖雖為上開刑事案件之被告並受刑事處罰，但該判決係針對其與陳華隆等人共同觸犯電信法第58條第2 項「未經核准擅自使用無線電頻率」之行為予以制裁而為處罰，與本件被告係就其違反廣播電視法第29條之1 規定，未經許可領有被告核發之廣播電視節目供應事業許可證，擅自製作廣播節目及廣告並提供給未經許可擅自經營無線廣播業者播送之違反行政法義務之行為課處行政罰，核屬二事，蓋前者在處罰其擅自使用無線電頻率之行為，後者在處罰其未經許可擅自製作並託播廣播電視節目及廣告之行為，上開二行為態樣既不相同，自不生一行為二罰之問題，亦無刑事優先原則之適用。原告所引司法院釋字第
503 號、第604 號解釋，係分別就逃漏稅捐之行為同時符合行為罰與漏稅罰之處罰要件時不得重複處罰，以及道路交通管理處罰條例第85條之1 規定並無牴觸法治國家一行為不二罰之原則而為解釋，與本案情形有間，自無從適用。
⑵高雄市政府衛生局99年5 月19日高市衛食字第099002
3759號、99年7 月16日高市衛食字第0990034331號行政裁處書，分別對原告戴榮聖、娳雅企業行即原告陳淑玲裁處罰鍰6 萬元及4 萬元，係就原告戴榮聖於98年12月22日12時至13時、99年1 月18日13時至14時、99年3 月3 日13時49分至13時52分，分別於基隆地區FM96.9MHz 、高雄地區FM93.5MHz 非法廣播電台播送食品廣告，以及娳雅企業行於99年5 月4 日20時至21時在高雄地區FM93 .5MHz播送「金閃閃（金澀澀）第
2 代」等食品廣告，涉及誇大不實，違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，依同法第32條第1 項規定所為之處分，有前揭裁處書2 份在卷可考（本院卷第25~28 頁），與本件被告以原告2 人違反廣播電視法第29條之1 規定，依同法第45條之2 規定，以附表所示原處分對原告2 人分別課處罰鍰，二者無論係構成要件、處罰目的均不同，核屬違反數個行政法上義務之行為，依行政罰法第25條規定，本應分別處罰，被告依法裁處，並無原告所指違反一行為不二罰原則之情事。
⒊又本件被告係就原告2 人未經許可共同製作節目及廣告
，並提供給未經許可擅自經營無線廣播業者於附表所示
4 個不同日期、時段及頻率播送，多次違反廣播電視法第29條之1 之行為予以裁處，並依行政罰法第14條第1項規定分別對原告2 人處罰等情，已據被告辯明在卷；並參以原告2 人製作之節目與廣告係分別於不同日期、時段及頻率播送，並非毫無間斷連續在同一頻率持續播送，且通傳會側錄之各次節目與廣告內容亦非完全相同，故被告就原告2 人各次違章行為分別處罰，並無違誤。原告主張渠等每日播音製作節目之行為應視為「繼續性一行為」、「法律上一行為」，應受「一行為不二罰」原則的規制云云，核屬原告個人主觀之法律見解，委無可採。再被告係就原告2 人多次違反廣播電視法第29條之1 之行為，按其行為之個數予以裁處，非屬通知限期改善後未改善而按日連續處罰之秩序罰，原告主張廣播電視法就本案行為尚乏連續處罰之規定，被告逕就渠等行為連續處罰，且未先要求限期改善並給與合理改善期間，即追溯處罰，違反誠信原則、比例原則暨司法院釋字第443 、313 、394 、402 、612 號解釋揭示之授權明確性及處罰法定原則云云，顯有誤會，亦無足取。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，附表編號2 、4 、5所示原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233 條第1 項、第104 條、民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 張正清