臺北高等行政法院判決
100年度簡字第367號原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 謝仕榮（董事長）訴訟代理人 李師榮 律師
張炳煌 律師蔡嘉政 律師被 告 勞工保險局代 表 人 陳益民（總經理）上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年4 月1 日勞訴字第0990026519號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序說明：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告係適用勞動基準法之事業單位，其業務人員顏名標等人陸續向被告聲明改選勞工退休金新制，並請被告依法要求原告為改選新制之業務人員提繳退休金。案經被告審查，以原告之業務人員（不分職位層級）業經臺北市政府99年2 月2日府授勞二字第09930820500 號函（下稱臺北市政府99年2月2 日函）及臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函（下稱勞工局99年2 月12日函）認定與原告為僱傭關係，被告遂分別以99年3 月1 日保退二字第09910047890 號函及99年3 月12日保退二字第09960027011 號函限期原告於99年4 月1 日前備函並填寫「勞工退休金提繳申報表」申報提繳勞工退休金，惟原告逾限仍未辦理，被告乃以原告違反勞工退休金條例第9 條，依同條例第49條規定，以99年4 月2 日保退二字第09960036970 號函裁處原告10萬元罰鍰，其後並依同法第49條規定按月連續處罰至改正為止，而分別於99年5 月3 日、6 月4 日、7 月6 日、8 月4 日、9 月3 日及10月5 日對原告處分在案。嗣因部分業務員撤回原提出之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，被告認除上開撤回者外，其餘顏名標等2,663 人，原告仍依法應為渠等申報提繳勞工退休金，惟原告未據改善，遂以原告違反勞工退休金條例第9 條，依同條例第49條規定，以99年11月3 日保退二字第09960145160 號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰10萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠本案件影響所及非僅攸關保險業界之營運發展，且在此保
險業日益艱鉅之經營環境下，亦將影響整體保險業之就業環境及其退場機制：
⒈本件爭議並非僅限於原告與其保險業務員間勞工退休金
提撥之爭議，其影響所及將涵蓋整個保險業之營運/ 存續/ 保險業務員就業及退場等問題，先予敘明。
⒉倘若本件被告及訴願機關之主張有理由，即原告與採行
招攬佣金制之業務員間之契約關係屬僱傭關係，則其後果將係業務員日後不再以工作成果計酬，加上渠等無固定之工作時間及地點，渠等作業方式亦不受公司之監督，如此將造成業務員不須招攬業務每天在家，即可按月向保險公司請求訴願機關所定之最低工資，不勞而獲；而對於業與保險公司終止承攬關係之業務員，可以想見在不久之將來，渠等亦將向保險公司請求資遣費（如原告之臺北地方法院99年度勞訴字第52號案件即是，參原證10），如此對整體產業之實務運作，勢必將造成重大衝擊，亦將造成司法資源之浪費。
⒊復以，倘採行招攬佣金制之業務員，亦要求須與採底薪
制業務員同視，即迫使保險業需負擔渠等之底薪、勞 /健保/ 勞工退休金/ 資遣費等額外負擔，則保險業因此原所無需負擔之額外龐大經營成本，加上主管機關朝令夕改及其顯與法院判決背道而馳之見解（詳後述）等讓業界無所適從之經營風險等因素，保險業勢必將縮減其業務不再增員，或因此決定退場，進而影響整體保險業之就業機會及環境。近年來外國保險業者每每因國內市場經營困難而出售或退出臺灣之經營，上開訴願機關或勞動主管機關之看法，更會雪上加霜。再者，該退場機制得否順利，又將受限於前開保險業與其業務員間之基礎法律關係。蓋於保險業選擇退場之際，可以想見採招攬佣金制之業務員又將再度主張渠等與保險業間之契約關係為僱傭關係，並進而提出保險業於退場前，須與渠等結清年資等於法無據之要求。故在此保險業日益艱鉅之經營環境下，本件爭議非僅係原告依法有無為業務員提撥退休金之問題，其影響所及將擴及整個保險業之就業環境/ 永續經營及其日後退場得否順利等問題。
㈡被告於個案法律適用錯誤，明顯違反依法行政原則，顯以
行政權侵害人民私法自治及締約自由：按法律保留原則、依法行政原則為憲法位階之基本原則。其核心精神即係以權力分立之方式，限制行政權過度侵害人民權利，故要求行政主體須於法律有明文且具體授權之情況下，始得限制、干涉人民之基本權利。又契約當事人約定何種法律關係，屬私法自治及契約自由之範疇，自屬受憲法保障之人民基本權利。本案契約當事人之法律關係既非僱傭關係，被告何以得依據勞工退休金條例對原告處以裁罰，此不僅有個案法律適用之錯誤，亦有違依法行政原則，違憲侵害人民基本權利。
㈢被告未依行政程序法及勞工退休金條例認定事實及適用法律，其所為之原處分顯有重大明顯瑕疵：
⒈被告僅以勞工局99年2 月12日函作為事實認定之基礎而
未調查其他相關證據，顯有應調查而未調查證據之瑕疵：本件保險業務員是否有勞工退休金條例之適用，及原告有無必要依前開條例為保險業務員提撥勞工退休金，端視原告與保險業務員間是否存在僱傭關係，而為釐清兩者間是否具有此僱傭關係，被告本即有自為調查之義務。由於原告與業務員間是否存在僱傭關係乙節，業經臺灣高等法院及臺北地方法院作成諸多判決明確指出，原告與業務員間之私法法律關係為委任/ 承攬關係而非僱傭關係。按私法法律關係之認定應以民事法院之判決為依歸，被告捨此業已存在之證據不為調查，竟僅以勞工局之回函為認定事實之基礎，其調查證據、認定事實之程序，顯然有違行政程序法第43條規定。不寧惟是，按私法法律關係係由當事人以自主意思形成，被告從未依行政程序法規定，向原告要求提供任何相關文書資料，亦未通知原告就系爭私法法律關係陳述意見，俾以調查當事人就係爭私法法律關係之真意為何。尤有甚者，勞工局之於原告及業務員係處於第三人之地位，勞工局回函對於系爭私法法律關係之認定悖於原告之真意及認知時，被告竟未給予原告對其相反認定有所陳述意見之機會。勞工局並非系爭私法法律關係之當事人，如何知悉當事人之真意，此其一；勞工局之回函並非民事法院之判決，如何能作為私法法律關係終局且有拘束力之認定，此其二。換言之，勞工局之回函於本案根本屬無關聯且無必要之證據調查方法，被告捨民事法院判決及當事人真意於不顧，被告逕以勞工局回函作為事實認定之基礎而未調查前揭相關證據，顯有應調查而未調查證據之瑕疵。準此，由於勞工局回函根本不得作為認定事實之基礎，被告實質上與未依職權調查證據即作成原處分無異，非但有未依法認定事實之程序瑕疵，更有在具體事實未臻明確前即做成裁量之「濫用裁量」瑕疵。
⒉退萬步言，勞工局亦為行政機關，即令其對系爭私法法
律關係欲表示意見，亦須遵守行政程序法第43條規定，否則其所為之表示即罹有認定事實之瑕疵。然前開勞工局之回函，僅有原告與保險業務員間存在僱傭關係之結論，對於雙方間何以具有僱傭關係之事實及理由，均付諸闕如。蓋勞工局亦疏未注意臺灣高等法院及臺北地方法院業已就原告與業務員間之私法法律關係作成諸多判決，肯認雙方係屬委任/ 承攬關係，勞工局對於民事法院判決之存在不得諉為不知。此外，勞工局就系爭私法法律關係亦毫不尊重當事人之真意，其與被告均未向原告要求提供任何相關文書資料，亦未通知原告就系爭私法法律關係陳述意見，逕以毫不相關且無事證基礎之理由，認定原告與業務員間之私法法律關係為僱傭關係。由此可見，勞工局就「已存在且應調查」之證據未予調查，已違反行政程序法第43條，被告身為法律明定之專責主管機關，其未具體指摘勞工局認定事實過程之採證瑕疵，竟毫無保留地接受勞工局之調查結果，則被告以此薄弱之「證據」即遽對原告為此處分，益徵原處分之作成確屬違反上開行政程序法之規定甚明。
⒊被告於調查程序中，未注意有利原告之事項：行政程序
法第36條明定行政機關負有「職權調查義務」及「客觀調查義務」。蓋行政機關對於所掌行政事務本即可發動公權力，對於相關事證進行調查，俾得作成合法妥適之決定。本件被告自74年間做成原證3 函釋時即明知且認定原告與其保險業務員間法律為委任/ 承攬關係，且目前已有諸多法院實務判決亦確認原告與其保險業務員間係委任/ 承攬關係，而非僱傭關係，並於相關判決理由中論述綦詳。甚者，在原告與其業務員間相關爭議個案中，臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院歷來民事判決均持一貫之見解，認定二者間契約性質係委任/ 承攬關係，而非僱傭關係。既然原告與其業務員間之法律關係性質業經被告先前74年函釋，及由民事法院依嚴謹之證據調查及言詞辯論程序作成判決，被告理應依禁反言原則受其函釋及前開民事法院判決所認定私法關係之拘束。再者，我國係採公私法二元審判體系，因此雇主與受僱人間之私法關係若有所爭執時，自當以民事法院依民法等私法法律規定所為之裁判為終局認定之，其他機關（包含行政機關及行政法院在內）均應尊重民事法院之審判權並受民事法院就私法關係所為裁判之拘束（參行政訴訟法第177 條第1 項規定），且歷次法院在有關判決中亦有明示（原證8 至11臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第7 號、99年度勞訴字第26號、第52號、第202 號判決）。詎被告竟恣意變更其先前函釋見解及捨棄法院確定判決結果不採，而採納勞工局違反行政程序法第43條規定之不具事實及理由且逾越權限之覆函，實令人費解。尤有甚者，前開臺灣高等法院及台北地方法院諸多有利於原告之判決結果及判決理由，雖經原告於訴願程序中一再指明，被告仍置若罔聞，其違反行政程序法第36條規定，堪可認定。
⒋被告違背憲法上「轉委任授權禁止原則」，原處分確有重大明顯瑕疵，依行政程序法第111 條規定應為無效：
依勞工退休金條例第5 條規定意旨，行政院勞工委員會（下稱勞委會）既已將勞工退休金之罰鍰處分委由被告辦理，被告本應就原告與其保險業務人員間是否具備僱傭關係之原處分之前提事實進行認定。因此，除非法律另有規定外，否則被告並不得捨其依法調查證據之義務，而由勞工局越俎代庖。而綜觀退休金條例之規定，並未有被告得將裁罰基礎之前提事實委由他機關進行事實認定之規定。被告依退休金條例之規定，本應依其職權，就原告及其保險業務人員間，是否屬勞基法定義之雇主與勞工之身分之原處分前提事實，依法調查證據並認定之。顯見，勞工退休金條例中已明文規定被告為唯一有權基於該條例做成相關行政處分之機關，是基於有權即有責之法理，被告對於是否做成相關行政處分，自需基於其調查證據之結果以為決定。然則，被告對於其對原告所作成之原處分，既「自認」係直接採取勞工局前述回函之違法見解所做成，依據大法官釋字第524 號解釋所揭櫫之「轉委任授權禁止原則」（原證12），被告為唯一有權機關，於欠缺勞工退休金條例明文授權下，被告自不得將其專有權限，轉委任由勞工局代勞，否則即應受違憲之非難。準此，依行政程序法第111 條第6款規定意旨，勞工局所為之回函因違背憲法之「轉委任禁止原則」及勞工退休金條例所定之專屬權限規定，其回函應認為無效。
⒌又被告曾於訴願答辯程序中，將同屬其權責之「調查」
及「處分」兩者截然劃分，顯已違反退休金條例第5 條勞工退休金之罰鍰處分及強制執行業務，由中央主管機關委任被告辦理之立法意旨。蓋依行政程序法第15條第
1 項規定意旨，委任機關依法規將其權限委由所屬下級機關執行後，受任機關就該等委任事項即為該管行政機關，其於該等委任事項範圍內，有權亦有義務自行調查、決定及執行之責。另一方面，委任機關就委任事項僅對受任機關為合法性及妥當性監督，除依法規規定將該等委任權限收回外，自無再行介入就委任事項自為調查、決定及執行之理。否則將產生疊床架屋、權責不明之現象。準此，勞委會既已依退休金條例第5 條將勞工退休金之罰鍰處分委由被告辦理，被告就此罰鍰處分即為權責主管機關，自應就罰鍰處分之基礎事實及構成要件是否具備，依行政程序法第36條規定自行依職權調查，斷無將其法定職權推諉予勞工局之理。準此，被告對於本件原告應否為業務員提繳退休金之爭議，本應盡其職權調查義務，就相關事實關係及規範基礎為適當妥善之釐清，方得以此調查所得為基礎而為適法之處分。惟查，本件被告竟自廢調查權限，不願對系爭爭議之當事人究竟屬於何種法律關係進行事證之調查，僅單純發函予勞工局，由另一行政機關越俎代庖就系爭爭議法律關係進行調查。此種透過另一行政機關代勞之「間接調查」不僅於行政實務上極其罕見，實際上亦意謂著被告之行政怠惰，併此指明。
⒍末查，被告應明瞭，原告與其保險業務員間契約性質之
定性若有爭議，包括其本身等其他勞工主管機關均無認定之權限，最終仍均須回歸司法解決。被告捨法院確定判決不採，所為之行政處分之合法性即有疑義。為此，原告業已向勞工局陳情（原證13），祈請其能尊重司法判決，俾民事法院已有通說見解之爭議莫因此治絲益棼，併予敘明。
㈣被告援引勞工局於本案之相關函釋作為處罰原告之依據，業已違反最高行政法院所揭櫫之權力分立原則：
⒈依行政訴訟法第12條、第177 條第1 項、最高行政法院
32年判字第18號、29年判字第13號判例（原證24）、智慧財產法院97年度行專訴字第48號判決（原證25）意旨，基於司法二元化制度及權力分立原則，同一基礎事實所衍生之民、刑事及行政訴訟，應分由普通法院及行政法院審理。若行政訴訟案件審理之基礎事實繫於普通法院基礎事實之認定者，則行政法院應停止審理程序，反之亦然，俾避免不同法院裁判結果相互牴觸之情形發生。行政法院與普通法院就涉公法及私法前提事實之認定，尚且需彼此尊重，並以停止訴訟之機制，以防歧異判決產生，則行政官署，更依前開最高行政法院之判例，就應屬民庭法院認定之前提事實不得自為或反於民庭法院之認定，自不待言。
⒉準此，本件原告業已提出諸多民事法院判決（含確定判
決），敘明原告與其保險業務員間並不具僱傭關係。詎被告竟捨前開法院確定判決，執意採納勞工局未經言詞辯論及證據調查程序之結論而裁罰原告，其對原告所為之裁罰處分業已違反最高行政法院判例所揭櫫之權力分立之原則，屬違法行政處分，洵堪認定。
㈤被告違反行政程序法第39條及第102 條，未給予當事人陳
述意見之機會，侵害原告受憲法保障之法律聽審權：行政程序法第39、102 條之規定為行政程序法中最重要之「陳述意見」權利。陳述意見不僅是正當法律程序中極為重要之一環，其意義更在於陳述意見所連結者，乃當事人受憲法保障之法律聽審權。從而，行政機關作成此類不利於人民之行政處分前，若未給予當事人陳述意見之機會，不僅違反正當法律程序原則，亦已侵害人民受憲法保障之法律聽審權。被告於作成系爭裁罰處分前，完全未給予原告任何陳述意見之機會，致使原告之權利因此受有損害，被告不僅違反前揭條文所體現之正當法律程序原則，並同時侵犯原告受憲法保障之權利。系爭行政處分除應評價為違法外，更應受到違憲之非難。
㈥被告違反禁反言原則：
⒈被告命原告須為其保險業務員提撥勞工退休金之名單所
列之保險業務員，均屬無底薪且係以業績多寡支領報酬，依被告74年1 月22日即以勞（承）字第008278號函（原證3 ）函釋意旨，應屬承攬契約關係而非僱傭關係，原告依法自無須為渠等提撥勞工退休金。勞工保險條例第6 條自74年迄今幾未曾修正（77年間雖有修正，但僅是將適用勞工年齡從14歲提高為15歲），詎被告於20餘年後，在法規與事實基礎均無變更情況下（原告之保險業務人員仍係無底薪而按業績多寡支領報酬），突然恣意變更其明文函釋之見解並進而裁罰原告，固然嚴重影響原告權益而違反「禁反言」此一般法律原則，至為灼然。
⒉其次，於94年勞工退休金條例公佈之際，雖有部分業務
員對應否提撥勞工退休金乙事有所爭議，當時被告曾積極介入協調並為行政指導，故被告明知各方最終之共識為原告與其絕大多數業務人員間之法律關係為委任/ 承攬關係。蓋原告與當時之南山產業工會於94年12月28日簽署共同聲明，南山產業工會認同原告現行承攬及委任制度，且公會停止一切抗爭行動，並於95年1 月15日前撤回勞保局新制聲明書，且不再以書面向被告聲明適用勞退新制（原證4 ）。
⒊嗣原告承被告之指示，向其呈報相關業務員之分類及相
關處理情形。亦即原告之業務人員與原告之法律關係可分為3 類：⑴業務人員已簽回意願徵詢表，表明其維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向被告聲明適用勞退新制者計11,964名；⑵未簽回意願徵詢表，另向被告聲明適用勞退新制，但願意藉由南山人壽產業工會所製發之文件表達其決定維持現有承攬及委任合約制度者計163 名；⑶非屬前2 類人員且已向被告聲明適用勞退新制者計9 名。原告對於前2 類業務員並無為其提撥或給付退休金之問題，至於第3 類人員，最後因渠等自行評估若將原先之委任/ 承攬關係，轉為一般僱傭關係，則有關其工作方式及獎金之計算方式等將與委任/ 承攬人員迥異，對渠等反而不利而未予採納。被告本於原告前開處理方式，遂於95年2 月15日以保退一字第09510011020 號函（原證14）覆原告表示：「鑒於貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。」由前開簡短回顧得悉，被告對於系爭僱傭關係存否之爭議知之甚詳，且當初其亦無法解決原告與其保險業務員間契約關係之爭議，始以行政指導之方式居中協調。被告對於原告及其業務代表所達成之共識，即原告並無為其提繳退休金之義務早有認知，事實上若謂該等共識係由被告所主導產生者，亦不為過。
⒋況於94年及95年有關原告是否須為其保險業務人員提撥
勞工退休金發生爭議期間，實肇因於部分保險業務人員就雙方間契約性質認知有誤，故由被告以行政指導方式介入處理，使雙方就契約性質歸屬問題，以當事人確認其締約真意方式決定之。再者，適用法律前所應認定之事實，應以當事人間契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨棄當事人之特別約定，而比附援引適用他法律，此有最高法院92年台上字第2374號判決要旨可資參照。
揆諸前開判決要旨，實為當事人間之私法自治、契約自由原則法院應予尊重之最佳體現。因此，被告既已知悉原告與其保險業務人員間契約關係性質，雙方業以合意之方式確認或約定係屬委任/ 承攬關係，並達成原告無須為渠等提撥勞工退休金之共識，足見被告對於原告與業務員間之法律關係為委任/ 承攬關係此一契約約定之具體內容知之甚詳。被告對於此一基礎法律關係既明確知悉，被告本即應予以尊重，不得捨此當事人意思自主不採，而另為其他之判斷。蓋此時原告與其業務人員間之私法法律關係已臻明確，被告於認定事實適用法律之際，當以此為前提而無所謂「判斷餘地」或「裁量」存在。即令原本有之，由於當事人真意業經確認，且對於私法法律關係握有最終認定權限之民事法院亦一再肯認原告與業務人員之私法法律關係為委任/ 承攬關係，此時被告即便有裁量權亦因此而「縮減至零」不得另為相反之認定；被告故意忽略原告與業務員間之基礎法律關係，僅憑片面之詞，即對原告做成包括原處分在內之數次裁罰處分（被告目前仍以每個月核發3 次裁處書之方式，持續對原告為違法處分中，被告迄今已對原告為34次違法行政處分，針對前開違法行政處分其中33次違法行政處分，原告已分別依法向勞委會提起訴願。因此，不排除日後被告所為之所有違法行政處分原告均有向鈞院分別提起撤銷訴訟之必要），被告顯然有做成處分不依證據所認定之事實之適用法規不當，及有做成處分不備理由之瑕疵。
⒌按理，被告當年既然參與並指導上述共識之形成，其自
身亦應受到該共識之拘束。蓋行政機關應受到自身先前所為行政行為之拘束，如無正當理由恣意為相互矛盾之行為時，便有違「禁反言原則」。就此次爭議而言，被告就該等反悔之業務人員應為如下之處理：⑴若為第1類人員，被告根本不應理會，蓋保險業務員與原告之關係為委任/ 承攬關係；⑵若為第2 類人員，則代表該類人員於達成無須為其提撥勞工退休金之共識後，如今反悔，就該類保險業務員，被告須就雙方間存在者究為委任/ 承攬關係應委由司法機關判斷，俾決定是否有勞工退休金條例之適用；⑶最後就新進人員部份，被告亦應比照第2 類人員之方式辦理。被告幡然改變其維持20餘年之原告與其保險業務員間之關係為承攬關係而非僱傭關係之見解，非僅違反禁反言原則，甚且更侵害原告之信賴利益。又本件被告於94年間介入行政指導後，理應遵循當初之共識，即區分保險業務員之類別，作為其行政行為之指導方針。詎被告卻又捨此不為，僅以單方行政處分之方式命原告應為所有保險業務員提撥勞工退休金。本件被告先係不備理由地恣意變更其既有見解，嗣後又一舉推翻其於95年間所主導形成之共識，顯有違法之虞。準此，被告於事實關係及規範基礎均未改變之情況下，強令原告應限期為業務人員提繳退休金，遑論其未說明其有何正當理由可背棄其先前參與形成之三方共識，其行為顯然已違反禁反言原則。
㈦被告違反信賴保護原則：
⒈依行政程序法第8 條大法官會議釋字第525 號理由書意
旨，被告於74年間曾明確函釋，原告與其保險業務人員間之關係，為承攬關係而非僱傭關係，並因此要求原告需立即為業已投保勞工保險之保險業務員申請退保，俾符合法制（原證3 ），則原告依勞工退休金條例亦不須為保險業務員提撥勞工退休金，自不待言。原告20餘年來均遵循被告前開函釋辦理相關事務，並據此編列營業費用預算與決算，計算營業成本與費用、營業損益與股東權益，亦即原告對於被告前開函示業已產生合理之信賴。詎被告竟在無正當理由及悖於目前司法實務見解之情形下，恣意變更其對原告之指示及一舉推翻原告、被告及保險業務員間業已存續超過20年之法秩序，核被告之前開不當行止，已使原告對於存續之法律秩序信賴落空，且使原告在無預期之情況下，負擔新的不利益，業已違反信賴保護原則，洵堪認定。
⒉又本件被告參與形成3 方共識在前，卻於缺乏正當理由
之情形下，恣意違背該等共識，逕自以勞工局之片面認定，主張原告與部分業務人員間之法律關係為僱傭關係。被告違背自身之認知，背棄3 方當事人原本協調一致之共識立場，並進而迫使原告為法律上無義務之事，其行為顯非以誠實信用之方法為之，違反行政程序法第8條之規定堪以認定。
⒊再者，自3 方共識形成以來，原告及大多數之業務員均
遵守此一共識，該共識之核心（即委任/ 承攬制度）業已和諧運作多年，原告及大多數業務人員均已對其產生正當合理之信賴。蓋此一共識係在被告積極運作下始達成合致，因有公權力機關之參與，原告及大多數業務員均樂於遵守，並正當合理信賴該共識業已成為彼此關係之圭臬。無奈如今被告竟帶頭違反此一共識，其恣意變更立場並對原告違法開罰之行為，不但已侵害原告正當合理之信賴利益，事實上對於絕大多數遵守同一共識之業務員而言，渠等之信賴利益亦同受侵害。
⒋最重要者，乃當年原告與其業務人員間契約屬性爭議曾
引起社會及保戶之廣泛關切，在被告介入為行政指導形成上述共識後，認為原告在公司資產負債表上已不存在為業務人員提撥勞退金之義務（負債），迺被告竟屈從違背共識業務人員之壓力，其行政行為實已侵害善意信賴上述共識而願意繼續投保或新投保保戶之信賴利益，原告業已誠摰善意地提醒被告，其或有因此面臨保戶提出國家賠償請求之風險。惟被告卻仍甘冒侵害大多數人（尤其是保戶）信賴利益之風險，維護少部分業務人員之不當利益，業已違反行政程序法第8 條所揭櫫之信賴保護原則。
⒌此外，依前揭3 方共識，被告明知原告對於絕大多數之
業務人員並無提繳退休金之義務或於雙方關係未臻明確前，原告無為業務人員提繳退休金之義務，卻仍執意限期要求原告行此無義務之事，甚至不惜濫用公權力對原告罰鍰，若原告不遵守此一違法處分，將遭受被告連續開罰。然原告確無法律上之義務提繳此筆鉅額退休金，倘若被告仍固執於其違法行為，強迫原告提繳者，原告將無故蒙受鉅額損失，又被告違法對原告開罰乙節，經媒體報導後，已對原告數十年來苦心經營之商譽造成難以回復之損害。被告該違法之行政處分，不僅對原告，甚至將對整個保險業界，產生重大之衝擊及損害。
㈧被告違反比例原則：行政程序法第7 條規定為比例原則於行政程序上之體現，比例原則又可分為三個派生原則即：
適合性原則、最小侵害性原則及損益平衡原則（或狹義比例原則）。有關比例原則早經司法院大法官多號解釋認定屬於我國憲法位階之原則，因此行政行為違反比例原則時，不僅應評價為違法，更應評價為違憲。而本件被告所為之行政處分，恐無法通過比例原則之檢驗：
⒈適合性原則－按行政行為所採取之方法應有助於目的之
達成：被告裁罰原告10萬元，其目的無非係促使原告為其業務人員提撥退休金。惟此一目的本身是否適法已有爭議，蓋如前所述，原告與業務人員間係屬委任/ 承攬關係並非僱傭關係，依法並無提撥退休金之義務。再者，被告對於人民間之權利義務關係無如法院般有權為終局之認定，而目前法院判解均肯認原告與其業務員間之關係為委任/ 承攬關係，而非僱傭關係。被告視之藐藐，其對於人民間權利義務關係之認定，業已到達恣意妄為之地步。被告不僅不尊重法院裁判之認定，對其自身曾參與形成之3 方共識，亦棄之不顧，逕自採信勞工局之片面主張，對原告違法開罰。姑不論其行政目的之適法性已有爭議，系爭行政處分，不僅無助於法律關係之釐清，反而治絲益棼，使法律關係益加複雜化，業已違反「適合性原則」。
⒉最小侵害性原則－行政行為有多種同樣能達成目的之方
法時，應選擇對人民權益損害最少者：被告曾於94年及95年間多次召開會議，就僱傭關係之爭議，居間協調原告與當時之南山產業工會，並多次以行政指導手段，促成3 方共識之產生。因此，於事實關係及規範基礎均未發生變化之情況下，有部分業務人員片面背棄此一共識，要求原告為其提繳退休金，被告本於其對契約屬性爭議及解決之來龍去脈之認知，理應有能力再次透過行政指導之方式，使此爭議事件儘快圓滿落幕被告竟捨此不為，恣意選用侵害較大之罰鍰手段，足證該行政處分亦不符合最小侵害原則。
⒊損益平衡原則－原處分所增進者乃少數業務人員之不當
利益，惟卻損害多數人（尤其是保戶）之利益，其所造成之損害與所欲增進之利益顯不相當，即本件被告之行政處分，亦無法通過損益平衡原則之檢驗：
⑴原告、保險業務員及被告經行政指導所獲致3 方共識
業已和諧運作多年，顯示其為3 方當事人創造了最大利益。惜部分業務員不顧多數人及保戶利益，執意透過被告迫使原告為其提繳退休金，被告不察在先；甚更強加原告無法律義務之作為，業已造成原告權利及商譽受損；又本件被告身為廣義之勞工行政機關，於認事用法之際若有偏頗於保險業務員之情形或可理解，惟被告殊不知其些微之偏頗認定，均足使原告甚至保險業界遭致劇烈動盪及無法彌補之損害。
⑵又本件被告亦未意識到該等退休金之提繳若非屬該等
業務員依法可享有之權利者，則其實際上是在協助該等業務員取得不當利益。況本件被告就原告與其業務員間契約關係之定性複雜知之甚詳（倘非如此當年被告即無須主持會議透過協商指導方式解決）。被告就其本身無法認定，甚或無法處理之爭議逕為行政處分，顯已無法通過損益平衡原則之檢驗。
㈨被告違反正當法律程序原則：
⒈正當法律程序原則不僅係行政程序法根本精神，亦是憲
法位階之法律原則。被告認定事實程序有重大瑕疵業已說明如上，其未給予原告陳述意見之機會，不僅侵害原告受憲法保障之程序權，亦同時違反行政程序法第9 條規定所揭櫫之正當法律程序原則。
⒉本件原告業已就有利於己之情形詳述如上，包含截至目
前為止，所有法院判解均肯認原告與其業務員間之法律關係為委任/ 承攬關係並非僱傭關係；再者，被告亦曾積極行使行政指導促成3 方共識之形成，其明知大多數之業務人員均選擇委任/ 承攬關係且原告對於渠等並無提繳退休金之義務。被告對於諸多有利於原告之事證均置若罔聞，其若非故意視而不見，便屬出於重大過失而疏漏。蓋法院裁判係屬公眾可輕易透過網路取得之公共資訊，被告身為國家公務體系之一環，對於原告與其保險業務員間係屬委任/ 承攬關係，而非僱傭關係，為法院確定之見解乙節，不可諉為不知。至於3 方共識乙節，被告更屬當事人之一方，自當注意及此。被告忽視有利於原告之情形，輕率地對原告做成違法違憲之處分，不僅違反行政程序法第9 條規定，亦已違反正當法律程序原則。
㈩被告對於其他保險公司類似之案例未為相同之處理，似有違平等原則：
⒈參以大法官會議釋字第593 號解釋理由書第三段意旨，
行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法亦定有明文。是平等原則既為憲法上之重要法律原則，國家各部門行使職權時即應遵守。行政程序法第6 條所為規定，即係呼應此憲法上重要法律原則。故行政機關為行政行為時，對於其所認屬同類之事項，應為相同之處理，且其所處理之事項若屬法律上有作為義務時，即不應不附理由對不同人，為不同處理，否則即與憲法上之平等原則及行政程序法之規定有違。
⒉被告雖在歷次裁罰書及訴願補充理由狀中一再爰引臺北
市政府勞工局於99年2 月2 日、2 月12日分別以府授勞二字第09930820500 號、北市勞二字第09910535600 號函文件，認定原告與其業務員間之法律關係，不分業務員層級，均屬僱傭關係云云，而作為歷次裁處原告之理由。如果此項見解可採（假設語氣），何以在已發生之其他外商保險公司將其業務或股權出售予其他國內保險公司之際，均未見被告或臺北市政府勞工局對於其他保險公司為相同之要求及處理。亦即，若保險公司無法透過「私法自治」及「契約自由」原則之方式，以契約約定與業務員間之法律關係，而任憑被告忽略「私法自治」及「契約自由」原則，藐視民事法院判決，恣意違法認定保險公司與業務員間之法律關係，並進而違法要求保險公司提撥退休金，並且企圖藉由一而再、再而三連續裁罰逼迫原告就範。然則，在歷次國內保險公司購併案中，似未見臺北市政府勞工局及被告為「相同之處理」。若臺北市政府與被告此項法律見解為可採（假設語氣），其等是否具有法律上之作為義務，對於此類相同之事項均應為相同之處理、對於已經過保險主管機關「接管」之保險公司，臺北市政府與被告是否更應以此為表率，要求此類公司之買家或保險安定基金為此類公司之業務員提撥勞工退休金。
⒊若臺北市政府與被告未在上開案件中為此類要求，唯一
可能之解釋即為，保險公司仍可透過「私法自治」及「契約自由」原則之方式，以契約約定與業務員間之法律關係。若是，則保險公司與保險業務員間之法律關係，並非如臺北市政府與被告在歷次裁罰原告之案件中所採取之見解。
原告與其保險業務員間之關係為委任/ 承攬關係為法院業
已確定之見解，行政機關應予尊重且不得為相反認定：私人間之權利義務關係有所爭執時，應由當事人向民事法院提起訴訟，由民事法院就有爭執之權利義務關係為終局之判斷，被告或其他行政機關（例如勞工局）並應以之為其行政行為之基礎，不得越俎代庖代為認定或另為不同認定。惟有關原告與其業務員間法律關係為委任/ 承攬，並非僱傭關係，並有其他有關保險業及保險業務員間為委任 /承攬關係，非屬僱傭關係之裁判可參（原證8 至10、15至
20、22、23、27最高法院95年度台上字第1175號判決、93年度台上字第2567、1426號裁定、臺北地方法院94年度勞訴字第7 號、99年度勞訴字第26號、99年度勞訴字第52號、臺灣高等法院94年度勞上字第45號、99年度勞上字第58號、99年度勞上易字第112 號、高雄地方法院99年度勞訴字第21號民事判決參照）。
被告所援引之最高行政法院95年度判字第1472號判決，乃
涉及全民健康保險法適用之問題，其案件事實及爭點與本案關聯性相去甚遠；另最高行政法院95年度判字第313 號、94年度判字第1274、1007號等判決，乃涉及稅法爭議之問題，其案件事實爭點與本案不同，均無法做為本案之參考依據。
被告提出之證據資料，函查日期在原處分作成之日（即99
年11月3 日）後者，皆非被告作成原處分時認定事實基礎，與判斷原處分有無瑕疵無涉：查原告於起訴時即表明，被告未依行政程序法及勞工退休金條例認定事實及適用法律，其所為之原處分有重大明顯瑕疵。被告答辯列舉財政部臺北市國稅局100 年5 月25日函文被告之相關事證等等新證據資料（被證15），作為原處分合法之辯解，惟前開新證據資料皆係被告於原處分作成後函查之結果，並非被告作成原處分當時認定事實之基礎，本與判斷原處分有無瑕疵無涉。其次，由被告前開函查之結果，更足證被告於作成原處分當時，並未斟酌其所提出之新證據資料，調查事實及證據並未達於「確實」程度即為裁罰，原處分有重大明顯之瑕疵，至為灼然。
原告產業工會100 年4 月27日函提及相關證據資料，皆經
民事法院予以審認，並認定原告與其業務員間法律關係屬於委任/ 承攬契約：
⒈被告答辯列舉原告產業工會100 年4 月27日函提及之證
據資料（被證17），皆非被告作成原處分時認定事實之基礎，能否作為鈞院判斷原處分有無瑕疵之依據，已非無疑。
⒉縱認為有審閱原告產業工會100 年4 月27日函提及相關
證據資料之必要，惟查原告與當時之南山產業工會於94年12月28日業已簽署共同聲明，南山產業工會認同原告現行承攬及委任制度，且工會停止一切抗爭行動，並於95年1 月15日前撤回勞保局新制聲明書，且不再以書面向被告聲明適用勞退新制（原證4 ）。原告產業工會10
0 年4 月27日函之內容，違反禁反言原則，其單方面提出之證據資料並無可信度。
⒊經查被告雖主張前開聲明書業已經原告產業工會會員代
表大會決議不予追認。惟前開聲明書作成當時並非以原告產業工會會員代表大會決議形式為之，而系由當時原告產業工會會員代表共同簽署，並無事後追認與否之問題。
⒋復查原告產業工會前開函文提及之相關證據資料，皆經
民事法院予以審認，並肯認原告與其業務員間法律關係屬於委任/ 承攬契約，就上述民事法院判決見解，原告前已表明。
⒌原告產業工會前開函文提及原告所制定就保險業務員訓
練、輔導、考核、升遷、工作規則等等相關作業辦法，似影射原告針對保險業務員招攬保險之保單及招攬投資型保險商品業務所制定相關作業規範，而認定原告與其保險業務員間具有人格上從屬性云云。惟查，原告前開相關作業辦法，乃主管機關為保護保戶權益，要求原告制定，與被告所稱之僱傭關係從屬性完全無涉：
⑴依保險法第148 之3 條第2 項、保險業招攬及核保理
賠辦法（原證29）第5 條、第6 條第1 項第3 款、保險業務員管理規則第15條第3 項規定意旨，原告針對保單及送金單等業務員招攬保險之行為制定相關作業辦法，乃係依主管機關基於保障保戶之行政目的而制定，與原告與其保險業務員間之私法關係定性判斷無涉。
⑵又依保險法第146 條第6 項、投資型保險投資管理辦
法（原證30）第2 條、投資型保險商品銷售應注意事項（原證31）第6 點規定意旨，原告對於保險業務員招攬投資型保險商品，訂定相關之作業規範，乃依主管機關所頒布之相關規定所不得不為。綜上，原告有關保單、送金單及投資型保險商品之相關作業處理程序，均係依主管機關前開相關規定制定辦理，而前開行政規範乃主管機關基於保障保戶之目的，依法要求原告應遵循之事項，依歷年來之司法實務判決見解，均無法作為認定雙方間私法關係定性之標準（原證6、8 至11、15至20）。
原告提供通訊處相關設備供保險業務員使用，經民事法院
予以認定主要目的為供保險業務員交付保單與保險費並非渠等之工作地點：依臺北地方法院99年度勞訴字第202 號、臺灣高等法院99年度勞上字第58號判決（原證11、16）意旨可知，被告答辯提出原告之通訊處施行辦法及通訊處配備規格表（被證16），僅係原告為便利保險業務員處理招攬保險之成果，並不涉及保險業務員提供勞務方式與報酬對價之約定，與原告與保險業務員間合約之性質是否屬勞動契約，並無關涉。前開判決意旨並舉例說明，在民法之委任契約或承攬契約中，不乏委任人或定作人對受任人或承攬人提供生財工具之例，例如公司行號提供董事長辦公處所即是。從而被告以原告之通訊處施行辦法及通訊處配備規格表，認定原告與保險業務員間成立從屬性云云，不足採信。
本件訴願機關及被告顯然曲解保險業務員管理規則之規範
意旨，依主管機關及法院實務見解，管理規則之規定，乃主管機關基於保障保戶權益之行政管理目的而設，無法作為原告與其保險業務員間是否具備僱傭關係之依據：
⒈訴願機關及被告係以管理規則之存在，而認定原告與其
保險業務員間具有人格上之從屬性，故雙方間存在者為僱傭關係。然前開管理規則係財政部依保險法第177 條之授權，於81年1 月15日以財政部(81)年台財保第000000000 號命令發布施行。倘依訴願機關及被告前開論述之邏輯，則於管理規則自81年開始施行後，保險業與保險業務員間之契約關係定性，因有該管理規則之存在，雙方間之契約關係應僅有存在僱傭關係之可能，雙方並無可能約定適用招攬佣金制。惟查，本件訴願機關於前開管理規則施行後，卻仍於90年3 月9 日以(90)台勞資二字第0009867 號函釋明確表示，保險業雖屬公告適用勞動基準法行業，但不代表其從業人員當然有該法之適用，有無該法之適用仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定（原證26）；及95年5 月8 日以勞動4 字第0950024088號函釋明白指出（原證2 ，訴願決定書第9 頁），有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。本件倘管理規則之公布施行得以作為原告與其保險業務員間是否存在僱傭關係之判斷依據，試問保險業如何能依照訴願機關之前開函釋意旨，依契約自由原則與其保險業務員約定採用底薪制以外之招攬佣金制。足證訴願機關前開論述與其既有見解前後矛盾，並無足取。
⒉次按，87年3 月27日財政部保險司台財保第000000000
號函釋內容略以：「關於建議修訂『保險業務員管理規則』第15條第1 項條文乙案，查管理規則係為保障保戶權益而對保險業務員之招攬行為所作之規範；至於保險業與保險業務員間之關係，得視各公司之實際狀況逕依民法等相關規定辦理。」（原證32），亦明確表示，管理規則之相關規定僅係為保戶權益而對保險業務員招攬保險行為所作之規範，並無法依此推論，保險業與保險業務員間之關係為僱傭關係。
⒊再依最高法院95年度台上字第1175號判決（原證18）意
旨，足徵訴願機關及被告以管理規則之存在，而逕自認定原告與其保險業務員間即存在僱傭關係之論述，非僅與其所揭露予大眾所公告週知之函釋見解前後矛盾外，亦明顯悖於當時保險業主管機關財政部及最高法院之見解，洵堪認定。
⒋又保險業因涉及保戶權益至鉅，故原告屬主管機關高度
管制之特許行業，此由被告近期因某保險業務員，為不當保險招攬行為違反管理規則之規定，致被告遭受行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）糾正乙事即可得知（原證33）。再者，前開案件係由金管會直接要求原告需對該違規之保險業務員依管理規則之規定為3個月以上、1 年以下停止招攬或撤銷登錄，由此更足徵管理規則乃主管機關基於維護保戶權益所設之規定，本身並無法作為判定原告與其保險業務員間存在僱傭關係之依據。
⒌末按，若謂因保險業需受保險業務員管理規則之制約，
即一體認定保險業與業務員間均屬「僱傭關係」，無異係行政機關透過保險業務員管理規則此一法規命令，侵害或限制人民依據憲法第22條所得享有之「契約自由」之人民基本權。而行政機關此一作為，顯與由憲法第23條所揭櫫之人民基本權之限制需以「法律」為之之「法律保留原則」明顯違背。故此即為財政部或訴願機關在前述歷次之函釋中一再表明：保險業與業務員間之法律關係得視各公司之狀況逕依民法等相關規定辦理之立場，而未以因保險業需受保險業務員管理規則之適用，即遽論保險業與業務員間之關係均屬僱傭關係之所由。由此益見，被告所辯：因原告與登錄之業務員需適用保險業務員管理規則，即推導出業務員與原告間具有人格從屬性，而屬僱傭契約云云並不可採信。
訴願機關及被告所謂基於保護勞工之立場，一般就勞動關
係之成立，均從寬認定，只要有部份從屬性，即應成立僱傭關係，顯悖於最高法院所揭櫫之保險業與保險業務員間並不具僱傭關係之判斷原則：
⒈訴願機關及被告並援引最高法院81年度台上字第347 號
、89年度台上字第1301號判決為據，惟訴願機關及被告所援引上開最高法院判決乃最高法院分別於81年及89年所做成，屬早期且非針對保險業所作成之判決，當無可能考量保險業之特殊特性而為適切之判斷；該判決所針對之行業別既非保險業，其判決所判斷之基礎事實既與本案相距甚遠，如何具有參考價值。再者，依最高法院較新且針對保險業所做成之93年度台上字第2567號裁定、95年度台上字第1175號判決（原證22、18），均已明確揭櫫保險業務員與保險公司間為委任或承攬關係，並非僱傭關係。故訴願機關所援引之上開最高法院判決，均無足作為保險業務員與保險業間契約關係為僱傭關係之判斷依據。
⒉再者，縱使非針對保險業，依最高法院較新之判決見解
亦係以從屬性程度之強弱而決定僱傭關係之有無，而非僅係有部分從屬關係，即可以偏概全地認定兩造間存在僱傭關係。此有最高法院90年度台上字第1795號判決理由（原證28）可稽。若依訴願機關之主張，具有「部分從屬性」即可以偏概全認定係屬僱傭關係，則試問民法債編各論所制定承攬、委任、居間、行紀等節之有名契約規定，均有報告義務之規定，訴願機關得否因此報告義務之部分從屬性存在，而認定雙方存在者為僱傭關係，而非其他法律所明定之契約關係，前開訴願機關所持之論點，相信應非民法債編各論在立法體制上制訂諸多有名契約之章節並為區分之意旨。由此可見，訴願機關前開具有部分從屬性即推論雙方具有僱傭法律關係之立論，並無足取。
被告引述中華民國人壽保險商業同業公會委託研究報告（
下稱研究報告）美國法對保險從業人員之規範，與本案無關：
⒈被告引述之研究報告（被證39），並非被告作成原處分
時認定事實之基礎，能否作為判斷原處分有無瑕疵之依據，已非無疑。況研究報告所提及美國法對保險從業人員之規範，並非本案適用之法令，與原處分有無瑕疵之判斷並無關聯。
⒉退步言之，縱認為有審閱前開研究報告之必要，依研究
報告表二之二「美國與我國保險從業人員樣態之比較」（被證39第17頁），就「我國法上之評價」一欄，已詳載領取固定薪資之保險業務員，方屬於勞動基準法上之勞工；其餘僅領取業績獎金之保險業務員（原告所屬保險業務員即是僅領取業績獎金），皆屬承攬契約，不適用勞動基準法，不屬於勞動基準法上之勞工。
綜上所述，原處分顯屬率斷並有違法及不當之處，為此，
提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分暨訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠關於被告請臺北市政府就該等業務員與原告間是否具僱傭關係及適用勞動基準法等疑義依權責認定，並無違法：
⒈法律關係認定之程序部分：
⑴原告係從事保險業之事業單位，自87年4 月1 日起適
用勞動基準法。另依勞動基準法第4 條、勞工退休金條例第5 條規定，被告僅係受勞委會委任辦理「勞工退休金收支、保管、滯納金加徵、罰鍰處分及其強制執行」之機關，而勞工退休金條例所規範之「勞工」、「勞動契約」及「適用對象」依該條例第3 條及第
7 條業已明定係依勞動基準法規定為之。⑵據此，原告既適用勞動基準法，有關該法之「勞工」
、「勞動契約」等認定，臺北市政府依法即有職權為上開法律關係爭議之認定。是以，被告就此法律關係移請勞動基準法主管機關即臺北市政府認定本件系爭業務人員與原告間之契約是否屬勞動基準法所規定之勞動契約，並待當事人間之勞務給付型態關係確認後，被告始得依勞工退休金條例決定裁處與否，於程序上方屬適法，此參照前開勞委會83年3 月1 日及95年
5 月8 日函釋意旨亦明。⑶據上，被告分別於99年1 月19日及99年2 月5 日發函
（被證8、9）並檢附原告99年1 月5 日函（被證10）、相關說明及其與各層級業務人員所簽合約書、聘約書、業務津貼表等樣本影本（被證11），請臺北市政府就訴外人顏名標等與原告間是否具僱傭關係及適用勞動基準法等疑義依權責認定，並無程序上瑕疵，且於法有據。
⒉法律關係認定之實體部分：
⑴被告以99年1 月19日保退二字第09960004590 號函（
被證8 ）請臺北市政府認定上開法律關係，該府以99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函（被證1）認定原告與業務主管間為僱傭關係，應依勞動基準法相關規定辦理。嗣被告以訴外人顏名標等人及原告之6 種職位層級人員（包括通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表）是否均為僱傭關係仍有疑義，再以99年2 月5 日保退二字第09910035580 號函（被證9 ）請臺北市政府再予釐清，勞委會亦以99年2 月9 日勞資2 字第0990125170號書函（被證12）請該府本於權責就案內相關保險從業人員與原告間之法律關係進行認定，該府勞工局99年2月12日北市勞二字第09910535600 號函（被證2 ）亦採相同看法。
⑵按勞動契約係謂「約定勞雇關係之契約」，勞動基準
法第2 條第6 款定有明文，其內涵即一般學理上之勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、親自履行，不得使用代理人、經濟上從屬性，及納入雇主生產組織體系，並與同僚居於分工合作狀態。此有鈞院98年度簡字第106 號、高雄高等行政法院96年度簡字第269 號判決（被證13、14）可資參照。本件原告及其保險業務員所適用之前揭保險業務員管理規則，旨在要求保險業者對其保險業務員克盡管理之責，依該管理規則第3 、12至15條、第18、19條規定，保險業務員應專為其所屬保險公司從事保險之招攬；保險業務員依該管理規則應參加該公司之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從事保險業務之招攬；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，具有甚大監督、考核、管理與懲罰處分之權，足見原告之保險業務員在人格上實乃從屬於原告。且該等保險業務員亦非為自己之營業勞動而係為原告經濟上之目的而勞動，並納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故在經濟上亦從屬於原告。本件被告為期慎重，將原告所提文件、說明及相關佐證，函請臺北市政府認定，而該府勞工局依卷附原告所提
6 種職位層級之合約書及管理規章等事證加以綜合判斷，其對原告與所涉保險業務員間勞動契約及法律關係之認定，被告自應予尊重，合予敘明。
⑶再依財政部臺北市國稅局100 年5 月25日財北國稅審一字第1000232120號函（被證15）意旨可知：
①租稅法令與勞工退休金條例雖規範客體未必相同，
然兩者對於僱傭關係皆採實質認定，且皆屬國家對人民公法上債之關係，為免企業濫用契約自由形式，逃避公法上義務，自有採用相同認定基準之必要。況此函釋之標準實與勞工行政法令認定僱傭關係基準之從屬性（尤其組織上從屬性）有相合之處。
②另依原告之「通訊處施行辦法」及「通訊處配備規
格表」（被證16）足證明保險公司（即雇主）提供辦公處所讓業務員從事招攬業務工作。亦即，本件原告保險業務員均非獨自招攬業務並自負盈虧，不符前揭函釋標準甚明。其設置辦公處所，將業務員納入生產組織；而一旦完成業績招攬，相關核保文件等也必須仰賴保險公司續為辦理，即必須透過同僚分工，此組織上從屬性存在自不待言也。質言之，保險業務員除在外招攬業務，其餘行政作業程序，例如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取繳交等，皆必須在所屬辦公室內辦理，不得跨區、跨通訊處、跨辦公室遞交；且上揭辦公處所等行政作業亦有一定的作業時間規範，例如每日上午08：30至12：15以及下午13：30至17：00是行政作業時間。另外依據南山人壽送金單注意事項規範，業務人員在收取首期或續年度保費後，應立即繳交回原通訊處完成報帳，若已超過報帳時間，則需於次一工作日完成，此亦有原告產業工會100 年4 月27日(100) 工字第100042701 號函可稽（被證17）。據此，足徵原告所屬業務員確實具備勞雇關係之從屬性。
⑷又原告與所屬保險業務員間係以薪資所得類別代為扣
繳稅款並辦理扣繳憑單申報，而原告與其保險業務員間具有僱傭關係，亦為貴院及最高行政法院所肯認，確實就原告與保險業務員間法律關係為實質認定、認定為僱傭關係，此顯非原告所稱無從得出業務人員與保險公司間是否成立勞動契約。有鈞院90年訴字第4835號、最高行政法院94年度判字第1957號判決（被證
18、19）可參。⒊據上，本件被告依勞動基準法主管機關臺北市政府認定
之事實為基礎，以原告違反勞工退休金條例第9 條，依同條例第49條規定為原處分，並無違誤。
㈡被告並無原告主張違反行政程序法第39、102 條，未給予
當事人陳述意見之機會，侵害原告受憲法保障之法律聽審權之情形：
⒈按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行
政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103 條第5 款定有明文。被告於99年1 月19日保退二字第09960004590 號函（被證8 ）轉原告99年1 月5 日(99)南壽業字第005 號函及其與各層級業務人員所簽合（聘）約書、業務津貼表等相關資料（被證10、11），請臺北市政府就訴外人顏名標等與原告間是否具僱傭關係及適用勞動基準法等疑義為認定，該函並副知原告在案，被告其後復依臺北市政府99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函及臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函為認定基準，確認原告與業務人員間為僱傭關係，被告就主管機關實質審查後所做之解釋及認定，自受其拘束。
⒉暨參照最高行政法院93年度判字第1178號、94年度判字
第1007 號 、臺灣高等法院96年度上字第260 號、97年度上更㈠字第49號判決（被證20至23）意旨所示，保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相似。既原告須為具有僱傭關係之勞工提繳退休金理由及事實已臻明確，被告遂據以作成裁處，並無違法。若謂本案未予原告有機會提出說明，顯非事實，況臺北市政府勞工局於該函認定前，所有原告函指對其有利之說明，被告均已函轉該局審酌，整體事件之查證、裁處亦皆依法而審慎。是以被告並未違反行政程序法第39、
102 條。㈢被告並無原告指稱違反禁反言原則之情事：
原告主張被告於74年1 月22日以勞（承）字第008278號函原告：「貴公司所屬招攬業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工保險條例規定之投保要件不合，請即為其退保，以符規定，免滋爭議，請查照。」（被證24），惟其後勞委會作出83年8 月5 日（83）台勞保二字第50919 號（被證6 ）函釋：「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。
故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。」，被告亦已於94年6 月9 日（勞退新制實施前）以保退字第09410022970 號（被證25）函知原告在案，故被告並無違反「禁反言」原則。
㈣被告無違反信賴保護原則：
原告與訴外人原告產業工會於94年12月28日雙方達成協議，共同發表聲明（被證26）：工會認同公司現行承攬及委任制度，並於95年1 月15日前向被告撤回新制聲明書。因當時原聲明改選勞退新制之業務人員陸續向被告撤回聲明書，且原告亦同意為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，被告見該爭議原告既已改善，乃以95年2 月15日保退一字第09510011020 號函（被證27）中止對原告按月之罰鍰處分，並請原告嗣後仍應依規定為「新到職勞工」、「於
5 年內改選勞退新制者」向被告申報提繳勞工退休金，以維勞工權益。被告該函並非同意原告95年1 月25日（95）南壽業字第068 號函（被證28 ） ，亦非認定原告與其保險業務員間屬委任/ 承攬關係。是以，原告所稱之「3 方共識」，顯係對該事實有所誤解，被告並未違反行政程序法第8 條之規定，又上開共同聲明因原告公司工會於96年
8 月16日第4 屆第一次代表大會決議不予追認，業經勞工局100 年4 月19日北市勞動字第10032692000 號函認定該共同聲明為自始不生效力（被證29），併予說明。
㈤被告之處分並無違反比例原則及正當法律程序原則：
⒈被告以原告違反勞工退休金條例第9 條，依同條例第49
條規定裁處其罰鍰10萬元，係以敦促原告為其受僱人即訴外人顏名標等申報提繳勞工退休金為目的，尚無牴觸適合性原則；又依行政罰法第18條第1 項規定意旨，原告未替顏名標等申報提繳勞工退休金，其違法而應受責難程度難謂輕微，裁罰數額自屬允當，尚難稱違反最小侵害原則及損益平衡原則。
⒉原告指稱「被告未給予原告陳述意見之機會」、「被告
違反行政程序法第9 條規定」、「原告主張法院見解均肯認原告與業務人員間之關係為委任/ 承攬關係」、「被告違反3 方共識」各項議題，被告均已答辯如前。又原告主張被告對於其他保險公司類似之案例未為相同之處理，似有違平等原則云云，惟原告未依規定為訴外人顏名標等提繳勞工退休金之行為，本非屬法律所保障之範圍，自不得憑此主張平等原則之適用，是原告之主張容有誤會。
㈥原告援引個案民事判決作為本件法律關係之事實基礎部分：
⒈我國司法既採行二元制，本即難期待行政機關作為一切
處分與裁罰前，皆必須等候民事法院判決確定。更且，查諸原告所舉個案民事法院判決，其僅涉於少數部分業務員個案而尚非屬於本件所有業務人員全體。且民事訴訟採當事人進行主義、法院審酌範疇取決當事人是否爭執，當事人不主張、不爭執之事項，法院不能依職權越俎代庖地逕行認定。當事人未聲明之利益不得歸之於當事人，未提出之事實及證據不得斟酌之（民事訴訟法第
388 條規定參照），故個案判決勝敗取決於當事人是否極盡攻防能事，與行政訴訟為公法訴訟原則上不採當事人進行主義者不同（行政訴訟法第9 、133 、134 、19
8 條等規定參照），誠不能以此個案判決結果即率認被告裁罰不合法也。以故，民事訴訟僅處理保險公司與業務員間之私權糾紛，訴訟勝敗更與當事人攻防方法息息相關（民事事件可本於當事人之捨棄、認諾而裁判，行政行為則不可能）；惟被告等行政機關依法本保有法令賦予之認定權責，為此認定原告與業務員間之法律關係為僱傭關係且原告對於所屬業務人員未依法提繳勞工退休金，洵無違法可言。
⒉尤有甚者，最高行政法院89年度判字第1084號判決早肯
認：「再勞僱雙方之僱傭關係固屬私法上之法律關係，惟本案原告所認僱傭關係之不存在，係因其主張依勞動基準法第12條終止契約行使合法之解僱權，則其究否係依該條規定合法行使，勞工行政主管機關本於法令賦予之權責，自應且本有權就構成要件事實是否該當予以認定並進而為用法之涵攝。」（被證30）。為此，被告即為權責機關，自然有權就原告是否應適用勞工退休金條例構成要件事實予以認定並為用法之涵攝，自不受民事法院確定判決之拘束。
㈦原告主張其與保險業務員間為承攬關係部分：
⒈關於保險業務員與保險公司間成立僱用法律關係，有最
高行政法院95年度判字第1472、313 號、94年度判字第1274號（被證31至33）、94年度判字第1007、850 、70
7 號、93年度判字第1178號、96年度判字第124 、125號判決可資參照。
⒉復退萬步言，縱保險業務員與原告間存有承攬關係之性
質，惟實務上，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立；若係勞務給付之契約，且同時具有從屬性勞動者，即便同時兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約之一種，仍應有勞動基準法之適用。以上有最高法院81年台上字第347 號、89年台上字第1301號判決（被證34、35）、鈞院98年簡字第106 號判決（被證13）等均採此見解，亦為臺北市政府勞工局99年2 月12日函揭示此一從屬性判斷之重要原則，而為本件法律關係之認定。原告就此所為之主張，顯對勞動基準法之勞動契約有所誤解。㈧保險業務員與原告之間是否為勞動契約關係，不應任由原告空以契約名稱作為定性與規避：
⒈原告稱其區分底薪制、佣金制之保險業務員，惟查前述
二者區分主要在於薪酬計給問題，考其勞務提供之性質（即招攬保險業務等），卻完全相同、毫無分別也。事實上，招攬業務本身即必須業務員身處於雇主以外地方（大部分在客戶端）有可能完成工作，難謂有固定上下班時間或工作地點，這本是業務工作的特性，並非原告所稱自由工作、毫無限制或監督。易言之，就保險公司立場而言，當然希望員工皆採所謂佣金制，只問業績成果、只以業績結果作為控管，並以此作為晉升與給付標準，但卻可全然免除雇主責任。按業務員在外招攬業務，雇主本無法隨時隨地派員監督，故與其課予簡要的回報義務卻必須負起勞基法之雇主責任，對身為雇主的保險公司而言，當會樂於選擇只以業績作為控管的「佣金制」，惟並非以「佣金制」控管即非勞雇關係。
⒉實則，原告徵才時即稱「含優渥之業績獎金、完備暢通
之升級管道、專業完整之財富管理業務人員」等，用語上雖避免使用月薪、聘僱，但確實有升遷等組織上隸屬與人格從屬，此在一般人認知下與應徵受僱之其他業務員，並無不同。此外，原告雖稱「保險業務員管理規則」係行政規範，但原告確在與業務員間契約後將此行政規範列入契約附件、納入成為雙方契約的一環，不能有此實質上指揮監督卻僅以行政規範為由逃避其責任。另原告再稱對業務員提供勞務毫無干涉等，更非事實，原告設有諸多作業辦法，例如「南山人壽保險股份有限公司『保戶收費地址應填寫為保戶實際地址』作業辦法」、「使用票據繳交保費作業辦法」、「南山人壽保險股份有限公司投資型保險商品業務人員作業注意事項」、「南山人壽保險股份有限公司投資型保險商品保險單簽收單控管作業辦法」、「南山人壽保險股份有限公司『保險單簽收單』簽收作業辦法」以及「南山人壽保險股份有限公司業務人員優質服務手冊」（被證38），諸多工作規則與作業辦法，在在對於保險業務員完成勞務提供多有指揮監督至明。
⒊是以，勞動法令為私人間權利義務的最低規範，本即帶
有濃厚公法色彩，不應任由雇主挾經濟之強勢，坐享業務員為其締造佳績之利益，卻單純由契約名稱、或放寬上下班打卡，甚至於以無底薪但高獎金等薪資制度，脫免其法律上責任。以原告集團母公司AIG 所在之美國法為例，除相當於我國保險經紀人之獨立代理人外，包括無底薪之保險業務員也都認為屬於受僱關係，除管理階層外皆屬於聯邦國家勞工關係法底下之勞工，企業內實施之員工福利制度，該業務員均須參加（被證39，第17頁）。尤其本件所涉之勞工退休金提繳（按此決不會產生平均薪資衝高造成雇主無力負擔之情），純為勞工日後老年生活之基本，更不能不慎。被告幾次發函催促，最後不得不課予罰鍰，誠無違法可言。
⒋縱原告母公司AIG 所在地之美國，就此無底薪之業務人
員亦認同應有僱傭法令之適用。易地而處，業務員提供勞務內容完全相同，實不能任由原告以契約名稱、濫用當事人合意逕自更弦為之，規避相關法令。原告抗辯其與業務員間為委任或承攬法律關係，然觀諸保險招攬之實務運作，一般保險業務員除代為招攬保險業務外，倘該保險公司尚另有銀行等關係企業，亦常見同時推銷銀行信用卡或商品，此經濟上之從屬性，與一般勞工全然相同。另外，保險招攬過程，例如保險建議書之出具等，皆須以原告名義為之；招攬保險後之成果，亦同樣歸屬於原告享有；甚至於招攬保險之保險建議書提供、簽約辦理、晨會與菁英培訓等活動各事宜亦有賴於原告或通訊處提供，此經濟上從屬，無可否認。
⒌至若原告所抗辯之承攬關係亦有由定作人提供材料等說
詞，實為混淆視聽、不能比擬。承攬關係重於工作完成，且該工作多為定作人所無法自行完成，方有對外發包、承攬之必要，此亦得觀諸民法承攬專章尚有瑕疵修補等重要條文規範。然觀諸本件之保險業務招攬，係由原告先行招募人員，訓練業務員、精英養成後（進行所謂菁英培訓），專為保險公司之利益對外招攬業務，與前述民法專章所規範之承攬並不相同；且若原告如此主張成立，則所有與業績相關之勞工豈非一夕之間皆得改為委任或承攬關係、只要論件計酬之勞工是否也得因此改稱為承攬而非勞雇關係，此與事理誠難相符也。
⒍又關於勞雇關係之認定，除上下班是否打卡等從屬性認
定外，德國勞動法院相關案例討論認為應區分三類：其一為不甚重要或決定因素較輕的參考表徵與因素，例如社會保險負擔；其二則為隨個案不同而有變化之參考表徵與因素，如最低佣金保障與是否給付業務人費用補償等；其三係為對勞動關係之肯定具有高度決定性之參考表徵與因素，例如負有一定最低營業量的義務、業務人員並無再私下僱用其他人員進行業務的可能（同被證39），茲謹詳述說明如下：
⑴前述針對第三類對勞動關係之肯定具有高度決定性之
參考表徵與因素，約計有：①業務人員必須遵守保險公司指示之義務；②每隔一段時間必須提出業務行為明細；③業務人員必須使用固定與被指定之場合；④業務人員負有完成一定營業量之義務；⑤以及業務人員禁止再僱用他人完成業務等情。
⑵以前述標準觀諸本件：①原告保險業務員必須遵守『
保戶收費地址應填寫為保戶實際地址』作業辦法」、「使用票據繳交保費作業辦法」、「南山人壽保險股份有限公司投資型保險商品業務人員作業注意事項」、「南山人壽保險股份有限公司投資型保險商品保險單簽收單控管作業辦法」、「南山人壽保險股份有限公司『保險單簽收單』簽收作業辦法」以及「南山人壽保險股份有限公司業務人員優質服務手冊」與南山人壽送金單注意事項等規範，確實符合上揭表徵。②每隔一段時間，業務人員即必須統算業績情形，作為考核，同時藉此蘊藏向保險公司彙報業務行為之義務。③另外原告保險業務人員必須使用固定通訊處，此形同被指定工作場合。④原告業務員負有一定業績負擔，未達者甚至遭到終止契約之命運。⑤原告保險業務員招攬保險亦必須親自為之。
⑶前揭勞雇關係之說明，以原告一再抗辯的承攬關係而
論，則在我國現行法制下，承攬得再為承攬（次承攬），惟勞動關係具有勞務專屬性之特徵，並無所謂「次僱傭」之概念。換言之，勞工係依據勞動契約在雇主企業組織內，服從雇主之權威，接受懲戒或制裁之義務，且勞工需親自履行勞務，不得使用代理人，即無所謂「次僱傭」之概念存在；然我國法制卻允許承攬人將其工作之一部或是全部使他人承攬而給予報酬之契約，亦即允許所謂「次承攬」。是以，除非原告同意且任由業務員可以自行發包「承攬業務」、交由其他人員辦理保險業務，否則保險業務員之勞務提供，僅因佣金計酬方式即逕謂其為承攬關係，誠有違我國法制體系。
⑷又原告或謂區分底薪與非底薪制而有勞雇、承攬關係
等區別云云。惟按此項區分僅在於計算薪資的方式不同爾（按只要是勞動對價，不問其名稱為工資或津貼或獎金等，皆屬工資；即使無底薪，該獎金也是工資給付無疑），其他權利義務無改變則不應因此計薪方式影響其法律關係認定。又原告再謂內勤人員才須上下班、有固定提供勞務處所等云云；但實際上，對於業務人員之處理，原告僅將其服勤地點改以通訊處稱謂，且因業務工作之特性本與內勤人員不同，此非原告用以規避勞動法令之藉口。尤有甚者，私人間之薪酬約定與給付方式，誠為私法自治無誤，然勞動法令之規範帶有公法性質、為一定限度之權益保障，被告身為主管機關責無旁貸，為此基於權責認定法律關係與依法裁罰，實無任何違法。
㈨再者，原告為大型企業，所屬員工人數眾多；其又為適用
勞動基準法之行業，隨之適用勞動基準法而來的勞動權益，舉凡勞動契約、工資給付、資遣費、退休金及職業災害補償等事項，均關係每位勞工之生活及工作安定保障，此揭諸勞動基準法及勞工退休金條例之立法意旨，至為灼然。又原告為保險業，其勞動條件是否確實遵守，亦與大眾之保險利益相關，故更應善盡社會責任。原告違反上開法定義務，經被告通知限期辦理，屆期仍未辦理，經依法裁處後，仍未依法提繳勞工退休金，被告據此對原告處以罰鍰，並無違法。又有關貴院99年度簡字第759 號判決，被告目前已提起上訴，併此說明。綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有臺北市政府99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號函、臺北市政府勞工局99年2 月12日北市勞二字第09910535600 號函、被告99年3 月1 日保退二字第09910047890 號及99年3 月12日保退二字第09960027011 號限期申報提繳勞工退休金函、原處分及訴願決定書等件影本在卷（被證1 至4 、原證5 ）可稽，其事實堪予認定。第以，本件聲明改選勞工退休金新制之顏名標等人均係接受原告教育訓練並登錄為原告公司從事保險招攬之保險業務員，分屬通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等6 種職位層級人員，各層級人員與原告簽訂之合（聘）約書雖因歷年版本之不同，部分文字用語表達方式略有不同，但各版合（聘）約中有關業務制度規範及佣金架構並無重大歧異等情，已為原告於本院另案（99年度簡字第588 號）自陳在卷，並有上開各層級人員簽訂之合（聘）約書在原處分卷可憑，故原告與顏名標等各層級職位之業務員間有關業務制度、勞務內容及報酬給付等相關事項之約定，爰以原處分卷被證11之各層級人員合（聘）約書為依據，合先敘明。
六、歸納兩造上開主張與陳述，可知本件之主要爭執在於：原告之保險業務員顏名標等人是否為勞動基準法所稱之勞工，進而有勞工退休金條例之適用？原處分於法有無違誤？茲析述如下：
㈠按「本條例所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；
在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2 條規定。」、「勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵、罰鍰處分及其強制執行等業務，由中央主管機關委任勞工保險局（以下稱勞保局）辦理之。」、「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之。」、「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。」、「（第1 項）雇主應自本條例公布後至施行前1 日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。（第2 項）勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5 年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。（第3 項）雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：一、依第1 項規定選擇適用者，應於本條例施行後15日內申報。二、依第2 項規定選擇適用者，應於選擇適用之日起15日內申報。三、本條例施行後新成立之事業單位，應於成立之日起15日內申報。」、「雇主違反第9 條、第18條、……規定，未辦理申報提繳、停繳手續或置備名冊，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月連續處罰至改正為止。」勞工退休金條例第2 條、第3 條、第5 條、第6 條、第7 條第1 項、第8 條第1 項、第9 條、第49條分別定有明文。又勞動基準法第2 條規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」㈡依上開規定可知，勞工退休金條例之適用對象為適用勞動
基準法之本國籍勞工，而所謂勞工，依勞動基準法第2 條規定，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，所謂雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，約定勞雇關係之契約則為勞動契約，報酬給付方式究係按計時、計日、計月或計件給付，則非判斷是否屬勞工工資之考量因素；又雇主負有為適用或選擇適用勞工退休金條例退休金制度（下稱勞退新制）之勞工，向被告申報並辦理提繳手續，按月提繳退休金，儲存於被告設立之勞工退休金個人專戶之義務，如有違反，經通知改善而未改善者，依勞工退休金條例第49條規定即應受罰，且該項罰鍰處分之業務，同條例第2 條已明定由中央主管機關勞委會委任被告辦理。至於是否屬適用勞動基準法之勞工，除應依勞動基準法第2 條定義認定外，一般認為勞動契約當事人之勞工具有「從屬性」，通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷組織從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高行政法院97年度判字第171 號；最高法院96年台上字第2630號、92年台上字第2361號、89年台上字第1301號判決意旨參照）。是本院於判斷登錄為原告保險業務員之顏名標等人是否屬於勞動基準法所稱之勞工時，不僅應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、職稱、職位層級或報酬給付方式等，自形式上加以認定，並應依雙方勞動關係之具體內容認定之，亦即應參酌現行目的事業主管機關針對保險業及其從業人員所訂定之相關法令、雙方契約及工作規則所規範之權利義務、原告及所屬業務人員之處置作為，以及行政法院判決先例，自實質上加以檢視雙方間之契約是否具有上述勞動契約之特徵，始得以認定。
㈢再勞委會83年8 月5 日（83）台勞保二字第50919 號函釋
：「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」、95年5 月8 日勞動
4 字第0950024088號函釋略以：「……二、有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。如原屬僱傭關係，雇主自不得強迫勞工改簽訂承攬契約。三、雇主與勞工如係屬僱傭關係，雇主即應依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等勞工法令規定辦理。雇主如違反相關法律規定，導致勞工權益受損，地方勞工行政主管機關暨勞工保險局自可依法處罰。四、查事業單位及其工作者是否適用勞動基準法，應以事業單位之行業及有無僱傭關係作為判斷依據，依本會86年10月30日台86勞動1 字第047494號公告，保險業自87年4 月1 日起適用勞動基準法。故保險業務員與保險公司間，如係僱傭關係，自有勞動基準法之適用；又勞工退休金條例施行後，適用勞動基準法之勞工，有關勞工退休金事項，優先適用勞工退休金條例之規定。
五、有關工資之認定，依勞動基準法第2 條規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬；有關保險公司與保險業務員間所約定之給付是否屬工資，屬事實認定，宜由當地勞工行政主管機關依個案事實協助判明……」，核係勞委會基於勞動基準法及勞工退休金條例主管機關之地位，為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，依行政程序法第
159 條規定所頒行政規則，與相關法律規定尚屬無違，應可適用。
㈣次按財政部依保險法第177 條授權訂定發布之「保險業務
員管理規則」規定（按該管理規於81年10月15日即經財政部以81年10月15日財政部（81）台財保字第811764639 號令訂定發布，歷經9 次修正，現行規則係99年9 月14日行政院金融監督管理委員會金管保理字第09902650661 號令修正發布，下列所引各項規定於各次修正之條次及條文用語雖略有不同，主要內容則屬相同，以下所引為現行規則條次）：業務員非依該規則辦理登錄，不得為其所屬公司招攬保險（第3 條第1 項）；業務員得招攬之保險種類，由其所屬公司定之（第4 條前段）；業務員經登錄後，應專為所屬公司從事保險之招攬（第14條第1 項）；業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練（第12條第
1 項）；業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄，參加教育訓練不合格，於1 年內再行補訓成績仍不合格者，亦同（第13條）；業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任（第15條第1 項前段）；業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查（第18條第1 項）；業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3 個月以上1 年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分……（第19條第1 項）。準此，在現行規範制度下，原告公司登錄之保險業務人員僅能按原告所定保險種類及內容，專為原告公司從事保險之招攬，並應每年參加原告辦理之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，經原告撤銷其登錄，即不得從事保險之招攬，原告並應對其保險業務員之招攬行為嚴加管理，訂定獎懲辦法，按違反情節輕重而為停止招攬或撤銷業務員登錄之處分，且就其登錄之業務員因招攬行為所生損害依法負連帶責任。足見原告對其保險業務員工作之內容及行使之方法有指揮、監督及管理權限，保險業務員則有服從並接受懲戒或制裁之義務，且原告之保險業務員係為原告經濟上之目的而勞動，非為自己之營業勞動，依前揭說明，堪認已具勞動基準法所稱勞工應具備之人格從屬性及經濟從屬性之特徵。
㈤復依卷附原告與前揭各層級保險業務員簽訂之合（聘）約
書所載，通訊處經理負責該通訊處之業務發展與行政處理工作，不得兼任公司以外之工作，每日應出勤主持會議或處理一般事務，不能出勤超過1 日以上時，須以書面向主管報備，並應重視與公司訂立業務代表合約之業務代表素質及保單品質，謹慎選擇訂約對象，遵照原告公司業務制度，公平、公正建議簽訂業務主管合約人選及考核業務主管，輔導業務代表正當作業；通訊處經理合約書之考核期間為12個月，若連續2 年考核期間考核結果未達條件或連續3 年首年度壽險保費負成長，自動改簽為區經理，且除上開固定考核外，原告得依實際情況暨合約書之約定隨時考核（見原處分卷被證11通訊處經理合約書第1 、3 點約定）。區經理、業務襄理、業務主任則係在原告及其直屬業務主管之指導及管理下，為原告公司在臺灣地區督導其所屬之業務襄理、業務主任（按區經理督導者為業務襄理及業務主任，業務襄理督導者為業務主任，業務主任督導者為業務代表），並招募、訓練與管理所屬之業務代表；必須遵守原告管理規章之要求，接受原告之考核，除對於其本人或直屬業務襄理、業務主任、業務代表所招攬而簽發之原告公司保單持有人提供服務外，原告公司並得指派渠等為其他保單持有人作同樣的服務；就其本人及直屬業務代表所經手屬於或應屬於公司之金錢、財產及所保管之有價證券，應依公司指示，交付公司，倘有短少，負責補足之（見原處分卷被證11區經理聘約書、業務襄理聘約書及業務主任聘約書第1 、2 點約定）；另依原告壽險部區經理、業務襄理、業務主任管理規章規定，區經理、業務襄理及業務主任之考核期間均為6 個月，考核結果未達條件者，自動調整為次1 級主管，所享有之待遇與福利亦隨之變動至相等之級數，降為次1 級主管後經1 次考核期通過條件者，得晉陞高1 級主管，其待遇與福利亦自動調整，且除上述固定考核外，原告並得依實際情況暨聘約書之約定隨時考核之（原處分卷第60、68、73頁）。至於業務專員及業務代表係經原告授權在原告公司獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金業務，並負責將要保書及經收之保險費提交原告，業務專員除依原業務代表合約書享受權利、履行業務外，並得享有業務專員之利益，但每6 個月須接受考核1 次，未達標準即終止業務專員合約，其業務代表合約如經終止，業務專員合約亦同時終止（見原處分卷被證11業務代表聘約書、附件1 即原處分卷第283-288頁業務專員合約書約定）。另參以原告97年1 月18日修訂之「通訊處施行辦法」第2 條規定：「本辦法所稱之通訊處係公司為求發展業務而在當地開設之對外分支機構……」、第3 條規定：「㈠通訊處之開辦：……⒊通訊處設置之地點與名稱由公司統一訂定，擴充與遷移時亦同。……」、第17條規定：「通訊處之業務發展費：通訊處之業務發展費為當月AFYP之千分之5 ，各通訊處請利用此項費用主辦對通訊處有意義之活動，……以對該通訊處業務人員有共同利益為原則。一切費用支出均需壽險業務行政單位審核後轉財務會計部報銷……」；暨原告97年1 月18日（97）南壽業字第049 號函頒「通訊處配備規格表」所示（原處分卷被證16），通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任各有3.5 坪至0.8 坪不等之辦公使用坪數，業務代表則4 人共用業務員桌。據上可知，原告公司將其登錄之保險業務員按層級之高低，依序劃分為通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表等6 種職位層級，低層級者必須接受原告公司及高層級者的指導與管理，高層級者對其本人或所屬低層級者招攬簽發之原告公司保單持有人有提供服務之義務，且原告在各地設置通訊處做為原告公司對外分支機構，提供辦公處所及設備供上開各階級職位人員使用，通訊處之一切費用支出則需經由原告相關行政單位審核並轉財務會計部報銷，由此足徵上開保險業務員確係納入原告公司組織體系，並與其他同僚處於分工合作狀態，已具組織上之從屬性。此外，再由前揭業務人員尚應遵守原告公司管理規章之要求，接受原告之考核，並按考核結果晉陞或調降職級，其待遇與福利亦隨職級之晉陞或調降而為調整，且須接受原告指派為非其本人或所屬招攬之其他保單持有人提供服務等約定事項觀之，益徵原告對該等人員具有指揮、監督、管理、考核之實質權限，上開保險業務員在人格上實乃從屬於原告。
㈥另參據本院另案（99年度簡字第807 號）南山人壽產業工
會、行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）、財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）查詢原告與其保險業務員間投保及報稅情形後，南山人壽產業工會將其函復情形另以100 年4 月27日（100 ）工字第100042701 號函行文被告略以：「……四、南山人壽於94年12月以前均依勞工保險條例、就業保險法與全民健康保險法為業務專員、業務主管加勞健保。惟於94年勞退新制實施，……開始將業務員與業務主管之勞健保以補貼『孝養津貼』之名目轉至職業工會投保。五、南山人壽業務員與南山人壽訂約時必須於業務員訂約申請書上選擇按全月給付總額扣取6%或依所申報受扶養親屬個人數計算每月應扣繳稅額，由南山人壽每月核發業務員薪資時，代為扣繳個人綜合所得稅。
……六、南山人壽業務員均以『薪資』申報個人綜合所得稅……」，並檢附孝養津貼申請表、業務員薪資表、南山人壽業務員歷年各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證（原處分卷被證17）；健保局就本院上開函詢事項以100 年4 月14日健保北字第1001001636號函復：「……二、依全民健康保險法第8 條、第14條及第16條規定略以，公、民營事業、機構或有一定雇主之受雇者，為全民健康保險之第1類被保險人，應以其服務機關、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。投保單位應於保險對象合於投保條件（或退保原因發生）之日起3 日內，向保險人辦理投（退）保。三、南山人壽公司依前開規定為其所屬保險對象辦理加退保事宜，惟該公司以其中一部分人員係屬承攬契約，沒有僱傭關係，自99年間陸續將該部分人員轉出。……」；北市國稅局則以100 年5 月6 日財北國稅審一字第1000232115號函復以：「……二、……保險業務員取自其所屬公司按業績給付之報酬，原依財政部88年4 月1 日台財稅字第881905663 號函規定屬薪資所得，惟財政部另以97年7月18日台財稅字第09704531410 號令規定及98年4 月27日台財稅字第09800058810 號函補充，自97年7 月1 日起，保險業務員與保險公司不具僱佣關係，由業務員獨自招攬業務並自負盈虧，公司亦未提供勞工保險、全民健康保險及退休金等員工權益保障者，其招攬業績計算而自保險公司所領報酬屬佣金收入，得依所得稅法第14條第1 項第2類執行業務所得規定課稅，而保險業務員獨自招攬業務並自負盈虧其要件，包括自行負擔資金風險，且需具備工作所需工具及設備等，倘保險公司無償提供通訊處處所等設備或劃定公共區域供保險業務員使用，已與要件不符。三、依該公司說明及申報資料，其93年至99年間給付業務員報酬，係以薪資所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報。經查，該公司訂有『通訊處施行辦法』及『通訊處配備規格表』，已屬無償提供通訊處處所等設備供保險業務員使用，依前揭函釋規定，該公司將給付業務員之報酬以薪資所得辦理扣繳憑單申報，尚無違誤……」，上情已據本院調取該案卷核閱其內函復資料無訛。可知原告原係將其保險業務員以全民健康保險第1 類被保險人即公、民營事業、機構之受雇人身分，為渠等辦理全民健康保險之加退保事宜，迨99年間雖以無僱傭關係為由將部分人員轉出，惟對於向保險職業工會申請加保勞、健保之業務員則另以「孝親教養津貼」名目補貼之，且迄至99年度仍就其給付業務員之報酬以「薪資」所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，故由原告在本件爭議發生前均以雇主身分為其保險業務員辦理保險、發給薪資並辦理扣繳憑單申報之實質作為觀之，益徵原告係將其業務員視為受僱人納入原告企業組織體系運作並給與報酬無訛。
㈦綜上，原告業務人員顏名標等人分任通訊處經理、區經理
、業務襄理、業務主任、業務專員及業務代表，為原告從事保險招攬工作，受原告指揮、監督、考核及管理，與原告間具有從屬性，渠等報酬給付方式雖採佣金制，亦即按每月業績責任額發給津貼及獎金而無一定底薪，惟此並無礙渠等係為原告從事保險招攬而受原告監督、管理並獲致報酬事實之認定。況被告為期慎重，將原告所提文件、說明及相關合約書與管理規章等件，函請勞動基準法主管機關臺北市政府本於權責就是否適用勞動基準法，業據臺北市政府及其所屬勞工局分別以99年2 月2 日府授勞二字第09930820500 號、99年2 月12日北市勞二字第0991053560
0 號函揭示勞動基準法所稱勞工之認定基準，並依被告檢附之資料審認顏名標等人為勞動基準法所稱之勞工，是被告依原告所提6 種職位層級之合（聘）約書及相關事證，並參據臺北市政府及其所屬勞工局前開函揭示意見加以綜合判斷，認顏名標等人為勞動基準法所稱之勞工，有勞工退休金條例之適用，渠等已聲明選適用勞退新制，經限期通知原告為渠等申報提繳勞工退休金，原告逾限未辦理，經被告前分別於99年4 月2 日、5 月3 日、6 月4 日、7月6 日、8 月4 日、9 月3 日及10月5 日按月連續處罰後，因有部分人員撤回原提出之「勞工自願選擇參加勞工退休金新制聲明書」，扣除上開人員及重複送件者外，其餘顏名標等2663人，原告仍應依規定為渠等申報提繳勞工退休金，原告迄未改善，爰依勞工退休金條例第49條，以原處分再處以原告罰鍰10萬元，於法並無違誤。
㈧原告雖執前詞主張其與保險業務員間之關係為委任/ 承攬
關係，顏名標等人非勞動基準法所稱之勞工，且原處分有其所指違法情事云云，惟查：
⒈雇主為適用或選擇適用勞退新制之勞工，向被告申報並
辦理提繳手續，乃勞工退休金條例課予雇主之公法上義務，其目的係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展（勞工退休金條例第1 條參看），因此適用勞動基準法之本國籍勞工選擇適用勞退新制時，雇主即應履行上開義務，如有違反，應予受罰。本件所涉乃係原告保險業務員是否屬勞動基準法所稱之勞工而有勞工退休金條例之適用，以及原告應否為選擇適用勞退新制之業務員向被告申報並辦理提繳手續之公法上爭議，被告受委任辦理勞工退休金條例罰鍰處分業務，自有依勞工退休金條例立法目的，審諸原告所提合（聘）約書、管理規章及相關規令，並參據勞動基準法主管機關所揭關於勞動基準法所稱勞工之認定基準，認定本件原告保險業務員應屬勞動基準法所稱之勞工，有勞工退休金條例之適用，並對原告違反勞工退休金條例第
9 條規定之違章行為依法裁處之權限，此與原告及其業務員間契約或法律關係之定性，即究屬僱傭契約（關係）抑或委任/ 承攬契約（關係）之認定無涉，亦與普通法院民事庭就原告與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費、確認僱傭關係存在等事件所為確定判決之訴訟標的有異，乃該等民事確定判決既判力所不及，本院自不受上開民事確定判決之拘束。況行政訴訟與民事訴訟之規範目的不同，民事確定判決固得為行政法院認定事實之重要證據，惟如有確切之反證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束（改制前行政法院70年度判字第688 號、83年度判字第2199號、86年度判字第1236號判決要旨均同斯旨）；且民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由原告就積極事實之存在負舉證之責，被告如未善盡舉證責任，法院不待依職權調查證據，即應為原告勝訴之判決，足徵民事確定判決所認定之事實，非必與真實一致，此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等同視之。是行政法院自得本於調查證據之所得，認定事實及依法裁判，不受民事確定判決認事用法之拘束，否則不啻變相鼓勵欲規避行政法上義務及責任之人，得藉由採行當事人進行主義及辯論主義較不嚴謹之民事訴訟程序，獲取民事勝訴判決後，再藉詞應尊重民事確定判決之效力為由，據以規避行政法上之義務及責任。從而，原告以其與保險業務員間之關係為委任 /承攬關係，已為眾多民事法院判決所確認，行政機關應予尊重且不得為相反認定為由，指摘被告認定其保險業務員屬勞動基準法所稱之勞工違反權力分立原則，且未就該等有利原告之民事判決一併注意之，違反行政程序法第36條規定云云，並無可採。另原告以原處分係以其與業務人員間之民事法律關係為基礎，其就該等民事法律關係性質之爭執，業已提起確認僱傭關係不存在之訴，刻正繫屬民事法院，請求依行政訴訟法第177 條第1項規定停止本件訴訟程序，亦無必要。
⒉又原告為從事保險業之事業單位，自87年4 月1 日起適
用勞動基準法，其業務員是否為勞動基準法所稱之勞工，事涉勞動基準法之適用，被告為求慎重，檢具南山人壽產業工會提送改選勞退新制會員名冊、原告說明函及所提6 層級合（聘）約書與顏名標98年11月份業務津貼表等相關文件，函請勞動基準法主管機關臺北市政府認定有無勞動基準法之適用，並無不當。再被告參據臺北市政府及其所屬勞工局函復所揭認定基準，依其向原告調取之資料而為本件事實之認定，並無原告所指應調查而未調查證據，原告指摘被告作成原處分違反行政程序法第43條規定，非屬可採。第查，原處分係被告所作成，臺北市政府勞工局並非處分機關，此觀卷附原處分書之記載即明，原告主張被告未就其與保險業務員間是否具備僱傭關係之原處分前提事實進行認定，而由臺北市政府勞工局越俎代庖，被告將其專有權限轉委任由臺北市政府勞工局代勞，違反轉委任禁止原則，依行政程序法第111 條第6 款規定原處分為無效之行政處分云云，顯有誤會，亦不足採。復按，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給處分相對人陳述意見之機會，固為行政程序法第102 條所明定，惟同法第
103 條第5 款亦規定行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。經查，本件被告係依據原告說明函及所提各層級合（聘）約書、顏名標98年11月份業務津貼表、勞動基準法主管機關臺北市政府函釋等相關事證，認定事實並作成處分，已如前述，則原告在處分作成前就被告關於本件函詢事項提出99年1 月5 日（99）南壽業字第005 號函表明其意見（原處分卷被證10），已難謂被告未給予原告陳述意見之機會，且本件事實依上開事證在客觀上亦屬明白足以確認，復據被告辯明在卷，是被告依行政程序法第103 條第5 款規定亦得不給予原告陳述意見之機會，原告指摘被告違反行政程序法第39條及第102 條規定乙節，核無可採。
⒊至於原告主張94年間經由被告行政指導，原告、南山人
壽產業工會與被告間達成3 方共識，同意原告與業務人員間之法律關係為委任/ 承攬乙節，已為被告否認，且原告所稱之共識，實係原告與南山人壽產業工會代表於94年12月28日簽署之共同聲明，依其內容，工會表示認同現行承攬及委任制度，停止一切相關抗爭，並於95年
1 月15日前撤回勞保局新制聲明書，原告則同意對於尚未簽回公司意願徵詢表但認同此一共識之工會會員，關於渠等合約之履行回復到94年6 月30日前之合約書約定，渠等公積金提撥及考核評量標準等均比照已簽回公司意願徵詢表者辦理（原處分卷被證26），被告既未共同簽署，已難認有所謂之三方共識。再原告與南山人壽產業工會代表達成上開協議後，因原聲明改選勞退新制之業務人員陸續向被告撤回聲明書，被告乃以95年2 月15日保退一字第09510011020 號函復原告略以：「……二、鑑於貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。三、嗣後仍請依規定為『新到職勞工』、『於5 年內改選勞退新制者』，向本局申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」（原處分卷被證27），由上開被告函文所載，尚難認被告有認同原告與其產業工會會員代表達成之上開協議結論，或認定原告與其業務人員間屬委任/ 承攬關係之意，自難認有上開原告所稱之三方共識存在，原告亦無基此共識而產生信賴利益之可言。從而，原告以被告參與並指導形成三方共識，應受該共識拘束，進而主張被告作成原處分背棄三方共識，違反禁反言及信賴保護原則云云，並無足取。
⒋再被告雖曾以74年1 月22日勞（承）字第008278號函復
原告：貴公司所屬招攬業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工保險條例規定之投保要件不合等語（原證3 ），惟上開函文僅係被告依當時勞工保險條例投保要件所表示之意見，與勞動基準法及勞工退休金條例及勞工保險條例所規定「勞工」之解釋與認定無涉，況嗣後勞動基準法及勞工退休金條例之中央主管機關勞委會已先後以83年8 月5 日（83）臺勞保二字第50919 號函釋、95年5 月8 日勞動4 字第0950024088號函釋，明確揭示僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素，佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，應視為有僱傭關係之存在，雇主即應依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等勞工法令規定辦理（詳見本判決前揭理由六、㈢之記載），是原告主張被告恣意變更其於74年1 月22日函文意旨，作成原處分，違反「禁反言」及行政程序法第8 條所定之誠信原則及信賴保護原則云云，自難憑採。
⒌原告又另稱94年間簽回意願徵詢表之業務員，已承諾願
與原告維持委任/ 承攬關係，雙方並達成原告無須為渠等提撥勞工退休金之共識，被告應予尊重，不得捨此當事人之意思自主不採，而另為其他判斷云云。惟查，原告所稱94年簽回意願徵詢表之業務員同意並承諾與其維持委任/ 承攬業務制度乙節，縱令屬實，亦屬私法上之約定，渠等是否屬於適用勞動基準法之本國勞工而有勞工退休金條例之適用，仍須依其等與原告所訂契約就勞務給付之約定內容實質認定，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則無涉，故縱有上開94年約定亦無礙上開業務員依勞工退休金條例第9 條規定選擇適用該條例所定退休金制度之公法上權利之行使，原告前開主張，並無可採。⒍末以，被告對本件原告違反勞工退休金條例第9 條之違
章行為，依同條例第49條規定，在法定罰鍰數額範圍內以原處分裁處罰鍰10萬元，核屬依法行政之行為，並無原告所指違反比例原則中適合性原則（未助於原告與業務員間法律關係之釐清，反使法律關係更加法複雜化）、最小侵害原則（捨行政指導而不為，選用侵害較大之罰鍰手段）、損益平衡原則（原處分所增進者乃少數業務人員之不當利益，損害多數人，尤其是保戶之利益）之情事，原告指摘原處分違反比例原則云云，亦無足採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第五庭
法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 張正清