臺北高等行政法院判決
100年度簡字第396號原 告 大都會國際人壽保險股份有限公司代 表 人 施沛德（董事長）訴訟代理人 陰正邦 律師被 告 勞工保險局代 表 人 陳益民（總經理）上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年4 月1 日勞訴字第0990035666號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件爭訟之數額在新台幣（下同）40萬元以下，依99年5 月
1 日施行之行政訴訟法第229 條第1 項規定，以簡易訴訟程序審理，不經言詞辯論，逕行裁判。
乙、實體方面：
壹、事實概要緣原告係從事保險業，為適用勞動基準法之事業單位。案經被告發現原告未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定申報調整員工趙庭萱之勞工退休金月提繳工資。被告乃以原告違反勞退條例第15條第2 項及第52條第2 項之規定，以民國（下同）99年8 月20日保退二字第09960114010 號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰5 千元整。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本件事實如下：
（一）原告前於96年起結束與調整全部業務制度，招攬保險契約部分改採電話行銷通路，故趙庭萱（下稱趙君）於96年4月轉任「客戶服務員」（原證1 ，下稱客服契約）。其主要工作為：針對已成立之保單提供收取續期保費及相關服務，使保單持續有效（下稱保全服務）等；其工資主要為固定薪24,000元。此觀客服契約第1 條1 之1.1 、1.2 ，第2 條2 之約定自明。
（二）又原告為提昇業績，鼓勵所有全體內勤同仁（不僅是趙庭萱所擔任之客服員），旋於96年5 月公佈「內勤同仁推介勉勵活動辦法」（原證2）， 倘若於履行本職之外，另有機會銷售成立新保單，則給予「推介勉勵」。因非各部門人員之本職業務，亦不對之管理考核而僅屬勉勵性質，故不列入工資範圍（參原證2說明三）。
（三）然趙君等客服員嗣後屢向原告反映，不能滿足客服員（提供保全服務）之工資，渠等希冀能多行招攬提高收入，故原告為將渠等為履行勞動契約所提供之勞務（對價＝受僱工資），與並無監督管理之招攬保單活動（對價＝承攬報酬）更加明確區隔，是於98年7 月1 日起，與趙君簽訂僱傭（原證3 ）、承攬（原證4 ）之聯立契約。扼要說明如下：
1、依僱傭契約所示，趙君每日之正常工作僅上午9 至12時上班、主要為每月固定薪資為24,500元；及備忘錄津貼2,00
0 元。
2、而依承攬契約，原告並未要求趙君上下班之時間與地點等，雙方之間為承攬關係而非監督管理之勞動關係（參原證
4 第8 條）；如原告招攬新保單成功者，另按獎勵辦法補充說明（原證5 ）針對保單年化保費依獎金率表給予承攬報酬。
3、因已簽訂承攬契約，故原「內勤同仁推介勉勵活動辦法」同時起停止適用（參原證5 說明六）。但先前已招攬成功之保單如續有應給付之推介勉勵者，則繼續給付之。
（四）嗣至99年4 月，原告不得已依法預告資遣，並將明確列計各項目之資遣費給付試算表，親交趙君簽名確認（原證6）；而趙君亦於同年月16日離職時，切結簽認受領相關金額無誤（原證7 ），表明已無其他任何權利或主張。
二、而行政院勞工委員會固指定保險業自87年4 月1 日起適用勞基法，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞動基準法，仍應依實際勞務履行過程，認定是否成立勞動契約關係，有最高法院95年台上字第1175號判決可參「至於被告固為適用勞基法之事業，惟適用勞動基準法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約……自不能僅以原告屬勞動基準法規範之事業，即認兩造間契約概屬勞動基準法所稱勞動契約」乃保險業與其從業人員所成立之勞務給付契約，是否屬於勞動基準法第2 條第6 款所稱之勞動契約，須視實際之勞務履行過程而定；亦不因保險業為適用勞動基準法之事業，而有礙於雙方間成立僱傭、承攬或委任之混合或聯立契約。
三、查原告與趙君間所簽訂之由趙君招攬保險（單）之承攬契約並非勞動契約：
（一）原告與趙君所簽訂之展業客服人員僱傭契約第1 條之規定以觀，趙君之勞務給付內容主要在於協助客戶辦理契約變更、理賠、保單質借及原告交辦事宜等等客戶服務及管理業務，雙方並約定有固定薪資、上班時間及應遵守原告所訂之一切工作規則等等，足見原告決定趙君提供勞務之地點、時間、給付量及勞動過程，且於相當程度上支配其人身及人格，僅需其確實依契約內容提出勞務。原告即有給付報酬之義務，而與勞務之成果無關，自屬於勞動契約無疑；另就原告與趙君所簽訂之展業客服人員承攬契約第2條之規定以觀，趙君之勞務給付內容主要在於招攬保險契約，其中並未約定上班地點、時間，其得自行決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受原告之指揮、監督及控制，即趙君就保險招攬之部份與原告間並無人格從屬性及指揮監督關係。
（二）至關於報酬之發放部分，係依照展業客服人員獎勵辦法（請參原證5）說 明三第（二）部份之規定，以其個人簽發之保單第1 年度年化保費，依獎金率表中各險種所列之獎金率計算，並超過完成標準之超額部份為超額獎金，即以「超額獎金」為其承攬報酬，乃其所收取之報酬均按其招攬保單實際收取之保險費計算一定比率後給付之，並依承攬契約第9 條第1 項之規定（請參原證4）， 若所招攬之保險契約有自始無效、被解除、撤銷、終止或因其他任何原因，致甲方退還全部或部份之保費與客戶時，依展業客服人員獎勵辦法之契約異動處理原則，將減除其業績及報酬額。由此可認，原告是否給付報酬、多寡係依其給付勞務之結果為據，而非僅依勞務提出之結果，亦即趙君招攬保險客戶、促成保險契約之締結進而收取保險費後，就其完成工作之部分，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，若其雖已實行招攬保險行為，但未締成約、客戶未繳納保險費甚或契約取消退還保險費，其仍不能領取報酬，即此時趙君給付勞務之行為係為自己事業之經營，與原告負擔相同之風險，而非僅依附於原告，為原告貢獻勞力，難謂雙方間有經濟上之從屬性。
（三）綜上顯見，趙君並非單純受制於原告之指揮命令、程序規定，亦非屬於原告生產、經營團隊之一員，亦不具組織上之從屬性，雙方簽訂之承攬契約並非勞動基準法所定義之勞動契約甚明。
四、而原告未將非屬工資之推介勉勵、與承攬報酬計入工資範圍申報及提繳，均有所據：
（一）按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第2 條第3 款定有明文。
（二）而依下開判決見解可知，就保險業務員（招攬保單成功）從要保人所繳納之保險費中，向保險業收取報酬之案例中，民事法院判決實務乃認：因不具備對價給付之性質等因素，該等報酬均非屬勞動基準法所規定之工資甚明：
1、按「被告之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，被告即未能取得報酬，此核與勞動基準法第2 條第3 款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異……至於原告固為適用勞動基準法之事業，惟適用勞動基準法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約」有最高法院95年台上字第1175號判決意旨可供參照，是以實務見解亦認基於契約自由原則，保險業務與保險公司自由訂定勞務給付之方式，而於同一勞務契約將勞動契約與承攬契約合併成立，非法所不許。（臺灣台北地方法院95年勞簡上字第17號判決參照）。
2、「又原告（保險業務員）向被告（保險業）收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，若被告有不能繼續保有原告已收取之保費之情形，如要保人有撤銷保險契約之情事，原告即需將此部分已領取之佣金返還被告，是被告乃依原告勞務提出之結果給付原告報酬，原告並非針對被告提出勞務之本身為給付，原告係以為被告招攬保險客戶之方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則原告雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，原告仍不能領取報酬。易言之，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超逾部分仍毋庸計算報酬予原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬之間並不具有對價」（臺灣台北地方法院99年勞訴字第113 號判決參照）。
3、由上足見，本件爭議部分之推介勉勵、與承攬報酬，實非屬勞動基準法所規定之工資，自無須計入工資範圍申報及提繳。本件同一事實，亦經臺灣臺北地方法院100 年度勞訴字第17號判決認定趙君依此所領得之推介勉勵及超額獎金之部分，並非屬於工資之範圍，有該號判決可資參照（原證8 ）。是被告有所誤認而予以處分，實有違誤。
五、就訴願決定理由所指保險業務員管理規則之部分，乃主管機關金管會依保險法第177 條規定所制訂，僅為主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理之目的所為之規定，自與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迥異，不應據此認為原告對趙君即具有指揮監督從屬關係。而就承攬契約之部分，原告並未要求趙庭萱上下班之時間與地點等，就報酬之部分亦係依勞務之成果而定，已如前述，故雙方間就保險招攬之部分係成立承攬契約，並不具備勞動契約之性質，應當無疑；適用勞動基準法之事業仍無妨與對其提供服務者成立僱傭、承攬之聯立契約，已如前述，是訴願決定理由謂只要有部分從屬性，即便兼有承攬、委任之性質，即應全屬勞動契約云云，自有未妥。
六、被告所舉「部分從屬性」之見解，並非可採：
（一）若未能肯認勞務提供者為勞工時，即以保護勞工為由，認定其屬勞工，即有循環論證之嫌（參林更盛，勞動法案例研究（一），91年5 月，頁32）。而部分從屬性見解最重要目的僅在於保護勞工，惟其立論基礎如何，尚非明確；似不能僅為此論點破壞「當事人意思」、與「契約定性」之重大法律原則。
（二）若採此論點，即導致原本非屬於勞動契約之成分（例如：委任或承攬等無從屬性之契約部分），亦擴大解釋為勞動契約，如此非勞動契約成分是否消滅殆盡？更有甚者，採此判斷標準足以混淆契約性質，進而使勞動契約與其他勞務給付契約之區分更為困難。
七、被告並非「保險業務員管理規則」之主管機關，對該規則顯有曲解、其認定事實亦有違誤，所稱並無足採：
（一）「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」為被告所頒該規則第3 條第2 項所規定；而專屬招攬、教育訓練、違規招攬即予以相關懲處權限者，亦為該規則所訂；並依該規則授權由保險公司申請中華民國人壽（或產物）保險商業同業公會執行，此觀該規則第
12、13、14條、及第19條第3 、4 項與第20條等規定自明。稽其意旨，乃在於保險業務具有公益性質，故就業務員之素質、及招攬行為均予以相當程度之規範，並由公會與保險公司行使公權力（行政委託性質）。惟由該規則第3條第2 項可知，其本身並無意將保險公司與業務員間之契約關係予以定性。
（二）誠如律師（或會計師）等專門執業與專門技術人員，亦有律師法與律師倫理規範等加以規範，吾人卻不因此指稱律師受監督、管理之規制；是若該規則開放非專屬招攬（業務員自由為任一保險公司招攬）、自由參加教育訓練等，保險業務員自然不受上述約束。同理可推，自不可因此將保險業務員受公法上規制部分，反曲解此為私法上勞動契約之人格從屬性。
（三）抑有進者，保險招攬僅係整體保險業務中之一環（其餘尚有核保、理賠、商品設計、投資業務等等）；就此環節，保險公司除了可以自行以訂定僱傭、或承攬契約之方式交所屬業務員招攬之外，另亦可與保險代理人公司簽約委其對外招攬（譬如安聯人壽）。換言之，在保險業務制度上，保險業務員當然屬於其中一環，然卻不能因此即謂其必然具有組織上從屬性；仍須視其與保險公司之間之契約實質而定。
（四）被告認定事實確有不憑證據及逕自曲解之違誤：
1、被告認定趙君於95年9 月受僱原告時，工作內容即包括招攬保險云云，證據何在？
2、關於展業客服人員之出勤規定（原證5）， 係針對僱傭契約部分，亦係執行該規則之公法上義務；被告既未調查、亦無證據，何以不由分說即將出勤規定逕自曲解為承攬契約之內容？
3、被告答辯所引用之相關判決，如非其他公司之案例、即僅是揭示勞動契約學理上引用之判斷標準；然依上述該規則第3 條可知，各保險公司與其業務員之契約關係本即不同，自未可一概而論；且被告均應按照所揭標準逐一調查證據，方可作為本件裁處時認定依據；惟被告竟捨此不為，並未作實質調查及判斷，並於裁處書中憩置不論，自有認定事實不憑證據之違法。
八、另被告指稱終止契約即屬最大之懲戒云云，吾人寧信此為被告之形容詞而已。蓋終止契約與否，各方基於成本考量、或合作意向等各種考量，本即有自由斟酌之權，不能即謂此屬懲戒；否則在所有商務合作契約、或工程合約、或各型態之委任契約等諸多契約類型，亦謂終止即屬懲戒，其荒謬不言可喻。
九、綜上所述，被告並未實質調查原告與趙君間之實質契約關係，除認定事實未憑證據之外，亦徒憑其片面見解引用其他行業、或其他保險公司之判決認定，更曲解非其主管之『保險業務員管理規則』。原告就趙君之月提繳工資係扣除承攬報酬（推介勉勵、與承攬報酬）後，按期辦理申報調整，並未如被告所指稱有申報不實之情事等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、查原告與趙君所簽訂之由趙君招攬保單之法律關係要屬勞動契約之一部分，並無獨立性
（一）勞動基準法第2 條第1 款規定：「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、第2 款規定：「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、第6 款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」、以及第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。又勞工從事從屬性勞動所獲致之報酬，基於同一意旨，無論雇主使用名目為何，甚或以計件方式為之，皆不影響工資之屬性。據此，保險業務員招攬保險，與保險業是否存有僱傭關係，雖應依雙方勞動關係之具體內容認定之；然如保險業務員接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，應視為有僱傭關係之存在，又依我國勞動司法實務發展咸認勞動契約之存在判斷標準應在「從屬性」之有無，判斷有無從屬性存在，實務上常引最高法院81台上347 判決意旨所稱：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。」作為判斷準繩。是以保險業務員與保險公司間是否存在勞雇關係，應以雙方勞動關係之具體內容是否具備：（一）人格從屬性、（二）親自履行、（三）經濟上從屬性、（四）納入雇方生產組織體系等，作為判斷依據。就本案而言，原告與趙君所簽訂之承攬契約適用保險業務員管理規則，依該管理規則第3 條、第12條、第13條、第14條、第15條、第18條及第19條規定（附件8），保險業務員應專為其所屬保險公司從事保險之招攬；保險業務員依該管理規則應參加該公司之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從事保險業務之招攬；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，具有甚大監督、考核、管理與懲罰處分之權，足見原告之保險業務員在人格上實乃從屬於原告。是以，即使係業務員身分，其與原告間顯然存在人格從屬性。更且，業務員招攬保險必須親自與客戶接洽商談，提供專業諮詢與服務，也就是必須親自履行而不可能由他人代勞，不像一般的承攬得商請所屬勞工或他人代為完成也（承攬可以有次承攬、僱傭則絕無次僱傭之概念），而且只有與保險業務員訂約的公司才能請求勞務給付，保險業務員僅為該公司提供勞務，因此所提供的勞務具有專屬性。又在經濟從屬性方面言，業務員係為了替「保險公司」招攬保單而勞動，不是為了自己的「經紀事業」而勞動，除賺取業績外，該收入來源也從屬於保險公司而非獨立營運，一旦完成業績招攬，相關核保文件等也必須仰賴保險公司續為辦理，亦即必須透過同僚分工，此組織上從屬性存在自不待言也。被告於裁罰前實質認定趙君擔任保險業務員工作受原告大都會人壽指揮監督，從事業務招攬工作而獲致工資，且該業務員部分之契約內容明訂保險業務員應遵守管理規章、支領報酬等各項獎懲規範，洵屬具有從屬性之勞雇關係無誤。該業績所得自屬工資性質，而不應任由原告大都會人壽區分部分承攬、部分僱傭而減免雇主責任；被告本於職權認事用法以大都會人壽違反勞退條例第15條規定，最終依據同條例第52條規定予以裁罰最低數額5 千元之罰鍰，該裁罰處分洵為正確適用勞退條例與勞動基準法規範，於法自屬有據。
（二）況且，事實上保險業務員管理規則雖為主管機關之限制與管理，然該限制業已透過個別保險公司與業務員間的契約落實於私法關係上，不得僅以此為行政規範而逕稱與私法關係無涉。類似的概念，例如金融主管機關與銀行公會也會制定不得洗錢、落實對保等規範，身為雇主之銀行自然可透過工作規則等方式拘束所屬員工而在私法契約關係上發生效力。就是因為保險業務影響保戶權益重大，主管機關絕無可能讓保險公司與業務員完全脫鉤、毫無從屬關係，為此才有必要制定保險業務員管理規則強制其必須有從屬關係、必須要控管業務員（此等同主管機關協助制訂所謂工作規則範本也），此得觀諸保險業務員管理規則甚至規範必須要每年接受教育訓練、登錄後專為該保險公司招攬保險、業務員有不法或違規行為時必須要撤銷登錄而禁止招攬保險。為此，業務員管理規則並非僅係行政管理之法規，更是直接強制保險業務員與保險公司間之私法契約的權利義務關係也。故此從屬性雖來自於行政管制但正因保險業務特殊而不能讓保險公司空以承攬、委任關係為由，脫免、架空與保戶間之責任關係，主管機關才會強制要求從屬性應落實於保險公司與保險業務員之私法契約上，此保險公司各種管理規範確實存在，也確實存有所謂指揮監督、人格從屬性，自然堪得為勞雇關係之從屬性表徵。原告所稱業務員部分為承攬關係，實皆與一般所謂承攬法律關係下的權利義務不合。亦即，若真只單純是承攬關係，則豈有不得再為其他保險公司招攬保險之理？（水電行可到處承包各住家與工程之水電），於承攬關係下即無須考核業績，更不需要因業績不好而終止承攬契約！按業績不好即須終止契約，此等同於勞動基準法第11條第5 款勞工不能勝任工作之終止，只是保險業者為了免除資遣費給付義務將之定性為承攬契約爾；若真為承攬關係，從事保險招攬工作得不到保單就只是領不到承攬報酬爾，何必終止契約？（事實上，終止契約本身就是最大的懲戒與管理，因保險業者之佣金制度設計導致一旦終止契約，之前努力完成保險招攬保費續付部分之佣金也無法受領，此等同對業務員最大的懲戒），保險業務員確實與保險公司存在從屬性，應認定為勞雇關係甚明，本件原告每月給與趙庭萱之給付應皆屬工資性質無誤。
（三）查趙君95年9 月1 日受僱於原告時，其工作即包括招攬保險工作，原告亦依勞退條例規定申報趙君提繳勞工退休金，趙君轉任內勤之客戶服務人員後，仍有繼續從事招攬保險工作並獲致報酬，該項報酬自應列入月工資總額內合併計算。尤其，原告亦依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款「受僱於僱用5 人以上公司」之規定，申報趙君加保，該條款既稱受僱，當指雇主與被保險人間為僱傭關係，其併以業務員身份從事招攬保險業務，依其與原告簽訂之承攬合約，其係依原告公告之展業客服人員（PMR ）獎勵辦法、保險業務員管理規則及相關法令規定招攬客戶，招攬契約種類係依原告之指定，並需受原告出勤及請假等之監督、管理，非獨立招攬業務並自負盈虧，亦須遵守原告的管理規章並受其考核，原告對其招攬保險行為及業績，具有相當之拘束性，雖然原告稱趙君對於招攬保險的時間、地點與方式可以自行決定，但趙君仍須受原告組織上各種拘束，雙方應具有指揮監督管理之僱傭關係。再者，趙君係為原告招攬保單而勞動，不是為了自己的經濟事業而勞動，除賺取業績外，該收入來源也從屬於原告而非獨立營運，一旦完成業績招攬，相關核保文件等也必須仰賴原告續為辦理，故趙君與原告之間顯然存在從屬性。尤其本件趙君亦有從事內勤工作，而所為保險招攬仍係附隨屬原有勞動關係，並無獨立之性質，足見趙庭萱並無原告所稱「僱傭與承攬契約聯立」之情形，否則依此一見解，則舉凡以招攬業績計酬者率皆認定為「承攬契約」者，無異鼓勵任何與業績有關之行業，例如金融業之理專、汽車銷售員、房仲業之仲介人員等等，只要涉及業績，均得片面以獎金計酬方式率即更改法律關係之認定，豈非所有業務相關行業都無可能再存在勞雇關係？此無疑肯認雇主得以切割勞動契約一部分，以使部分工作內容表面上合於承攬契約，達成規避勞退條例及勞動基準法保護勞工之規定。
（四）又保險業務員與保險公司間之契約定性，之所以存在認定上之歧異者，乃在於保險業務員招攬業績時之工作時間、工資報酬認定困擾也。亦即，一旦認定為勞雇關係，因保險業務之招攬多須利用一般民眾休息時間，為此保險公司深恐有保險業務員請求加班費、或違反工時規定之問題；惟就此部分，勞委會已考慮其工作特殊性而明訂其為適用勞動基準法第84-1條之特殊工作者，早已解決此一工時困擾問題。其次，保險業者所憂心之工資問題，主要係擔心佣金制度遭濫用導致於離退前衝高業績而必須支付高額資遣費或退休金；關此，勞退條例的施行，正可解決此一問題，適用勞工退休金新制按月提繳退休金，無論是退休金或資遣費皆有其上限（按勞退每月提繳最高額為15 萬 元的6%而人事成本固定、且依據勞退條例第12條規定資遣費亦受最高六個月上限限制），絕不會造成雇主經濟上龐大而無從預估之負擔。就此，誠不能因咽廢食，害怕保險公司有人事成本支出從而改認定為承攬關係，甚至剝奪業務人員辦理勞工退休金提繳為自己儲蓄退休金之權益。此外，若以保險業者主張為據，廣大保險業務人員之年老退休權益，恐將因此受損，所衍生之社會問題日後需由全民買單，而保險公司使用業務員開拓業績、擴展經營、賺取營收，卻完全置身事外無須負擔分文，誠有事理難平之情。
二、原告未將屬於工資之推介報酬計入工資範圍申報及提繳，已屬違法，被告裁罰自屬合法有據：
（一）按勞動基準法第2 條第3 款明訂工資給付方式可以為按件計酬之約定，最高法院89年台上字第2478號判決早已指出：「兩造既約定由原告為被告招攬業務，並以所招攬業務金額之一定比例計算報酬，原告自係為被告服勞務，而由被告給付報酬，其性質即與上開法條所定之僱傭契約相當，則原告提出勞工保險卡為證，主張兩造間有僱傭關係存在，堪認為真實。」。顯然，不論有無底薪，勞雇間約定以「招攬業務金額之一部分」來計酬者，仍屬勞動契約，不會因該計酬之約定與招攬業績有關，即成為「承攬契約」。復參酌財政部88年4 月1 日台財稅字第881905663 號及97年7 月18日台財稅字第09704531410 號函釋（下稱財政部88年函釋及97年函釋），保險業務員取自其所屬公司給付之報酬，雖係按招攬業績給付，仍屬所得稅法第14條第1 項第3 類規定，為工作上提供勞務之薪資所得。至若保險業務員獨立招攬業務並自負盈虧，公司未提供勞工保險及退休金等員工權益者，其依招攬業績計算領取之佣金收入，屬所得稅法第14條第1 項第2 類規定之執行業務所得。是保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得與執行業務所得有別，所領報酬名目雖為承攬獎金，惟實際上係以業務員招攬保險業務達一定金額以上而計算給與之報酬或獎金，屬業務員招攬保險業務之對價，即屬於工資性質。又趙君任職於原告以業務員身分從事招攬保險業務，依其與原告簽訂之承攬合約，其係依原告公告之展業客服人員（PMR ）獎勵辦法、保險業務員管理規則及相關法令規定招攬客戶，招攬契約種類係依原告之指定，並需受原告出勤及請假等之監督、管理，非獨立招攬業務並自負盈虧，且每月完成固定招攬限額標準，超額部分始計發獎金，其所領推介勉勵及超額獎金，難謂與所提供招攬保險契約之勞務不具對價關係，自堪認定該項所得亦屬工資範圍。縱原告依展業客服人員（PMR ）獎勵辦法之異動處理原則，於招攬契約嗣後撤銷、終止等情形，得據以往後扣抵趙君之業績，然此或屬管制績效之手段，尚無法據以認定其為招攬報酬性質，原告徒於98年7 月1日與趙君另行簽訂客服人員之僱傭、承攬之聯立契約，將部分報酬以推介勉勵及超額獎金名義給予，以排除承攬報酬名目，而僅就僱傭契約部分所獲致之薪資申報提繳勞工退休金，難謂合法。
（二）按勞退條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工，趙君既受僱原告工作，應適用勞退條例相關規定，其月提繳工資亦應覈實按工作獲得之報酬申報，提繳單位所發之各項獎金、津貼等均屬勞工因工作而獲得之報酬，應列入月工資總額內申報月提繳工資，此係強制規定，非雇主或勞工可自由增減，更非得以區分「承攬」「僱傭」各部分而擇一申報。據原告提供趙君98年5 月至99年4 月薪資表所示，其所得分為經常性收入（含固定薪及業務發展費）及非經常性收入（含推介勉勵及超額獎金）兩項，趙庭萱所領之原告所謂之承攬報酬（即所得中之非經常性收入），實際上係以其招攬保險業務達一定金額以上而計算給與之報酬或獎金，屬趙君招攬保險業務之對價，其性質應屬工資，自應列入月工資總額內申報月提繳工資。又趙君95年9 月1 日受僱於原告時，其工作即包括招攬保險工作，原告亦依勞退條例規定申報趙君提繳勞工退休金，趙君轉任內勤之客戶服務人員後，仍有繼續從事招攬保險工作並獲致報酬，該項報酬自應列入月工資總額內合併計算。
（三）至於，原告稱推介勉勵與承攬報酬，非屬勞動基準法所規定之工資，同一事實亦經臺灣臺北地方法院100 年度勞訴字第17號民事判決認定，然司法權與行政權屬分立之國家權力，原無從屬關係，各自獨立行使，彼此不受影響，故民事法院判決原則上不能拘束行政機關。此外，即使民事判決確定，其既判力之法律效力亦僅止於個別業務員與原告間（按民事訴訟本為當事人進行原則，法院審酌範疇取決當事人是否爭執，當事人不主張、不爭執之事項，法院不能依職權越俎代庖逕行認定，個案判決勝敗取決於當事人是否極盡攻防能事，個案間自可能存在不同之判決結果），不能以此謂被告有所誤認予以處分。且行政機關依法本有就法律關係、構成要件認事用法之權責，就此得觀諸最高行政法院89年度判字第1084號判決早肯認：「再勞僱雙方之僱傭關係固屬私法上之法律關係，惟本案原告所認僱傭關係之不存在，係因其主張依勞動基準法第12條終止契約行使合法之解僱權，則其究否係依該條規定合法行使，勞工行政主管機關本於法令賦予之權責，自應且本有權就構成要件事實是否該當予以認定並進而為用法之涵攝。」（附件12）。
（四）為此，被告為權責機關，自然有權就原告是否應適用勞工退休金條例構成要件事實予以認定並為用法之涵攝，不必然須以民事法院確定判決方能作為行政處分依據。攸關本件重要爭點之因招攬業績所得是否為工資乙節，即使參考相關民事法院判決，亦多有認定完成業績即取得者係為工作對價，例如最高法院95年度台上字第2948號判決意旨即稱：「而被告擔任原告公司業務員，負責為被上訴人銷售車輛，為兩造不爭執之事實。依系爭銷售獎金辦法，原告僱用之業務員，祇要銷售車輛，均可領取不等金額之銷售獎金。金額多寡，僅在售出車型及數量不同而有所差異。準此，原告發給員工之銷售獎金，乃員工在一般之情形下，即祇要有銷售車輛，皆可領取，且在被被告公司制度上，顯已形成經常性，實屬經常性之給與。則上開銷售業務獎金，自應屬勞動基準法第2 條第3 款規定之工資。」（附件13），道理類同，本件原告給付訴外人趙君之佣金亦應屬於工資，而應依法申報提繳勞工退休金無誤。另其他民事、保險業務員之判決亦認為業務員與保險公司間應屬僱傭契約、非承攬契約（新光人壽與保險業務員間訴訟案件），進而認定招攬保險業績所得部分係為工資。就此，請參臺灣高等法院99年度重勞上字第22號判決即謂：「招攬保險既屬被告工作主要內容之一，已如上述。而職展人員津貼各項目均係依被告執行招攬保險業務之業績乘以不同比例換算按月給付，是職展人員津貼具有工作之對價性暨制度上、時間上給與之經常性，而為被告執行業務業績之薪資酬報，核其性質，自屬工資無疑。…區主任與組長本即皆從事保險招攬之工作，僅區主任尚有管理及指導下屬組長進行招攬保險業務之附加工作而已，是二者就招攬保險部分之工作並無二致，則職展人員津貼性質亦應為同等處理，方屬公平，故被上訴人抗辯：被告領得之職展津貼內之『業務津貼』、『服務費及續繳津貼』與『轉發津貼』等乃為保戶所繳之保費乘以佣金發放率所得之金額，係以被告招攬保險業務金額之一定比例計算所獲取之報酬，意即為佣金之性質，佣金之有無、數額多寡，視被告經手或招攬之保險契約是否成立，以及客戶是否繳交保險費而定，按保戶實繳保險費百分比計算；若契約未成立或客戶未繳交保險費，則無佣金，必被告提供之勞務有成果始得領取，故被告所領取之職展人員津貼與其提供之勞務即招攬契約間，並無對價關係；且保險公司在設計商品、核定保險費時，即已將佣金算入成本考量，壽險業務員領取之佣金大部分皆從其招攬之保險契約客戶繳交之保險費而來，實非原告發給之薪津，依勞動基準法施行細則第10條第2 款規定，不應列入退休金工資計算之項目云云，自有誤會。」
三、綜上，趙君任職於原告並由原告申報加保及提繳勞工退休金，其與原告應為僱傭關係無誤，其併以業務員身分從事招攬保險業務，依其與原告簽訂之承攬合約，其係依原告公告之展業客服人員（PMR ）獎勵辦法、保險業務員管理規則及相關法令規定招攬客戶，招攬契約種類係依原告之指定，並須受原告出勤及請假等之監督、管理，非獨立招攬業務並自負盈虧，且每月須完成固定招攬限額標準，超額部分始計發獎金，其所領推介勉勵及超額獎金，難謂與所提供招攬保險契約之勞務不具對價關係，自堪認定該項所得亦屬工資範圍。
縱原告依展業客服人員（PMR ）獎勵辦法之異動處理原則，於承攬契約嗣後撤銷、終止等情形，得據以往後扣抵趙庭萱之業績，然此或屬管制績效之手段，尚無法據以認定其為承攬報酬性質。原告徒於98年7 月1 日與趙君另行簽定客服人員之僱傭、承攬之聯立契約，將部分報酬以推介勉勵及超額獎金名義給予，以排除承攬報酬名目，而僅就僱傭契約部分所獲致之工資申報月提繳工資，難謂合法。洵此，被告以原告提供之趙君98年5 月至99年4 月之薪資表資料審核，以趙君之月提繳工資未依前開規定覈實申報調整，依照勞退條例第52條規定處以罰鍰，於法並無不合。另查，原告因同案未依勞工保險條例之規定覈實申報投保薪資，被處以勞保行政罰鍰，亦提起行政訴訟，已由本院以100 年度簡字第00217號予以審理，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告客戶服務員勞動契約及承攬契約影本附本院卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：原告所主張與員工間之「承攬契約」報酬，是否為勞動契約之工資？
伍、本院之判斷
一、本件應適用之法條與法理：
（一）勞退條例第6 條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」
（二）勞退條例第15條第2 項規定：「勞工之工資如在當年2 月至7 月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8 月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8 月至次年1月調整時，應於次年2 月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1 日起生效。」
（三）勞退條例第52條規定：「雇主違反第15條第2 項、第21條第1 項或第39條申報、通知規定者，處新臺幣5 千元以上
2 萬5 千元以下罰鍰。」
（四）保險業務員管理辦法第3 條規定：「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險。業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」
（五）保險業務員管理辦法第12條第1 項規定：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」
（六）保險業務員管理辦法第14條第1 項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」
（七）保險業務員管理辦法第15條第1 項規定：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。」
（八）保險業務員管理辦法第18條第1 項規定：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」
（九）保險業務員管理辦法第19條第1 項規定：「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3 個月以上1 年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：……。」
二、原告所主張與員工間之「承攬契約」報酬，仍屬勞動契約之工資：
（一）查原告於96年調整業務制度，其當時員工趙君於96年4 月轉任客戶服務員，固定薪資24,000元，嗣原告於96年5 月公布內勤同仁推介勉勵活動辦法，又於98年7 月1 日與趙君簽立僱傭及承攬契約。嗣被告依據檢舉審核趙君98年5月至99年4 月所得資料表，發現趙君其所得分為經常性收入（含固定薪及業務發展費）及非經常性收入（含推介勉勵及超額獎金）兩項，有趙君96年4 月26日親簽之客戶服務員勞動契約、原告96 年5月7 日96人資字第046 號函、趙君98年7 月1 日親簽之展業客服人員僱傭契約及承攬合約、趙君98年5 月迄99年4 月之收入及投保簡表附卷可稽，堪予認定。
（二）依趙君98年5 月至99年4 月所得資料表，其所得分為經常性收入（含固定薪及業務發展費）及非經常性收入（含推介勉勵及超額獎金）兩項，前者每月金額介於26,500元至31,900元之間，後者每月金額從5 千元至4 萬餘元不等，其情如下：98年5 月39,573元（31,874+7,699）、98 年6月為43,880元（29,471 +14,409）、98年7 月為42,751元（26,500+16,251 ）、98年8 月為71,253元（26,500+44,
753 ）、98年9 月為68,511元（26,500+42,011 ）、98年10月為35,768元（26,500+9,268）、98年11月為62,328元（26,500+35,828 ）、98年12月為44,109元（26,500+17,
609 ）、99年1 月為33,453元（26,500+6,953）、99 年2月為44,885元（26,500+ 18,385）、99年3 月為60,147元（26,500+33,647 ）、99年4 月為32,128元（26,500+5,628），趙君98年5 月至7 月、98年11月至99年1 月工資已有變動，但原告未於98年8 月底、99年2 月底前為其覈實申報調整月提繳工資，被告依勞工退休金條例第52條規定，處原告以罰鍰5 千元，即無不合。
（三）原告雖主張非經常性收入（含推介勉勵及超額獎金）屬承攬報酬，非工資收入云云，惟查：
１、依勞工退休金條例第3 條、勞動基準法第2 條第1 、2、3 、6 款規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工退休金條例所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素，故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工。是原告主張該公司所屬業務員均無底薪，完全按招攬保險契約之績效核發業績獎金，業務員所受領者為承攬報酬，故公司與業務員間並無勞動契約關係云云，洵不足採。又按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第
142 條及憲法增修條文第10條第8 項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2 章「各種之債」第7 節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。是原告僅以非民法僱傭契約即為民法承攬或委任契約之二分法，據以主張其與業務人員顏名標等人間不屬於勞動契約，並不足採。況行政訴訟與民事訴訟各有不同之規範目的，民事判決固得為行政法院認定事實之依據，惟如有確切之反證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束（改制前行政法院70年度判字第688 號、83年度判字第2199號、86年度判字第1236號判決參照）。且民事訴訟係採辯論主義及當事人進行主義，應由原告就積極事實負舉證責任，此與行政訴訟係依職權調查證據，基於證據法則所認定之事實，本不能等量齊觀。況本件與普通法院民事庭就南山人壽股份有限公司等與個別業務員間給付工資、給付退休金、給付資遣費、確認僱傭關係存在等事件所為確定判決之訴訟標的有異，乃該等民事確定判決既判力所不及，被告及本院自不受上開民事確定判決之拘束。是原告主張被告及法院均應受其所舉諸多另案民事確定判決所認定「原告與所屬業務員間法律關係為委任或承攬關係，而非僱傭關係」之拘束云云，尚無足採（最高行政法院100 年度判字第2117號判決參照）。
２、關於勞動基準法上勞動契約之判別標準，實務上有本院95年度判字第313 、1472號，94年度判字第707 、850、1007、1274、1957號等判決，認較類似於僱傭契約而非承攬關係，可資參照。另亦可參酌民國25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，其從屬性特徵有以下四方面：1 、人格上從屬性：
即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。本件依保險法第177 條所授權訂定之保險業務員管理規則第3 條前段、第12條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項規定，保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，如不參加訓練或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其所屬業務人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權。再依原告號公告之展業客服人員(PMR）獎勵辦法、原告與業務人員簽訂之合約書等，可知業務人員均須受原告嚴格之輔導、考核、升遷及監督，本人及配偶並應受競業禁止之限制，在在顯示原告之保險業務員在人格上實乃從屬於原告。2 、親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。本件依原告之人身保險要保書、投資型保險要保書等保險契約書，契約書之末皆有業務員簽名、業務員代號及登錄字號之欄位，顯見業務員招攬業務皆必須親自履行。3 、經濟上從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。依保險業務員管理規則第14條第1 項規定、原告與業務人員簽訂之合約書所附之業務津貼及獎金表，可見原告所屬業務人員乃係為原告之營業目的而招攬業務。再從原告就所屬保險業務員之所得，係以薪資所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，而非以執行業務所得辦理申報，原告辦理營利事業所得稅申報時，係將給付業務員之報酬列報於營業成本項下之「業務員津貼」，是計酬方式無論是給付固定薪資，或按實際招攬保險之業績給付報酬或獎金，其所得之性質均與所得稅法第11條第1 項規定之執行業務者有別，益可見其經濟上之從屬性。4 、組織上從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。依保險業務員管理規則第14條第1 項規定、原告「通訊處實施辦法」、「通訊處配備規格表」、「本送金單使用注意事項」等規定，原告所屬業務員之工作多須在辦公室辦理，且須透過同僚分工始克完成，此亦屬組織上之從屬性。
３、可知原告與趙君間簽訂之合約，係屬勞動基準法上之勞動契約。原告僅以其所屬業務員無須上班、打卡、簽到、請假，亦無休假為由，主張其與業務員間為承攬、委任關係，而非勞動契約關係，尚無足採（最高行政法院
100 年度判字第2117號判決參照）。又縱認保險業務員與原告間存有承攬關係之性質，惟基於保護勞工之立場，若係勞務給付之契約，且同時具有從屬性勞動者，即便同時兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約之一種，仍應有勞動基準法之適用（最高法院81年臺上字第347號判決、最高法院89年臺上字第1301號判決、本院98年簡字第106 號判決參照），原告主張亦不足採。
三、綜上，被告以原告未依法為所屬業務人員申報提繳退休金，乃依勞工退休金條例第52條規定裁處原告5 千元之罰鍰，經核並無違反行政程序法第6 條、第7 條、第36條、第39 條、第43條、第102 條等規定，亦未違反禁反言原則、信賴保護原則、比例原則，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 簡若芸