臺北高等行政法院判決
100年度簡字第315號原 告 林美恩被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 歐碧玉
呂秀鳳上列當事人間地政士法事件，原告不服內政部中華民國100年3月23日台內訴字第0990251883號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）5 萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告未依法取得地政士證書，經被告統計所轄各地政事務所檢送之非地政士申請登記收件資料，發現原告於民國（下同）99年1 月27日至99年10月11日，至桃園縣桃園地政事務所以代理人身分辦理土地登記業務合計3 件，被告認原告行為已違反地政士法第49條規定，以99年11月10日府地價字第09904444545 號函請原告於文到15日內陳述意見；經原告於99年11月15日提出書面陳述意見後，被告仍認原告違反地政士法第49條規定，並以99年11月19日府地價字第0990459189號裁處書處原告5 萬元罰鍰。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：原告為患有先天性○度精神障礙者，因無法適應工作，長期寄居繼母名下之房屋或○○療養院，而繼母名下之房屋並無設有原告所屬之執業場所、店鋪、辦公室，或以原告為名印製之名片、招牌、刊登廣告等具體證據，足以證明原告確實從事地政士行業，被告未經查明，徒憑臆測即逕為認定。實則，原告從未有以地政士為業之意圖，僅係依曾為代書之家父之善意鼓勵與示意，藉由送遞文件學習瞭解地政實務常識；據原告所聞，未取得地政士證書而以代理人身分送件者，一生限定可送5 件，原告並未超過限定件數。原告依靠每月領取之殘障補助過活，自無繳納罰鍰之能力，期能給予寬容之機會等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：原告未依法取得地政士證書，於99年1 月27日至99年10月11日，同一年內至被告所轄桃園地政事務所以代理人身分辦理土地登記業務合計3 件，並於處所設置招牌即有揭示及廣告之意，其設有招牌及反覆以代理人身分向登記機關送件之事實，已屬地政士法第49條所稱之「為業」。又原告於99年10月11日代理送件時，受理收件人員即告知其所代理件數已逾規定，並請原告於收件登記申請書簽名確認，且被告所轄桃園地政事務所在收件櫃台均設置明顯標語，提醒地政士、非地政士相關法令規定業已盡廣為宣導告知之責，然原告明知其代理送件行為已逾規定，仍執意送件，被告依法裁處並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告以原告未依法取得地政士證書，於99年1月27日至99年10月11日，至桃園縣桃園地政事務所以代理人身分辦理土地登記業務合計3 件，有以地政士為業之情事，違反地政士法第49條規定而處以罰鍰，是否合法？
六、本院之判斷：㈠按「未依法取得地政士證書或地政士證書經撤銷或廢止，而
擅自以地政士為業者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰。」地政士法第49條定有明文。此所謂「以地政士為業」，應係指反覆執行地政士業務，並以充任地政士作為賴以維生之社會活動而言。內政部92年3 月24日內授中辦地字第0920081579號函釋亦謂：「主旨：土地法第37條之1 第3 項及地政士法第49條、第50條有關為業認定等事宜案，…說明一、…而所謂『為業』者，依法務部83年3 月19日法83律決0557
3 號函釋『係指以反覆同種類之行為為目的，獲取報酬並藉以維生之義，尚難僅以固定之件數為認定標準』；準此，有關是否以地政士為業，應以上開法務部函釋意旨，以事實認定為原則。二、……㈡經檢舉或相關機關（構）、團體通報並檢具具體事證者，例如是否設有執業處所、招牌、刊登廣告、印製名片或其他明顯事證者。……九、地政士法第49條或第50條所稱擅自以地政士為業者，應以事實認定為原則，如說明二㈡所敘具體事證等。……」故是否有以地政士為業之行為，自應以是否有反覆執行地政士業務，並以充任地政士作為賴以維生之社會活動之明顯具體事證認定之，尚難僅以固定之件數為認定標準。次按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院39年度判字第2 號判例參照。是行政機關固得依職權逕行認定事實而為行政處罰，惟仍應依職權調查證據以證明行為人違法事實之存在，始能據以對之作成處罰。
㈡經查，原告未依法取得地政士證書，於99年1 月27日至99年
10月11日，至桃園縣桃園地政事務所以代理人身分辦理土地登記業務合計3 件之事實，有登記代理人收件明細、桃園縣桃園地政事務所非地政士申請登記收件清冊、土地登記申請書附卷可按（見原處分卷第6-13頁），自堪信為真實。惟本件原告於上開近9 個月期間僅代理辦理3 件土地登記業務，其是否有反覆執行地政士業務之情，已非無疑；另據被告訴訟代理人於本院100 年7 月20日準備程序陳稱原告代理之土地買賣、清償、設定申請案件，依據市場行情報酬金額分別為買賣2 萬元、清償及設定均為6,000 元（見本院卷第57頁），則本件原告因代理該3 件土地登記業務所得報酬總額亦僅32,000元，是否足以認定原告係賴以維生，亦非無研求之餘地。又原告住所外牆雖懸掛「林代書」招牌( 見原處分卷第36頁照片) ，以目視觀之可知其已相當老舊，此為被告訴訟代理人所不爭，而原告父親林汝聰曾執業從事代書工作，亦有被告100 年7 月26日府地價字第1000296059號函檢送之桃園地政事務所登記代理人收件明細及土地登記申請書影本附卷可按（證物外放），是原告主張上開系爭招牌係供原告父親執業代書時之用一節，應可採信，故尚難以系爭招牌之懸掛逕認原告有招攬業務之意。綜上，被告未能提出其他足以證明原告以地政士為業之明顯具體事證，即以原告住所外牆設有「林代書」招牌，於99年1 月27日至99年10月11日間以代理人身分辦理3 件土地登記業務，及桃園地政事務所受理收件人員告知其所代理件數已逾規定云云，遽認原告違反地政士法第49條規定，科予原告5 萬元罰鍰，於法尚有未合，應予撤銷。
七、綜上所述，原告主張其未以地政士為業，並未違反地政士法第49條規定，為有理由。從而，原處分依地政士法第49條規定，處原告5 萬元罰鍰，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 李依穎