臺北高等行政法院判決
100年度簡字第658號原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司代 表 人 榮鴻慶（董事長）訴訟代理人 林之嵐 律師
余天琦 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 黃雅玉
蔡君蘋游若喬上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年8 月12日勞訴字第1000006068號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告對於被告民國100 年1 月3 日府勞就字第09939435300 號函（下稱原處分），處罰鍰新臺幣（下同）30萬元不服請求撤銷，爭訟數額在40萬元以下，依99年5月1 日施行之行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定，應循簡易訴訟程序進行之，先予敘明。
貳、事實概要：緣原告以99年5 月24日發布人事派令，通知所僱勞工陳軍智由原轄之臺北作業中心（下稱作業中心）之徵信處理中心（下稱徵信中心）徵估中級專員（下或稱原職）自99年6 月1 日調至華江分行五職等個金AO（下或稱新職。上開職務調動下稱系爭調動），陳軍智是時亦為原告產業工會（下稱工會）常務理事，遂於99年7 月16日向被告提出就業歧視申訴。全案經被告調查後，移由臺北市就業歧視評議委員會（下稱就評會）於99年11月30日召開第70次會議中，審定結果為原告就業歧視（以往工會會員身分）成立。被告乃以原告違反就業服務法第5 條第1 項，依同法第65條第1 項於100 年1 月3 日以原處分裁處原告30萬元。原告不服提起訴願，遭無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
叁、本件原告主張：
一、原處分違反行政程序法第43條：㈠原處分主張原告具有就業服務法第5 條第1 項歧視行為，
必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。
㈡本件被告對於原告裁處罰鍰係屬負擔處分，應依職權調查
證據以證明違法事實之存在。原告於99年6 月1 日對陳軍智之系爭調動，並無任何不利之待遇，亦與陳軍智是否為工會會員無涉，原處分未就原告系爭調動該當所謂就業歧視之具體事實負客觀舉證責任，亦未指明原告系爭調動有何參考比較之事實指標足以顯示陳軍智受有歧視或不利之待遇，徒以動機等空泛言論臆測推論，明顯違反行政程序法第43條。且無論原告是否證明自己無違法事實，原處分即有違誤。
二、原處分違反行政程序法第36條：㈠系爭調動並無歧視或不利待遇之情形：
⒈陳軍智自82年11月起受僱於原告，曾任職於原告所轄永
和分行、中和分行及徵信中心等單位，歷任分行活期、支票存款等存款業務及進、出口等外匯業務，分行業務歷練完整；且陳軍智擔任徵信估價工作多年，相關經驗豐富，系爭調動新職即個金AO職務所負責的房屋、信用貸款（下稱房貸、信貸）業務，向為原告的重點業務之一，而房貸、信貸業務之承作需仰賴同仁豐富的授信實務經驗，以有效降低放款（貸款）業務所可能帶來的風險。陳軍智徵信估價工作經驗豐富，足可作為其授信工作的後盾，使其勝任新職，在分行的營業單位發揮所長，有利於其個人職業生涯之發展。
⒉陳軍智新職職等及薪資維持不變，其他勞動條件亦無不
利的變更。新職所在地華江分行址設新北○○○區○○路○○號（捷運板南線江子翠站旁），交通十分便捷，以陳軍智住家距離（臺北○○○區○○街○○號）而言，較於其原職（作業中心，位於臺北○○○區○○○道○ 段○○○ 號）交通更形便利。與工會主要活動區域（按工會會址位於臺北巿廈門街24號）亦較原職工作地點距離為近，復以臺北巿與新北巿間大眾交通系統之便利，不會對於陳軍智參與工會會務有何實質的影響。再者，陳軍智若有工會會務需要處理，亦可依工會法第35條第2 項申請公假，此由陳軍智於100 年7 月及8 月間共申請12個工作日之公假辦理工會會務或參加勞工主管機關舉辦勞工教育講習，原告均依法准假可知。故陳軍智之新職對於其參與工會事務，並不會發生干擾或阻礙的情形。
⒊陳軍智新職薪資與原職相同，至於績效獎金之發放係依
年度原告全行盈餘狀況、單位目標達成績效與個人之職等、薪資位置及績效評等因素計算；為鼓勵同仁往業務領域發展，業務人員績效獎金之計算權數較非業務職同仁為高，意即在上述條件均相同狀況下，陳軍智擔任新職之業務職所領之績效獎金較非業務職之原職為高，此可由新職績效獎金（含「業務職」特別酬金）183,000元（163,000 ＋20,000）較調動前績效獎金152,000 元為高。至於系爭調動後陳軍智99年度實得薪資及績效獎金減少，是因其自99年6 月1 日起至99年12月31日止申請病假，依勞工請假規則，陳軍智薪資應扣除半數或全數（全年病假日數在30日以內或超過30日者），加上陳軍智在病假期間依法仍應繼續繳納職工福利金、勞健保費及依其參加原告職工退休金方案而提繳養老金之故；績效獎金減少亦因長期病假所致，與其調動為「業務職」無關，倘陳軍智職務未調動而繼續擔任「非業務職」，其99年度實得績效獎金亦將因其長期病假而減少，原告並無系爭調動而對陳軍智就業歧視的情形。
⒋原告績效管理制度對於所有同仁之評核均採一致性標準
，考績標準不會因為同仁是業務職或非業務職而有不同，同仁轉換職位雖會因職責不同而設定不同目標，並在年度終結時針對目標達成狀況及工作行為兩個構面分別進行評核後核定績效等第，但此與考績標準是否不同，並無關連，否則即會發生同仁已經晉升或調整職務卻依然以舊有工作內容進行績效評比的不合理現象。
⒌原告於94年7 月18日曾將徵信中心（陳軍智原任單位）
之徵估中級專員謝百欣（與陳軍智同職位）調入國際金融業務分行擔任企金AO，謝百欣以其徵估專業經驗開拓業務並篩選客戶，創造績效，已於99年3 月升任原告敦北分行經理。此外，臺中作業中心徵信中心（與陳軍智原先任職單位同性質、同工作，僅地點在臺中）之蕭宏裕於91年7 月間調動至分行後，短短幾年即於96年9 月獲升任原告大里分行經理。除前述2 位同仁外，另亦有27名由各地作業中心調動至分行的同仁升任副理（含）以上職位，足以證明各地作業中心人員調動至分行後的發展空間更為寬廣。
⒍原告為使全行人力資源之運用更具靈活彈性，人力資源
處經常規劃推動輪調，並調動學有專精之作業中心同仁轉往營業單位任職，一方面其專業職能將得以發揮所長，同時也增加其工作歷練，提升同仁未來職涯發展之廣度。99年度各單位調動人員名單總計740 人。陳軍智原職為非業務職，而原告調動非業務職同仁為業務職，十分普遍，單以99年度計算就有62人，其中38名為原告主動調動者。另原告近4 年（96年至99年）調動作業中心同仁擔任業務職，亦有事例15則。
⒎原告若未在99年6 月1 日起調派陳軍智至華江分行負責
個金AO職務，陳軍智亦可能指控原告未對其職務調動，已限制其業務發展，是對工會會員幹部的歧視。
㈡由於擔任原告工會幹部之作業中心同仁向所屬單位主管及
人力資源處反應並抱怨工會內部意見相左、矛盾，造成同仁間之不安情緒，並已影響業務之正常運作。為免事件日益擴大惡化，遂請督導作業中心副總經理林志宏與作業中心全體同仁進行溝通，並由作業中心經理張國林於99年3月31日代為宣達總經理邱怡仁致同仁信函，以安定同仁工作情緒並使業務回歸正常運作，該信函之用意並無任何不當之處。原處分將總經理致同仁信函與陳軍智系爭調動之間作不當的連結，實非允當。
㈢陳軍智原先工作單位作業中心因員額編制的限制，要在職
位上升遷本來就需要較長的時間，而原告安排員工轉調其他單位以提供升遷機會，需視原告是否有適當的職缺、員工資歷條件是否符合、職務出缺時優先提供主動申請調職同仁等因素，綜合判斷之。而陳軍智一向就原告公告出缺職務不主動爭取，凡原告之員工不主動爭取調職者，其要等到原告安排調職，通常需要相當的時間，2 年或更長的時間並非特例。
㈣原處分對探討就原告系爭調動與其他員工的調動是否發生
差別待遇之重要爭點完全付之闕如，此已明顯違反就業服務法第5 條第1 項「歧視」本質上應包含有「事實比較」之意涵，亦即主張行為人從事歧視行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待。原處分並未提出任何具體事證說明原告系爭調動有任何歧視或差別待遇的情形，其判斷自屬違法不當。
三、工會未能開會及理監事請辭，與原告無關：㈠原處分復以工會於99年1 月成立迄今，遲遲無法順利開會，實有違常理等情，係未詳實調查證據前之的任意推測。
因工會本於自主運作，非原告所得干涉，工會若遲未開會，原告亦無督促其儘速召集會議之責。至於工會幹部自動請辭理、監事等職務，應係彼此間理念不合所致，亦與原告無涉。陳軍智籌組工會，惟遲未提出理監事第1 次會議的記錄及簽到簿，是否確有此會議已屬有疑；第2 次理監事會亦因人數不足而流會，除此之外，陳軍智自承工會理監事沒有開過其他會議，惟原告並無打壓或阻撓工會會務的情形，是工會成立對原告與勞方間的和諧關係並無影響，原告無需因為工會的存在而為系爭調動。
㈡工會第2 次理監事會議的時間訂在99年3 月26日下午召開
，惟僅陳軍智、另一理事李拯民於當天下午申請公假、特別休假外，其餘理監事均未請假，足見大多數工會理監事自始即無意願參加。被告若發現工會理監事會議遲遲未能召開，本應加以輔導或督促，而非將無法召開及工會會務無法順利推行之責加諸在原告身上。且由陳軍智至遲在99年5 月中旬就已知悉其患病需要長期請假療養，無法繼續工作或發展工會會務，陳軍智先於99年5 月11日、12日、18日及21日（22日及23日是星期六及星期日）密集申請特別休假，99年5 月24日起更連續請假至100 年6 月30日為止，請假期間超過1 年，陳軍智請假期間必須專心療養病情，在療養病情期間不但無法工作，此應為工會會務未能順利推展之重要原因。
㈢陳軍智籌組的工會會址在臺北巿廈門街24號，其地理位置
與新職所在地相當接近。另從工會的30位發起人加以分析之，原本即散佈在原告各分行或營業據點，陳軍智不會因為系爭調動就發生難以與其他工會幹部或工會會員聯繫工會會務的疑慮。陳軍智乃工會發起人，其新職更能協助工會吸收會員及拓展組織，系爭調動不會發生原告打壓或阻撓工會的情形。而原處分在論斷工會為何遲遲無法順利開會時，依舊未就原告該當所謂就業歧視之具體事實負客觀舉證責任，徒以動機等空泛言論臆測推論，遽予認定原告違反就業歧視規定，甚屬不當。
四、原處分引用被告與陳軍智間之電話記錄，核其內容乃陳軍智的片面之詞，與事實完全不符。陳軍智籌組工會的過程在其內部引發爭議，陳軍智訴求之內容亦缺乏正當性，因此陳軍智一手主導的工會並得不到工會幹部的支持，乃是造成工會未能順利運作的原因之一，原告雖曾與工會幹部溝通，但亦是以勞資協商為出發點，並非干擾或是介入工會的運作，事實上，銀行業的各工會有相當活躍的「中華民國銀行員工會全國聯合會」為其後盾，原告根本不可能僅與工會幹部溝通就可以阻止工會的運作。陳軍智將其無法順利領導工會會務的責任轉嫁給原告。至於電話記錄所稱工會理監事是否出席理監事會議，並非原告所能掌控，陳軍智把工會理監事會出席人數的不如預期，任意推託是原告所造成，至為不當。又陳軍智在電話記錄所謂新職的業績壓力亦係單方片面陳述，原告安排同仁職務調動乃是例行的措施，每位同仁在調動初期對於新職適應或有不同，內心感受的壓力亦有不同，但不能因此即謂系爭調動是「歧視」待遇，陳軍智雖為工會幹部，但不得因此享有特權，拒絕接受原告合理之系爭調動。此外，陳軍智在前述電話記錄所稱業績獎金，非但不因職務調動而有不利的影響，反而較調動前更為有利，是原處分對陳軍智電話記錄內容未加查證，即冒然採信為真，顯失公允。
五、陳軍智在99年5 月中旬或更早以前就已知悉其患病，其於99年5 月11日、12日、18日及21日密集的申請特別休假，當原告99年5 月24日發佈派令，調派陳軍智自99年6 月1 日至新職擔任業務工作，陳軍智也在派令發佈當日即99年5 月24日開始請假，陳軍智明知原告對其職務調派並無違反就業服務法，亦具有相當的合理性及必要性，無法拒絕調動，但又擔心其銷假後身體無法負荷新職，遂藉詞其擔任工會幹部遭到歧視，向被告申訴原告違反就業服務法，企圖以遭受歧視為掩護，達成其不服從系爭調動的實質目的。嗣陳軍智見其拒絕接任新職的原意無法順利達成，乃在100 年7 月間上簽向原告表示其因病無法接任業務外勤工作，請求改派內勤職務，由是可見陳軍智實際上是因為不願接任新職的外勤業務工作才反對調職，原告與陳軍智間的調職爭議，與原告是否歧視工會幹部身分，自始並無任何關連；而被告因急於維護工會幹部權益，殊於調查真相，造成其在欠缺具體事證的情形下，違法作出不利原告的原處分。
六、原處分係針對原告99年5 月24日發布派令調派陳軍智職務所作的裁罰處分，依當時施行之修正前工會法第35條並無任何裁罰規定。被告引用修訂後之現行工會法第35條係自100 年
5 月1 日起施行，依據法規不溯及既往之原則，現行工會法第35條之規定並不適用系爭調動。被告並未證明系爭調動有何「歧視」的情形，卻以現行工會法第35條有關雇主不得打壓或阻撓工會之規定作為其答辯的主軸，並不足採。
七、是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
肆、被告則以：
一、原告調動陳軍智之背後原因於法未合，以致侵害工會團結權或歧視以往工會會員身分：
㈠陳軍智於99年1 月成立工會，而原告於99年6 月為系爭調
動，時間點太過接近。陳軍智之服務經歷從90年之後並無變動，若原告因陳軍智先前曾反應職位職等議題，但原告從陳軍智反應後將近2 年多的時間均未調動，而於工會成立後半年即為系爭調動，難謂非與陳軍智之工會會員身分產生關聯。
㈡原告所提供之99年1 至7 月非業務職同仁跨單位調任業務
人員表中，作業中心僅2 位員工調動，且皆具工會會員身分，調動時間悉於工會成立之後不到半年的時間，原告對陳軍智以及有工會會員身分員工之調動明顯有不正當動機，倘若原告所述系爭調動係因人才培養、專業條件配合、合適的工作地點及勞動條件等等因素，然陳軍智多年前向原告反應職位職等僵化及應有正常的升遷管道等議題時，以原告之企業規模，2 年的時間皆無合適職位可安排陳軍智調動，卻於2 年後且陳軍智發起成立工會後才有合適職位及安排陳軍智調動新職，以陳軍智將近9 年多時間未被安排職務調動，似有所矛盾。雖原告提出調動員工的資料表示對行員之調動相當頻繁，但因陳軍智成立工會後，原告的一連串舉動，顯然對工會是有不友善的立場，與陳軍智後來的調動顯有因果關係，此調動之不正當性動機，實已涉及就業歧視。
㈢被告所屬勞工局（下稱勞工局）99年8 月13日北市勞就字
第09939203001 號函詢原告是否曾個別約談工會理、監事幹部，原告並未否認，其雖以：係為進一步了解同仁組成及參加工會之主要訴求，作為未來制度規劃及調整之參考目的在促進勞資和諧，會談內容亦與系爭調動無關，至於原告副總經理林志宏對作業中心全體同仁進行溝通，作業中心經理張國林宣讀總經理信函，均係為安定同仁情緒，使業務推動回歸正軌等情為主張，惟原告仍未能具體說明其與工會幹部溝通內容與項目。且原告為蒐集意見及對業務之建議，應採勞資會議形式共同討論，而非個別約談。
㈣勞工局詢問原告對設立工會的看法，原告表示不會干涉，
但是工會會務的運作原則上以遵守相關法律為原則等語，惟卻以個別約談工會幹部方式進行。且工會於年初成立迄今遲遲無法順利開會，據陳軍智於勞工局訪談時表示係因原告個別約定理監事，致使部份理事自動辭去理、監事職務，第2 次理監事會受公司壓力而流會，之後會務就無法運作等語，皆與原告所稱不干涉工會組成與運作未符。工會初創時期之運作不易，原告即宣讀總經理函與調動工會幹部，顯對工會運作存有不友善之態度，將致使員工組織工會為畏途，顯以悖離就業服務法第5 條第1 項禁止以員工具以往工會會員身分予以歧視之意旨。且99年3 月26日第2 次理監事會議準時出席者僅陳軍智和李拯民2 人，該兩位工會會員幹部皆於99年6 月1 日被調職，原告就工作輪調方面未有客觀標準。
㈤陳軍智成立工會，於99年1 月31日召開工會第1 次會員大
會，已由被告備查，並非原告所稱工會自成立之初即無任何會務運作。陳軍智於99年3 月17日發函告知原告工會成立一事，原訂99年3 月26日召開第2 次理監事會，因遭原告按工會理監事名單個別約談，致使會務無法運作，無法召開；且除陳軍智堅持依法向原告申請公假外，理事李拯民卻需請自身的特別休假方能參與前揭會議，若原告係對工會為支持、開放態度，並無約談、擋假等打壓之舉，卻無任何工會幹部及會員請假，實與一般經驗法則矛盾。
二、勞工局前以99年9 月24日北市就字第09939423900 號函（下稱勞工局99年9 月24日函）請原告就陳軍智從非業務職（原職）調動至業務職（新職）之獎金計算方式及其考績標準是否會有不同（不利待遇）部分，原告係稱：考績標準不會因為同仁是業務職或非業務職而有不同，同仁轉換職位雖會因職責不同而設定不同目標，但此與考績標準是否不同，並無關連等語，並未具體提供陳軍智被調職後之薪資計算方式是否有差異，原告所提相關資料皆僅以陳軍智未來發展性考量一語帶過。原告嗣於本件訴訟中提供業務人員與非業務人員之權數比較表及實際發放獎金月份比較表之相關資料，並表示考績標準對陳軍智並無不利之影響。然據陳軍智表示新職較屬於變動薪，業務能力優者採變動薪有利，反之則固定薪有利，孰優孰劣尚難認定。惟觀一般事業單位皆對於所屬從業人員訂定工作目標之達成，以作為日常或年終考核之依據，不論從事業務職務或非業務職務人員皆賦予須達成一定目標達成率之要求。且一般企業運作，為擴展業務並達成利益之最大化，常以利誘方式提供高額之獎金或抽成之百分比以鼓勵員工公司提升業績。既提供優渥之薪資與各項業績獎金，當被賦予一定目標達成率之要求，所達成之目標達成率越高，所得到之相關業績獎金或考核自當更好。若無法達成企業或組織所賦予之目標達成任務，縱使一開始未有影響，只得口頭要求改善或要求進行業績之改善，但若過一段觀察時間，仍無法進行績效改善，輕者則有降職、減薪之情事，重者則將以「勞工對於所勝任之工作確不能勝任時」予以終止合約。故縱原告主張係基於看重陳軍智之豐富經驗，而有指派其由非業務職調任業務職決定，且調任後之職等相同，獎金權數與發放月數較原非業務職高，亦提供成功案例佐證調動並無對陳軍智不利，惟依陳軍智原非業務職工作內容為徵信估價，對照調任之業務職工作內容房屋、信用貸款等個人金融商品業務之推廣，由該工作說明即可明確辨識兩者職務屬性之不同，倘有無法達成日常之工作目標達成情事，依經驗法則推論將面臨降職、減薪，甚至終止合約之悲境，當屬對於陳軍智之不利情事。
三、原告提出90年起自作業中心調派分行人員名單，前於97年11月1 日原告主動調派之後，直至99年6 月1 日方主動調派陳軍智及李拯民，其中將近1 年半的時間原告皆未主動調動作業中心之員工，卻於工會成立未久即主動調派上開兩位皆為工會會員身分之員工，此次調動行為動機可議。而陳軍智陳述原告打壓工會行為，包含99年3 、4 月個別約談理監事，原告總經理邱怡仁曾寫一封信，由作業中心經理張國林宣讀，宣讀內容業已指說明工會成立造成公司對立、對董事長傷害等。同年6 月1 日原告即針對陳軍智及李拯民進行工作輪調，雖系爭調動陳軍智職位職等不變，惟由非業務職轉調為業務職，顯與工會成立有關。調整職務雖為雇主管理權之一，然可能牽涉到勞動契約之變更，勞動契約本質上為雙務契約（即必須雇主與勞工雙方皆同意才可以），而勞動契約之變更要考慮內政部74年9 月5 日（74）臺內勞字第328433號函釋（下稱內政部74年9 月5 日函）之調動五原則即「⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」系爭調動似未違反上開第2 至5 原則，然於第1 原則「基於企業經營上所必需」之評議，則亦須納入原告調動動機一併考量，因此，原告僅係為了懲戒或刁難工會幹部藉以打壓工會，則顯為違反此原則，自難謂系爭調動合理且合法。
四、依被告就評會第70次會議紀錄，委員討論意見以原告對行員之調動的確相當頻繁，系爭調動也可能在原告例行調動之列，惟因工會成立後，原告的一連串舉動顯對工會是抱持非常敵意的立場，包括工會幹部陸續被單獨約談，多位工會理事退出工會，及原告於正式場合公開傳達高層對工會的不友善意見，發生時機點與系爭調動顯有因果關係，即系爭調動係原告以合法調動來掩護其對工會及工會幹部敵意之行為等語，因而決議就業歧視成立。綜觀原告之動機或事實行為，其在陳軍智成立工會後，在半年時間內與工會理監事約談、陳軍智被調職等等，尚難謂非針對陳軍智之工會會員身分而施予不利之差別待遇。
五、行政院勞工委員會（下稱勞委會）95年8 月10日以勞職業字第09500622428 號函釋意旨，就業服務法第5 條第1 項「以往工會會員身分」，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，只要勞工在就業歧視事件發生當時或之前，具有工會會員身分，即可認定符合本條「以往工會會員身分」之構成要件。原告對陳軍智個人之工會會員身分而有不利之差別待遇，其肇因為陳軍智工會會員身分（並擔任幹部）。觀就業歧視案件之審查，應就「個案」事實審酌事件發生背景、工作環境、勞資雙方關係、工會成立過程中資方行為與態度（如是否運用管理手段阻礙工會發展）等具體事實綜合判斷，故與引用工會法第35條所指對擔任工會職務工人之保護並無衝突。
六、陳軍智另就系爭調動及原告事後於100 年8 月29日對其所為之解僱行為，申請勞委會申請勞資爭議處理，經勞委會不當勞動行為裁決委員會（下稱不當勞動裁委會）調查勞裁（10
0 ）字第000006號案件（下稱勞資爭議處理案）於100 年10月21日第3 次調查會議紀錄裁決委員詢問李拯民，李拯民表示於99年4 月間曾遭原告總經理邱怡仁約談，以往擔任幹部前並無此一對一約談之情況，曾聽聞工會理監事在同一時間被約談，惟因個別約談而無法求證，並聽聞有幾位工會理監事因某些因素而請辭等語，足認原告確有個別約談工會會員為不爭之事實，且迄未具體說明其與工會幹部溝通內容與項目。原告於工會初創時期採個別約談工會成員、宣讀總經理信函與調動工會幹部等不當方式，顯對工會運作存有不友善之態度，將致使員工組織工會為畏途，顯以悖離就業服務法第5 條第1 項禁止以員工具以往工會會員身分予以歧視之意旨。
七、依臺北大眾捷運網站之票價及站間行駛時間，若陳軍智以內科直達專車路線由住家至原職工作地點約莫需33分鐘左右即可到達，而到達新職工作地點不包含捷運候車時間，粗估等同搭乘內科直達專車至原辦公地點之所需時間。然原告檢附之陳軍智由住家至原職工作地點之路線規劃，其中所提供之路線無不皆以捷運、公車轉捷運再步行等組合方式且該等組合所配合之公車，皆與陳軍智通勤所搭乘之內科直達專車之交通方式屬性未符，且轉程耗時，故原告以之路線規劃時間並未實際呈現陳軍智之通勤工具與所反映之搭乘時間。
八、依原告績效管理與發展辦法（下稱管理辦法）第6 條第5 項第2 款規定：「考績評等分為A 、B 、C 、D 、E 五級，各單位各等級比例，係由人力資源處依全年度全行策略目標達成結果及各單位組織績效良窳，提請總經理核定。」觀一般企業之績效評比常態，縱使再績優之單位，在總體組織之考核評等分配下，亦會依比例分配有A 、B 、C 、D 、E 五級之考核評等，差異僅在於各級評等之分配多寡。倘若陳軍智產生無法達成組織所賦予之目標達成任務，或導致年度考績總評等評定為E 或兩年連續評定為D 情事時，原告將依績效處理辦法要求陳軍智進行績效改善。而勞工局於101 年7 月18日函請原告提供相關績效改善措施，然原告僅以管理辦法提供，並未全盤提供直接影響員工之員工績效改善暨處理辦法（下稱改善處理辦法），故勞工局僅依陳軍智101 年7 月
5 日提供之改善處理辦法對照。依改善處理辦法縱使陳軍智就該無法達成狀況與主管進行溝通或訂定達成目標與行動方案與改善期間，若仍舊有無法改善或無法達成預定之改善目標情事，則依改善處理辦法將以員工績效改善通知函通知將終止與原告之僱傭關係，即改善處理辦法第3 條第9 項規定，當事人無法有效達成改善計畫時，得依工作規則第2 章第10條（預告員工終止僱用情事）規定辦理。陳軍智非業務職之原職工作內容為徵信估價，對照業務職之新職工作內容房屋、信用貸款等個人金融商品業務之推廣，兩者職務屬性之不同，倘有無法達成日常之工作目標達成或有考績評等為E或連續兩年評等為D 情事，依改善處理辦法陳軍智將面臨終止合約自當屬對於陳軍智之不利情事。
九、是被告聲明：駁回原告之訴。
伍、本件如事實概要欄所述之事實，有陳軍智100 年7 至8 月公假明細表、原告工作規則、90年1 月1 日至99年12年31日全國各地作業中心同仁調派至分行名單、99年全行各單位同仁調動名單、99年度非業務職同仁調動為業務職名單、96年1月1 日至99年12月31日作業中心同仁調動為業務職名單、陳軍智99年5 月份特別休假請假記錄、陳軍智99年5 月24日至
100 年6 月30日請假記錄、人事派令、陳軍智100 年7 月5日簽呈、陳軍智99年6 月22日就業歧視申請書、勞工局99年
7 月8 日對陳軍智談話紀錄、勞工局99年9 月17日與陳軍智公務電話紀錄、原告產業工會登記證書、就評會第70次會議紀錄、勞工局99年7 月20日對原告訪談紀錄、勞工局99年9月29日與原告公務電話紀錄、原告行員調動辦法、就評會審定書、訴願決定及原處分附於本院卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告系爭調動違反就業服務法第5 條第1 項，依同法第65條第1 項裁處30萬元，是否適法。
陸、本件被告依據就評會99年11月30日第70次會議決議，認原告違反就業服務法第5 條第1 項規定，而依同法第65條第1 項規定，於100 年1 月3 日以原處分裁處原告30萬元，雖非無據。惟以：
一、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「違反第5 條第1 項……規定者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」就業服務法第5 條第1項及第65條第1 項分別定有明文。而勞委會95年8 月10日勞職業字第09500622428 號函釋示略以：「查本法第5 條第1項規定……所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」上開函釋係勞委會本於中央主管機關職權，闡釋就業服務法第5 條第1項所稱「以往工會會員身分」之構成要件及適用範圍，符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法意旨，被告據以適用，自無不合。
二、次按「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據。」為行政訴訟法第133 條前段所明定。是於撤銷訴訟，法院應依職權調查證據，當事人固無所謂主觀之舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍依行政訴訟法第136 條之規定，仍為撤銷訴訟所準用。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」亦有最高行政法院39年度判字第2 號判例要旨可參。準此，被告以原告有違反就業服務法第5 條第1 項之就業歧視行為而處以罰鍰，自應就原告有因陳軍智具有以往工會會員之幹部身分而不予重新聘用之就業歧視事實，負客觀舉證責任。
三、本件被告認定原告對於陳軍智因具有以往工會會員身分予以歧視之行為，無非以陳軍智於99年1 月成立工會，而原告於99年6 月為系爭調動，時間點太過接近，又陳軍智原職為非業務職，新職為業務職，兩者性質顯然不同，原告顯對工會有不友善的立場，與系爭調動有因果關係，此不正當性動機，實已涉及就業歧視等情為主要論據。按就業服務法第5 條旨在保障國民就業機會平等，已如前述，是該法條所禁止之「歧視」行為，應指雇主對職業條件相同之員工，卻基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙、以往工會會員身分等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異；同理，對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與工作能力不相關之因素，給予相同之待遇。因此，雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言，依憲法第7 條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。惟所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係，是被告對原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益。而「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。是以，被告對原告處以罰鍰時，自應具體指明系爭調動對陳軍智構成就業歧視之情事，不能僅以陳軍智具有工會會員身分，原告對之為系爭調動為判斷依據。
四、本件被告主張原告系爭調動構成「就業歧視」，則對所僱用員工即陳軍智本人而言，被告自應就法令上是否准許系爭調動，及以系爭調動前後之原職及新職作比較，即新職相較於原職在實質上是否對陳軍智產生不利之情事，負舉證之責。
茲以：
㈠原處分就此部分爭點，僅於事實欄載有：「⒈申訴人（按
即陳軍智，下同）於82年11月2 日到職，90年9 月起任職臺北徵信處理中心，申訴人99年1 月底成立臺北市上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會，99年6 月1 日被調至華江分行，職位職等不變，惟由非業務性質調動為業務性質。」等字句，並未就原告新職較原職而言有何不利之情形為何論述。
㈡至於就評會第70次會議，其中一位委員陳稱：「被申訴人
（按即原告，下同）雖然提出資料表示有相當數量之其他員工亦有調動之情事，然而申訴人職務調動之時間與工會成立時間接近、工會幹部被資方個別約談、以及徵信中心主管公開宣讀的信函內容等事實，都顯示被申訴人有打壓工會之嫌，在這樣的情形下，申訴人被調職一事，確實可能與其工會幹部身分有關。無法排除申訴人被調動與其為工會會員身分無關。因此本席認為就業歧視成立。」等語。另一委員則陳述：「被申訴人出示其調動員工的資料顯示，該行對行員之調動的確相當頻繁，因而此次申訴人之調動也可能在被申訴人例行性調動之列。但因為工會成立後，被申訴人的一連串舉動，顯然對工會是抱持非常敵意的立場，……這些事情的發生時機點，與申訴人後來的調動顯有因果關係；換言之，此案是被申訴人以合法調動來掩護其對工會及工會幹部敵意之舉的行為，實已構成就業歧視。本案違反就業服務法第5 條禁止『以往工會會員身分』之就業歧視。」等語（原處分卷不可閱卷第26至27頁）。是就評會上開會議中，除未就陳軍智新職是否較原職不利為任何陳述，且由上開意見以觀，相關委員並不否認原告系爭調動係屬例行性調動。
㈢按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：
一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……」工會法第35條第1 項第1 款、第3 款及第4 款分別定有明文。本件原處分認定原告就業歧視之具體客觀事實即為系爭調動，則系爭調動是否違法或勞動契約之約定，且新職是否較原職對陳軍智產生實質上之不利，即為本件重要之爭執。惟被告就此部分所為上開查證，已難認充分斟酌相關之事項。
惟本院為求審慎，依職權為相當之調查。茲以：
⒈被告就系爭調動對原告核發之人事派令，原告原職為「
作業中心（徵信中心）徵估中級專員」，個人職等及職位職等均為5 職等，新職為「華江分行五職等個金AO」，個人職等及職位職等亦均為5 職等。是由職等以觀，並無上開工會法第35條第1 項第1 款、第3 款及第4 款所稱降調之調遇。
⒉次以，陳軍智新職薪資與原職相同，至於績效獎金之發
放係依年度被告全行盈餘狀況、單位目標達成績效與個人之職等、薪資位置及績效評等因素計算，原告業務人員績效獎金之計算權數較非業務職同仁為高，意即在上述條件均相同狀況下，陳軍智擔任新職之業務職所領之績效獎金較非業務職之原職為高，此可由新職績效獎金（含「業務職」特別酬金）183,000 元（163,000 ＋20,000）較調動前績效獎金152,000 元為高，參諸陳軍智99年11月5 日於勞工局勞資信箱自承：「新職位較屬於變動薪，業務能力優者採變動薪有利，反之則固定薪有利，孰優孰劣尚難認定。」等語亦可得知（原處分不可閱卷第13頁）；至於系爭調動後陳軍智99年度實得薪資及績效獎金減少，是因其自99年6 月1 日起至99年12月31日止申請病假，依勞工請假規則，陳軍智薪資應扣除半數或全數（全年病假日數在30日以內或超過30日者），加上陳軍智在病假期間依法仍應繼續繳納職工福利金、勞健保費及依其參加原告職工退休金方案而提繳養老金之故；績效獎金減少亦因長期病假所致，均與其因系爭調動為「業務職」無關，倘陳軍智職務未調動而繼續擔任「非業務職」，其99年度實得績效獎金亦將因其長期病假而減少之情事，業據原告提出陳軍智98、99年薪津記錄、陳軍智98、99、100 年活期儲蓄對帳單，原告此部分之主張及上開證物之真正為原告所不爭執（本院卷第235 頁），是由此以觀，系爭調動亦非上開工會法第35條第1 項第1 款、第3 款及第4 款所稱降調之調遇。
⒊被告雖以：陳軍智原職為非業務職，並無業務業績壓力
，且績效獎金是固定的；新職則為業務職，非但有業務壓力，且績效獎金是變動的，而績效管理制度、考績制度亦有不同；又原、新職業務性質及內容不同，以起初調動之時間點判斷固看不出有何不利，惟不利未必是當下即能反映，如與陳軍智一同調動之李拯民因調到業務職，因業績做不出來，考績不好，所以面臨降級、減薪問題，是新職確對陳軍智不利等情為主張。惟以：⑴系爭調動已難認係違反工會法第35條第1 項第1 款、
第3 款、第4 款所稱之拒絕僱用、解僱、降調、減薪等不利待遇，業如前述；而被告復未具體指出系爭調動違反原告工作規則、行員調動辦法或陳軍智與原告簽訂勞動契約等何具體條文之約定，是系爭調動已難認非合法。
⑵本件原告係經營銀行業，銀行業本係以貸放款項與借
與款項之利率差距作為獲利之基礎，即銀行業應為最典型之營利事業，其經營之目的無非係獲得最大之收利，是在我國係屬特許事業。則依銀行業之性質，以業務為績效導向之職位本為其重點業務。此亦可反應在原告調動辦法第2 條第1 款、第2 款之規定：「名詞定義：一、基層職位：指職等為三至五的非業務職職務。二、業務職職位：指……個金AO、……等職位。」可知（原處分卷可閱卷第51頁），易言之，業務職職位之職等並未設上限於五職等內，當較職位職等三至五之非業務職之基層職位為高。另以調動辦法同條第3 款之規定，調動情形共有輪調、調升及調降3種，系爭調動中陳軍智個人職等不變，自屬輪調而非調降至明。另參以陳軍智自82年11月2 日至原告任職，除自89年5 月至90年9 月於徵信處擔任徵信估價業務，另自90年9 月起因組織變動而於徵信中心辦理徵信估價業務（即原職）迄至99年6 月系爭調動為止外，其於82年11月起至89年5 月間止，亦分別於原告永和分行、中和分行擔任出口託收、出口審單、託收票據、交換票據、支票存款、定期信蓄存款、一般櫃檯收付、自動存（付）款業務、證券收付、代理等業務，此有陳軍智服務經歷表在卷可查（原處分可閱卷第16頁），即陳軍智當初原係以被告招募一般銀行人員而於原告銀行任職，其並非以人事、統計、保全、電腦資訊等特殊專長任上開職位；再者，陳軍智分行業務歷練完整，自89年起擔任徵信估價工作多年，其豐富的授信實務經驗，當能有效降低放款（貸款）業務所可能帶來的風險，而對系爭調動新職即個金AO職務所負責的房貸、信貸業務有所俾益。是原告進行系爭調動，新職本即為原告原有且重要之職位，亦未逸脫一般銀行就業人員專業能力之範圍內，何況陳軍智之各項業務歷鍊完整、授信經歷極為豐富，以其能力足堪就任新職，而銀行業即以業務為本，即難以系爭調動將陳軍智至非業務職之原職調至業務職之新職，即謂有何歧視或不當。
⑶至於被告所稱新職與原職就績效管理制度、考績制度
有所不同，新職當對原告不利等情，然此部分僅係陳軍智於公務電話中之陳述為據；被告雖以勞工局前以99年9 月24日函請原告就陳軍智從非業務職（原職）調動至業務職（新職）之獎金計算方式及其考績標準是否會有不同（不利待遇）部分，惟原告僅泛言陳稱，並未具體提供相關資料等情為主張。然不論自原告於原處分作成前所提出之原告工作規則（原處分卷可閱卷第64至76頁），或於本院審理時提出之原告管理辦法（本院卷第208 頁至220 頁），甚或原告於嗣後所提出之改善處理辦法（本院卷第229 至230 頁），其相關之績效管理、考績制度規定均一體適用於原告全體員工，而未見就「業務職」、「非業務職」予以區分而各自適用不同規定之情形。易言之，即令非業務職性質之原職，原告於每年度當亦有相當之績效待達成，亦應有一定比例之乙等以下考績評比者，是被告僅以業務職之新職當較業務職之原職對陳軍智不利，因而評定原告系爭調動為就業歧視等情，洵非可採。
⒋被告雖復以：依內政部74年9 月5 日函釋之調動五原則
，即「⒈基於企業經營上所必需；⒉不得違反勞動契約；⒊對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⒋調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⒌調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」系爭調動是否完全符合，似非無疑等情為主張。惟以：⑴被告先係以：系爭調動似未違反上開第2 至5 原則，
然於第1 原則「基於企業經營上所必需」之評議，則亦須納入原告調動動機一併考量，因此，原告僅係為了懲戒或刁難工會幹部藉以打壓工會而為系爭調動，顯為違反此原則，自難謂系爭調動合理且合法等情。
以陳軍智並非以人事、統計、保全、電腦資訊等特殊專長進入原告銀行，其在原告銀行歷來擔任職務均與一般銀行員有關，是新職對陳軍智言，應係其能力得以負擔之工作，已難認有何不利；且此亦非工會法第35條第1 項第1 項第1 款、第3 款及第4 款所稱之拒絕僱用、解僱、降調、減薪等不利待遇，在原告工作規則、陳軍智與原告簽訂之勞動契約復未禁止，均已如前述。易言之，系爭調動既符合相關法令及勞動契約之約定，陳軍智雖為工會幹部，但不得因此享有特權，拒絕接受原告合法、合於勞動契約之系爭調動。
且系爭調動究係如何未符原告企業經營上所必需，原告除泛稱遭調動者陳軍智為工會成員外，並未提出何具體事證以為證明，是被告此部分之主張，尚難認係有理。
⑵被告雖復以：陳軍智係住臺北市○○區○○街，搭乘
內科直達專車路線由住家至原職工作地點（位於內湖科技園區）約莫需33分鐘，僅需1 段票；惟新職上班地點位於新北市板橋區，其需步行10分鐘至古亭捷運站，搭捷運至臺北車站換捷運板南線，出站後尚需步行7 至8 分鐘方得到達，是新職工作地點較為花錢耗時等情。惟查，陳軍智既住在位於臺北市西區之中正區，過華江橋穿越新店溪即能抵達新職所在之板橋江子翠地區，就距離而言，新職已較原職為近；且新職工作地點附近既有捷運板南線江子翠站，以目前大臺北地區皆以捷運網構成大眾運輸之核心以觀，足認新職工作地點交通便捷，對一般人言均難認有何妨礙之虞。被告雖稱陳軍智每日係搭乘內科專車約33分鐘可達原職工作地點，惟此33分鐘係如何計算，其僅提出陳軍智之電話記錄為據，已難足憑；縱此陳述並非虛妄，惟其所稱兩條內科專車路線，均僅限於上下交通尖峰時間以固定班次發車（上班時間集中在上午7 時至8 時間，兩條路線合計8 班車；下班時間集中在下午5 時30分至6 時30分，兩條路線合計6 班車），易言之，在非上下班時間，根本無此項交通工具可供搭乘（本院卷第242 至243 頁）；反觀新職所搭乘無論係捷運或公車，自上午6 時起最早至晚上10時均行發車，尤以捷運營運時間班次密集眾多，為大臺北地區居民共見共聞之事實，另酌以陳軍智籌組的工會會址亦同於其住所，工會成員原本即散佈在原告各分行或營業據點，若其欲於非上下班交通尖峰時欲自工作場所赴工會址處理工會會務，新職自較原職接近，交通亦較為迅捷便利，甚為灼然，是由交通方面而言，新職工作地點非但較近，大眾運輸工具之選擇亦較原職為多，縱謂與原職並無明顯差距，惟實際上當無明顯不利之變更，是亦無違反「調動工作地點過遠」之原則。此外，被告並未證明系爭調動係有何違反調動五原則，是原告系爭調動，難認構成就業歧視。
五、原處分關於原告系爭調動該當所謂就業歧視之論述，僅泛稱陳軍智之工會會員身分而遭調動等情為據，容有未足，尤未具體提出有何參考比較之事實指標，以證明陳軍智受有歧視或不利待遇。惟本院為求審慎，特就本件全卷原告有關之相關調動資料進行審究，茲以：
㈠按「本行為增進各級員工工作歷鍊，以發揮工作效能並培
養優秀幹部，在不違背勞動契約且對員工薪資及其他勞動條件不作不利變更之原則下，得依員工之體能及專長就其職務、工作項目、服務地點實施工作輪調，調動地點過遠者，本行給予必要之協助。」原告工作規則第64條定有明文（原處分可閱卷第72頁）。經核原告所提99年度（至99年8 月25日止）各單位調動人員名單（原處分卷第25至38頁），合計約近500 人之譜，調動人數最少之月份（99年
8 月）亦達36人，而被告就此名單之真正不為爭執，足見原告99年度各月份均有相當數量之員工進行調動，則被告就此99年度調動之諸多案例中，均未具體指出有何調動案例與系爭調動「二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇；或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之待遇」之情況，僅以陳軍智具工會會員身分，系爭調動「無法排除」與該身分無關等情，此項論述尚屬疏闊。
㈡被告主張原告系爭調動構成就業歧視，另以業務職之新職
較諸非業務職之原職對陳軍智不利為標準等情，惟此項論述非但忽視銀行業本即為最典型之營利事業，其獲利莫不以業務推廣為其重要方式，更漠視陳軍智就銀行相關業務之歷鍊及專業，並非可採，已如前述外；另參諸原告所提之：
⒈原告90年起自各地作業中心（與陳軍智原職工作性質相
近）調派分行人員名單（原處分可閱卷第43至46頁），人數總計為147 人，其中由原告主動調派者達90人，被告就此名單之真正不為爭執，足認原告歷來皆有將各地作業中心人員調至各分行之舉措，是系爭調動雖為原告主動所為，惟係循以往輪調慣例而為，自不得遽認原告主動調派即謂不當。
⒉原告96年4 月起99年6 月止自陳軍智原職工作之徵信中
心調動任職業務職名單（原處分可閱卷第24頁），人數總計為14人（含系爭調動），被告就此名單之真正不為爭執，是上開除陳軍智及李拯民外之調動者與陳軍智職業條件相同，在其等不具有工會會員之身分下，仍由徵信中心非業務職調至各分行業務職，而與陳軍智為相同之待遇，被告所稱系爭調動將陳軍智由非業務職調往業務職為，自有不當等情，尚難可採。
⒊原告99年1 月1 日至99年7 月1 日非業務職同仁跨單位
調任業務人員名單（原處分卷可閱卷第15頁），人數總計為10人（含系爭調動），被告就此名單之真正不為爭執，是上開除陳軍智及李拯民外之調動者與陳軍智之原職職務同為非業務性質，惟並不具有工會會員之身分下，仍由非業務職務調至業務職務，更難認系爭調動係屬針對陳軍智工會會員身分所為之特例。
㈢陳軍智雖以系爭調動係違反工會法第35條第1 項第1 款「
對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」為理由之一，而依勞資爭議處理法規定向勞委會申請裁決，惟依勞委會不當勞動裁委會裁決意旨，認陳軍智上開主張本件原告違反工會法第35條第1 項第1 款不利益待遇並無可採，而係違反同法同條項第5 款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」規定，此有裁決決定書附卷可稽（本院卷第196 頁）。綜觀上開裁決書意旨，不當勞動裁委會亦不認系爭調動構成工會法第35條第1 項第1 款不利益待遇，即難認有何就業歧視可言，而依就業服務法係以促進國民就業為立法意旨（就業服務法第1 條規定參照），本件標的之客觀事實既為系爭調動，自應就調動後之新職是否較原職為實質上不利進行調查認定；至於系爭調動有無不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動，則純屬工會法規範之範疇，是上開裁決書認定構成工會法第35條第1 項第5 款之支配介入等情，自應由中央主管機關依工會法第45條第1 項、第3 項為相關裁罰，然容非就業服務法第5 條第1 項所稱就業歧視之範疇。至於陳軍智除以99年間發生之系爭調動行為外，尚併以本件原告嗣後於100 年8 月29日對其所為解僱行為（下稱100年間解僱行為）不當為事實，而依勞資爭議處理法向勞委會申請裁決，是不當勞動裁委會上開裁決書之裁決範圍當包括系爭調動行為後之100 年間解僱行為，是與本件原處分範圍僅係系爭調動行為有所不同，則本件訴訟之事實既不包括100 年間解僱行為，自不得以上開裁決書認定事後
100 年間解僱行為之不當，進而影響本件純就系爭調動認定之結果，附此敘明。
六、末以基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就某些專業事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查（釋字第553 號解釋理由書參照）。本件原處分認定原告就業歧視成立，係經就評會評議之結果，而就評會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項，或以無關之因素作為考量，甚或判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法，上述缺失，法院非不得加以審查。就業服務法第5 條第1 項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待始足當之。本件原告每年度各月份均進行相當人數之工作輪調，且其中包括與陳軍智相同單位（徵信中心）調往分行者、同為非業務性質工作調往業務性質工作者不計其數，且系爭調動之新職實質上對陳軍智難認有何實質上之不利益，被告就系爭調動在相關法令並無禁止規定，且無違反相關勞動契約與工作規則，陳軍智亦曾陳稱工會會員並無豁免職務調動，則就評會僅於陳軍智具工會會員身分，原告為系爭調動之兩個客觀事實下，究竟如何認定法無禁止、與勞動契約約定無違之系爭調動行為乃對於具有工會會員身分之陳軍智構成就業歧視，又其判定原告有差別待遇之比較基準究竟何在，均未見論理說明，即乏所據。準此，前揭就評會決議認定原告就業歧視成立之決定，並未全面性就相關事證進行評議，其判斷即未充分斟酌相關之事項，判斷基準尚有可議之處。從而，本件被告逕依該決議認定原告系爭調動行為，係對於具有工會會員身分之陳軍智之就業歧視，並據此對原告作成裁罰處分，尚嫌率斷。
柒、綜上所述，本件依原告所提證據及上開依職權查得之事證，僅能證明原告進行系爭調動時，陳軍智具有工會會員身分；惟系爭調動並未違反法令規定或勞動契約約定，且實質上對陳軍智難認有何不利待遇之處，是均無法證明原告系爭調動對陳軍智有何歧視或不利待遇可言。則被告以原告系爭調動違反就業服務法第5 條第1 項「不得對以往工會會員身分予以歧視之行為」之規定，而依同法第65條第1 項規定，對原告處以30萬元罰鍰之處分，於法自有疏誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院詳加審究後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
法 官 鍾啟煌上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 吳芳靜