臺北高等行政法院判決
100年度簡字第666號原 告 中達人力資源顧問有限公司代 表 人 許正德（董事）住同上被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）住同上訴訟代理人 莊寓淨
魏佩萱林諸勝上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100年8月11日勞訴字第1000006985號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）30萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：被告以原告之業務員吳泓誼未經行政院勞工委員會（下稱勞委會）許可，即於其宜蘭縣○○鎮○○路○號住處（下稱系爭住處）從事就業服務業務，經被告分別於民國（下同）99年12月7日於100年1月11日至系爭住處訪視，審查屬實，乃依就業服務法第34條第2項及第65條第1項規定，以100年1月14日府勞就字第0990160624號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰30萬元。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭名片並非原告所發放，而係吳泓誼之兒子在印尼開設仲
介公司，名稱為長青訓練所，需要大量之客戶漁工外勞，原告之業務只需要找臺灣的客戶雇主，需求內容並不相同，故系爭名片非原告所印製。
㈡依被告勞工處與吳泓誼99年12月7日對話記錄所載，吳泓誼
稱與原告負責人許正賢為朋友，許正賢約每週到系爭住處找南方澳客戶接洽業務云云。惟許正賢係原告代表人之胞弟，其工作為廚師，而原告客戶主要以臺北市、新北市家庭看護工為主，平常工作繁忙，並經常前往印尼挑工，豈能每週前往南方澳2次，上開對話記錄顯有違誤。
㈢若有人需吳泓誼幫忙翻譯，其均會予以協助，對象不限於原
告，若被告勞工處遇到外勞與雇主之爭議，或法院遇到外勞竊盜案件，請吳泓誼幫忙翻譯，是否亦違反就業服務法？為何被告認吳泓誼不得做翻譯？㈣依富春山36號漁船船主陳江勇於被告勞工處99年12月29日之
對話記錄所載，其僅係雇主願意讓外勞轉出或出境，吳泓誼並沒有辦理任何轉出或出境，原告亦未有任何動作，外勞即已逃逸，原處分記載吳泓誼在系爭住處從事就業服務業務，難令人信服等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠吳泓誼於99年12月7日之對話記錄表示：「印有『印尼長青/
吳泓誼/Tony Gozaly/00000000000、TEL:0000000000、宜蘭縣○○鎮○○路○號』之名片是我印製及發放出去的，此名片是提供給印尼外勞之諮詢，地址是我住的地方，電話也是這裡的。」另陳江勇於99年12月29日之對話記錄表示：「我委任的仲介是原告，業務員為吳君，印勞SUNTORO君（護照號碼:M000000，以下稱S君）因不會從事漁船作業及不適應環境，所以才將該印勞交給吳君依照合法程序辦轉出或出境。」且原告100年1月7日說明書表示吳泓誼確為其所聘僱之業務人員，而吳泓誼100年1月11日對話記錄表示：「約99年12月17日，船主陳君打電話給我表示S君工作環境無法適應，所以不想雇用S君工作，並表示S君已提行李來我住處接受安置，安置地點即是我的住○○○鎮○○路○號，至99年12月20日S君即行蹤不明。有很多船主或船長對印尼籍外勞船員有生活語言上的問題，即來我家找我處理。」㈡據上，吳泓誼為原告之業務員，其印製及發放之系爭名片載
有其姓名、住處地址及連絡電話，而非原告之登記地址，亦非原告所述應為印尼仲介公司之聯絡資訊，且據吳泓誼表示系爭名片是提供給印尼外勞之諮詢。另陳江勇委任吳泓誼安置印勞SUNTORO君（下稱S君）並辦理轉出或離境，安置地點亦為系爭住處，至S君是否逃逸則與本案無涉；又吳泓誼表示很多船主或船長對印尼籍外勞船員有生活語言上的問題，會至家中找其處理。故原告之業務員吳泓誼未經許可於公司地址以外之固定處所從事私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱系爭管理辦法）第3條規定之就業項目，顯已違反就業服務法第34條第2項規定。準此，原處分於法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告以原告之業務員吳泓誼未經許可即於系爭住處從事就業服務業務，違反就業服務法第34條第2項規定，乃依同法第65條第1項規定，處原告罰鍰30萬元，是否合法？
六、本院之判斷：㈠按「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設
立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。」「未經許可，不得從事就業服務業務。……」「私立就業服務機構得經營下列就業服務業務：一、職業介紹或人力仲介業務。二、接受委任招募員工。三、協助國民釐定生涯發展計畫之就業諮詢或職業心理測驗。四、其他經中央主管機關指定之就業服務事項。」「違反……第34條第2項……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第34條第1項、第2項、第35條第1項、第65條第1項分別定有明文。次按「本法第35條第1項第4款所稱其他經中央主管機關指定之就業服務事項如下：一、接受雇主委任辦理聘僱外國人之招募、引進、接續聘僱及申請求才證明、招募許可、聘僱許可、展延聘僱許可、遞補、轉換雇主、轉換工作、變更聘僱許可事項、通知外國人連續曠職3日失去聯繫之核備。二、接受雇主委任辦理在中華民國境內工作外國人之生活管理、安排入出國、安排接受健康檢查、健康檢查結果函報衛生主管機關、諮詢、輔導及翻譯。」「私立就業服務機構除經許可外，不得以其他形式設立分支機構，從事就業服務業務。」系爭管理辦法第3條、第10條亦有明文規定。另按「一、私立就業服務機構於公司地址以外之固定處所從事就業服務者，即具分支機構要件，應申請許可。二、依本會81年10月2日台（81）勞職業字第27739號函釋說明五：『……與外籍勞工引進業務有關之聘僱許可申請、國內文件驗證、國外文件驗證、外國人入境後之體檢、居留證申請手續，以及外籍勞工引進及管理之諮詢顧問業務……等均為就業服務法第36條第1項第3款（現行第35條第1項第4款）所定之經中央主管機關指定之就業服務事項。』，故除單純諮詢顧問如律師事務所或個人所提供之單純諮詢顧問者外，凡與外籍勞工申請、引進、聘僱有關之諮詢、申請作業與服務均為就業服務事項，應申請許可後方得辦理。
三、至於以推介某特定私立就業服務機構為業者、或豎立機構招牌並供應機構之文宣資料者，視同為招攬業務從事就業服務事項，不論其收費與否，均應申請許可。」亦經勞委會86年3月22日台86勞職外字第001603號函釋在案。
㈡次按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據
，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院39年度判字第2號判例可供參照。是行政機關固得依職權逕行認定事實而為行政處罰，惟仍應依職權調查證據以證明行為人違法事實之存在，始能據以對之作成處罰。故被告以原告之業務員吳泓誼，未經許可於公司登記地址以外之固定處所從事系爭管理辦法第3條規定之就業項目，違反就業服務法第34條第2項規定，對原告處以系爭罰鍰，自應就吳泓誼係原告所僱用之業務員，及其於公司登記地址以外之固定處所從事系爭管理辦法第3條所定就業服務業務之事實，負舉證責任。
㈢經查，被告認吳泓誼係原告之業務員，並於公司登記地址以
外之固定處所從事系爭管理辦法第3條規定之就業項目，無非係以吳泓誼所印製及發放之系爭名片、原告100年1月7日說明書、吳泓誼及陳江勇於被告勞工處接受調查之對話記錄為主要論據。惟查：
⒈查吳泓誼所印製之系爭名片上印有「印尼長青」「吳泓誼/T
ony Gozaly」「00000000000」「宜蘭縣○○鎮○○路○號」「TEL：（00）0000000」等字樣，而吳泓誼於99年12月7日接受被告勞工處調查時表示：「（問：據民眾提供有『吳泓誼/Tony Gozaly/電話00000000000，地址：宜蘭縣○○鎮○○路○號，TEL：（00）0000000及印尼長青、漁工』等字樣之名片是否為你所印製及發放出去的？）答：是我印製及發放出去的。（問：為何名片中有印尼長青及漁工字樣？）答：印尼長青是印尼長青訓練所也是中達公司之國外配合公司，此名片是提供給印尼外勞之諮詢，在印勞要回去時我提供給他們參考。」有系爭名片、被告勞工處99年12月7日對話記錄可稽（分別見原處分卷第12、11頁）；另吳泓誼於本院100年12月21日行準備程序時證稱：「（問：這張名片是否為你所有？）是的，印尼來的漁工有些要跟那邊的印尼仲介聯絡，就是方便給他名片，有事情他們可以直接跟印尼的仲介聯絡，與臺灣方面的仲介業務完全無關。」（見本院卷第53頁。）。準此，本件系爭名片並未載有原告登記之營業地址、電話等內容，亦無其他足認吳泓誼為原告所聘僱之業務人員之記載，且縱使系爭名片係吳泓誼印製供印尼外勞諮詢、參考使用，亦尚難逕憑系爭名片認定吳泓誼係屬原告所聘僱之業務人員。
⒉次查原告100年1月7日說明書雖稱吳泓誼係原告之業務人員
，惟吳泓誼於99年12月7日接受被告勞工處調查之對話記錄載明：「（問：你與中達公司是什麼關係？）答：我與中達公司負責人許正賢是朋友關係，許正賢君約每週會來此址兩次找南方澳的客戶接洽業務。」（分別見原處分卷第15、11頁）；原告代表人於本院100年12月21日準備程序則陳稱：
「（問：吳泓誼與原告公司為何關係？薪水為何？有無底薪？）他是我公司的業務，薪水按照業績獎金以件論酬，完全沒有底薪。（問：吳泓誼是否為你雇用？與原告公司為何關係？）他有單子給我，我就給他獎金。（問：吳泓誼是否為你所聘僱？）以件論酬我不知道算不算我聘僱的。（問：你有沒有幫吳泓誼報勞保？）沒有。（問：吳泓誼有案子給你，你才給他酬勞？）是的。」；吳泓誼並證稱：「（問：證人與原告公司為何關係？）他提起訂單就幫他介紹，如果我那邊有人要申請外勞漁工我就介紹給他。（問：你是否領取原告公司薪水？）無。（問：你只有幫原告公司做事？）他有件就會給付佣金。……（問：每一件你抽取多少佣金？）不一定，看單的人數，也沒有一定的標準算多少錢，由公司計算，我就接受。」（見本院卷第52-54頁），是以，吳泓誼並未由原告為其投保勞保，亦未自該公司領取固定薪資，僅以業績獎金論件計酬，與一般公司僱傭業務人員常規不同，其非原告聘僱之業務人員至明。至原告上開說明函雖表明吳泓誼係該公司之業務人員云云，惟上開說明函所稱「業務人員」乃一般社會上之用語，要難執此主張吳泓誼具有原告基於僱傭關係所生之業務人員身分。
⒊又查系爭住處為吳泓誼之私人住所，亦經吳泓誼於99年12月
7日被告勞工處對話記錄陳稱：「（問：此址○○○鎮○○路○號））為何有印尼籍外勞在此聚會？）答：此址是我私人住所，在此聚會的印勞因今天漁船沒出港捕魚，所以來這裡聊天看印尼的電視節目。（問：為何此址內有辦公設施？）答：這些辦公設施是前船務公司留下來的。」與其於本院100年12月21日準備程序證稱：「（問：你的住所是否用來幫原告處理這些印尼漁工的事情？）純粹是我私人處所，我裡面沒有招牌，辦公桌與舊家具為別人不要留下的，電腦等設備為一般家庭就有的。」（分別見原處分卷第10頁、本院卷第53-54頁），兩者所述內容大致相符，則吳泓誼以其私人住所供印尼籍外勞聚會之用，亦非得逕認吳泓誼有以系爭住處作為固定處所，為原告處理該公司之相關就業服務項目。
⒋另查被告雖以陳江勇將S君交予吳泓誼安置於系爭住處之行
為，亦屬從事就業服務項目云云。惟查陳江勇於99年12月29日接受被告勞工處調查之對話記錄時陳稱：「（問：為何印勞SUNTORO君逃逸你不知情？）答：印勞SUNTORO君因不會從事漁船作業工作及不適應環境，所以才將印勞SUNTORO君交給吳泓誼依照法令規定合法程序辦轉出或出境。」而吳泓誼於100年1月11日接受被告勞工處調查之對話記錄亦載明：「有關富春山36號漁船所申請之印尼籍漁工SUNTORO君（護照號碼：M000000，以下簡稱S君）於何時交由你代為安置？答：約99年12月17日富春山36號漁船船長陳春芳打電話給我表示，印勞S君對台灣現在氣候寒冷及工作環境無法適應，所以不想僱用印勞S君工作，並表示印勞S君已提行李來我住處接受安置，我在電話中回應表示，印勞S君剛來台灣，請船長給他適應時間。」（分別見原處分卷第14、22-23頁）；另吳泓誼到庭證稱：「（問：逃跑的印尼漁工到你家作什麼？）雇主陳江勇先生要求我將印尼漁工帶走，他不要用了。我說你暫時不要決定，工人入境不是那麼容易，我希望能跟他商量，給漁工一個機會能不能繼續用，他說要再考慮看看並跟船長商量，這個工人後來認為老闆不用他就跑掉了。（問：你會讓這個印尼漁工住你家是因為基於替原告公司安置外籍勞工的意思？）沒有。我考慮到雇主於漁工方面，找漁工不是那麼容易，漁工這麼遠來沒有工作也很可憐，我先給他住在我家住兩天，再跟船長商量，希望能夠再用他作漁工。」(見本院卷第54頁)綜上，雇主陳江勇雖以受雇外勞S君不適工作環境，不願繼續聘僱，而使S君前往吳泓誼系爭住處，由吳泓誼依法令規定辦理轉出或出境，惟吳泓誼為勸說陳江勇繼續聘僱S君，乃暫時安置無居所之S君於系爭住處，亦屬人情之常，尚難遽以認定吳泓誼有基於為原告公司安置外勞而從事就業服務業務之意思，自不足以資為不利於原告之認定。
⒌綜上，被告未能提出其他足以證明原告聘僱吳泓誼為該公司
業務人員，及吳泓誼以其系爭住處作為固定處所，為原告公司從事就業服務項目之明顯具體事證，揆諸前揭舉證責任分配原則，被告倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。本件既無法證明吳泓誼係受雇於原告之業務人員，被告逕以原告之業務員吳泓誼未經許可即於系爭住處從事就業服務業務為由，認原告違反就業服務法第34條第2項規定，乃依同法第65條第1項規定，科予原告罰鍰30萬元，於法尚有未合，應予撤銷。
七、綜上所述，被告認原告之業務員吳泓誼未經許可，於系爭住處從事就業服務業務，洵非有據。從而，被告以原告違反就業服務法第34條第2項規定，乃依同法第65條第1項規定，處原告30萬元罰鍰，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 李依穎