臺北高等行政法院裁定
100年度停字第19號聲 請 人 涂鍾菊妹相 對 人 基隆市政府代 表 人 張通榮（市長）代 理 人 羅來儀
時金福邱念基上列當事人間因聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠聲請人自民國（下同）4 、50年間即在基隆市○○區○○
路○○號前擺設攤位販賣雜貨物品，經相對人於65年間核准在基隆市○○路沿線設攤，並以65年8 月31日基府警字第055727號函公告，嗣相對人再以77年8 月2 日基府建商字第47013 號函公告暫准聲請人在上址設攤在案。詎相對人並無廢止上開准許設攤公告，竟以100 年2 月1 日基府產場貳字第1000143562號函（下稱原處分）略以：「……經本府邀集警察局、環境保護局及安樂區公所等機關於100年1 月19日辦理現場會勘，並依安樂區公所79年12月22日基安經字第9664號函所附基隆市○○區○○路攤販集中場攤販調查名冊所載設攤地點並無樂一路37號前，故該址禁止設攤，台端於上述地點設攤，與規定不符」，而禁止聲請人在上址設攤，損害聲請人權益，已提起訴願，現審議中。
㈡聲請人職業為攤販，自4 、50年間起即在系爭地址擺設攤
位販賣物品迄今，此觀聲請人自60年間起戶籍登記職業欄記載為乾料食品攤販，並曾居住在系爭地址，有戶籍謄本影本6 份為憑（附件6 ），且有稅捐機關所開立之營業稅稅籍證明，載明聲請人於73年至84年多年來均有合法繳納攤販營業稅，營業地址亦位於系爭地址（附件7 ）可證。
而相對人於65年間即因應基隆市議會決議，准許基隆市○○路沿線（包含系爭地址前在內）攤區設攤，並以65年8月31日基府警字第055727號函公告在案，嗣相對人再以77年8 月2 日基府建商字第47013 號函公告暫准設攤（可命相對人提出上開函件公告檔案資料為證），足見聲請人設攤地點位於相對人核准合法設攤區內，自得合法擺設攤位。
㈢原處分為限制或剝奪聲請人權利之行政處分，卻未敘明究
依何法令禁止聲請人在系爭地址設攤，已違反行政程序法第96條第l 項第2 款、第39條、第102 條前段之規定，且相對人明知聲請人在上址設攤，亦知聲請人與攤區後方土地地主存有通行權及占用土地糾紛，相對人竟未於原處分作成前邀集聲請人舉行說明會、聽證會、協調會，未通知聲請人陳述意見前即剝奪聲請人工作權、生存權，將聲請人賴以生存之擺攤地點予以禁止設攤，未令聲請人有申訴機會，並已違反憲法第15、23條、中央法規標準法第4 、
5 條規範意旨。原處分既有前述違法重大情形，自符合訴願法第93條第2 項、第3 項所定「原行政處分之合法性顯有疑義者」之停止執行要件，聲請人自得聲請停止原處分執行之全部。
㈣原處分禁止設攤之理由，無非依100 年1 月19日辦理現場
會勘，並依安樂區公所79年12月22日攤販調查名冊所載設攤地點並無樂一路37號前為主要依據，惟前者勘驗未通知聲請人到場，已屬違法，後者相對人未依行政程序法第39條、第102 條、第40條等規定，通知聲請人陳述意見，亦未向國稅局、戶政機關、基隆市警局等機關調取聲請人從事攤販工作營業繳稅、職業登記、與系爭地址關聯性等資料文件，顯未盡調查事實之職權，可見原處分嚴重違法不當。另本件僅因設攤地點後方地主檢舉，即草率剝奪聲請人權益，未及於其他攤販，原處分亦違反平等原則、誠信原則、信賴保護原則，本件自有立即停止原處分執行之必要性。
㈤聲請人自配偶涂自強90年間死亡後，與女兒涂紫涵相依為
命，涂紫涵又因罹患腎上腺疾病，開刀數次，不能外出正常工作，只能隨侍在聲請人旁相互照顧，聲請人年邁近80歲，仍須在上址設攤販賣乾料物品維持生計，原處分如不停止執行，不但造成聲請人生存權、工作權遭剝奪之損害，亦將斷絕聲請人收入，甚至有可能使聲請人因憂慮而喪失性命，經此打擊，縱日後行政救濟程序確定撤銷原處分，聲請人心力交瘁，恐亦無力在上開地點擺攤，顯有難以回復損害前之原狀。爰依行政訴訟法第116 條第3 項、訴願法第93條第3 項規定，提出本件聲請，並聲明：原處分之執行，於聲請人所提行政救濟程序確定前，應予停止執行之全部。
二、相對人辯以：依據基隆市攤販輔導管理自治條例第34條規定：本自治條例施行前，於已准許設置或列管有案之攤販集中區內營業之攤販得繼續營業。相對人列管名冊（即安樂區公所79年12月22日基安經字第9664號函所附基隆市○○區○○路攤販集中場攤販調查名冊）符合上開規定，因聲請人未登載於上述名冊，故非相對人准許設置或列管有案之攤販暨基隆市違規攤販聯合稽查小組設置辦法第2 條規定所稱違規攤販。又因上開列管名冊所載設攤地點並無樂一路37號，相對人爰依基隆市違規攤販聯合稽查小組設置辦法第4 條規定，以100 年1 月17日基府產場貳字第1000141220號會勘通知單，邀集警察局、環境保護局及安樂區公所等機關於100 年1 月19日配合辦理「本地址（樂一路37號）前為空攤，即日起禁止設攤，違者將依法處理」之公告，並以原處分禁止聲請人於上址前違規設攤，係為維護市容景觀、交通順暢及環境衛生，並提升市民生活品質等重大公共利益所必要之處分，聲請人聲請停止原處分執行，實無理由，為此求為駁回聲請人之聲請。
三、本院查：㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起
行政訴訟而停止。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之申請，裁定停止執行。但於公益有重大影響，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第3 項定有明文。準此，原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照），合先指明。
㈡查本件係相對人以聲請人在基隆市○○路○○號前有違規設
攤之情，而以原處分禁止聲請人在上址設攤，此有原處分在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認為真實。聲請人雖主張其以在上址擺攤販賣物品維生，原處分之執行將使其客源流失，收入斷絕，不但造成工作權、生存權遭剝奪，身心更因此受創，甚至有可能因憂慮而喪失性命，受有難以回復之損害云云，惟參酌原處分之內容僅係禁止聲請人在基隆市○○路○○號前設攤販賣物品，聲請人因原處分執行所受損害，即為無法設攤販賣物品所致收入短缺之財產上損害，該等損害尚非不能以金錢賠償，依首揭說明，自非屬「難於回復之損害」。聲請人稱不應以是否可金錢賠償，來衡量本件有無符合聲請停止執行之要件云云，核非有據。再者，原處分並未禁止聲請人從事其他工作謀生，甚且於原處分說明三載以：「本市公有零售市場尚有空攤，台端如有需要敬請向本府產業發展處市場管理科洽詢承租」等語，尚難認有聲請人所指其工作權、生存權將因原處分執行而遭受剝奪之情。況聲請人因原處分之執行所受損害，僅屬財產上之損害，既經認定如前，則聲請人以其身心因此受創，可能因憂慮而喪失性命，據以主張其因原處分之執行而受有難以回復之損害云云，亦非可採。
㈢再按訴願法第93條乃係關於訴願程序中行政機關（包含訴
願機關及原處分機關）自行依職權或聲請停止原處分執行之規定，與聲請人依行政訴訟法第116 條第3 項規定，於向本院提起行政訴訟前，逕向本院聲請停止原處分全部或一部之執行，二者依據不同，停止執行之要件亦屬有異。「原行政處分合法性顯有疑義」既非行政訴訟法第116 條第3 項所定起訴前聲請停止執行之要件，行政法院就原處分或決定應否停止執行，自毋庸予以審酌，僅須依行政訴訟法就其執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回（最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799 號裁定參照），是聲請人援引訴願法第93條規定做為本件聲請之依據，顯有誤會。至於原處分是否有聲請人所指違法情事，則有待本案訴訟之認定，非屬本件應審酌之事項，爰不贅論，併此敘明。
㈣準此，聲請人因原處分之執行所受損害，核屬財產上之損
害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，揆諸首揭說明，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，亦無急迫情事，是聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116 條第3 項所規定之要件不合，要難准許，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 張正清