臺北高等行政法院裁定
100年度停字第44號聲 請 人 王興岡相 對 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上上列當事人間因董事及董事長改選等事件，聲請人聲請停止相對人民國100 年3 月18日府社兒字第1000101242號函、100 年5 月12日府社兒字第1000156770號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第2 項、第3 項分別定有明文。故如聲請停止執行不備上開停止執行要件者，應予駁回。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢賠償而言。又所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
二、本件聲請意旨略謂：財團法人桃園縣私立啟新社福會（原名「桃園縣私立中壢育幼院」，下稱「啟新社福會」），原第五屆（即更名為啟新社福會後之第一屆）董事長王松壽於民國94年12月19日辭職，該第五屆董事會於94年12月21日召開第五屆第2 次董事會議第5 次續會，乃決議補選董事黃清結為代理董事長。因啟新社福會第五屆董事長及董事之任期於98年6 月30日屆滿，聲請人乃先於98年7 月3 日召集第六屆會員代表大會，並選出聲請人及第三人張國元等合計15人為董事，同日併選任聲請人為董事長。惟被告以上開會員代表大會未依桃園縣財團法人設立許可及監督準則第21條規定於會議召開前10日通知全體董事，而不為核備，故聲請人嗣於98年8 月4 日重新召開第二次會員代表大會並選出董事15人，併再選任聲請人為董事長。但啟新社福會於不得授予黃清結行使董事之職務及權限之假處分強制執行程序中，卻仍授權黃清結以董事長身分於98年7 月9 日另行召集會員代表大會並選任董事15人，同日併再選任黃清結為董事長。相對人就聲請人於98年8 月4 日第二次召開會員代表大會並選任董事及董事長之決議，不予核備之理由則為「該次會員代表大會之會員名冊與黃清結於98年7 月9 日召集之會員代表大會之會員名冊不同，啟新社福會內部代表權之認定有所爭執」，聲請人認其所持有所違誤，乃向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）訴請確認「王興岡與啟新社福會間之第六屆董事長之委任關係存在」（繫屬桃園地院99年度訴字第1143號事件），詎相對人竟不顧該民事事件已在審理中尚未判決，仍分別以100 年3 月18日府社兒字第1000101242號函、100 年
5 月12日府社兒字第1000156770號函（下合稱系爭二函）執意命啟新社福會重新辦理第六屆之董事及董事長改選，致黃清結代表啟新社福會定於100 年5 月31日再重新召開第六屆會員代表大會。若不停止違法之系爭二函之執行，則至100年5 月31日一旦重新召開第六屆會員代表大會並選任出董事及董事長，則該次選任結果必與桃園地院99年度訴字第1143號事件相扞格，勢必成為重大問題且將發生難於回復之損害，爰依行政訴訟法第116 條第3 項規定，聲請准予裁定停止新社福會於100 年5 月31日再重新召開第六屆會員代表大會。
三、按行政程序法第165 條規定，本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。經查，相對人依啟新社福會捐助章程第7 條規定，於100 年3 月18日府社兒字第1000101242號函函請啟新社福會儘速辦理第六屆董事及董事長改選事宜，俟相對人同意備查後將派請專家學者進行輔導；並於100 年5 月12日函府社兒字第1000156770號函函復相對人，啟新社福會2 次改選所送之選舉代表名冊不同，顯示內部對於代表權之認定有所爭執，請啟新社福會內部達一致認定或循司法途徑解決。由系爭二函內容可知係相對人採取不具法律上強制力之行政指導，與人民溝通對話，可以使人民理解相對人機關之立場、顧慮及相關法律之規定，且相對人於系爭二函並未要求啟新社福會必須於相當期限內召開會員代表大會，更未諭知如啟新社福會未依系爭二函所示召開會員代表大會時將處以任何不利之法律效果，足認系爭二函非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，自非行政處分，是故本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，其聲請不應准許。
四、再按訴願法第93條第2 項規定，原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。退而言之，縱認此二函為行政處分，惟查：
（一）行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，聲請人須待訴願程序聲請停止原處分之執行，否則無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。因此，必須情況緊急，非即時由行政法院予以處理，始得依行政訴訟法第11
6 條第3 項規定聲請行政法院裁定停止執行，本件啟新社福會100 年5 月31日重新召開第六屆會員代表大會並選任出董事及董事長，未必與將來桃園地院99年度訴字第1143號民事事件裁判結果不同，且聲請人亦未具體陳明有何急迫及將發生難以回復之損害情事，故揆諸前開說明，其停止執行之聲請，亦不應准許。
（二）復以，本件揆其實際，聲請人聲請之真意，應係在聲請停止啟新社福會將於100 年5 月31日重新召開第六屆會員代表大會，惟以上開會議之召集係依民法總則有關法人之相關規定，縱以停止系爭二函之執行，亦不能當然阻止上開會議之進行，是本件聲請亦無法達成其目的，而不具實益，亦應予以駁回。
五、依上開說明，應認本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，爰為裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 林 玫 君法 官 鍾 啟 煌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書記官 吳 芳 靜