臺北高等行政法院裁定
100年度停字第66號聲 請 人 陳玉鳳相 對 人 新北市五股區公所代 表 人 張當木（區長）住同上上列當事人間因違章建築拆除事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第116條第2項、第3項分別定有明文。故必須原處分或決定之執行將對聲請人發生難以回復之損害，情事急迫，且於公益不發生重大影響時，行政法院始得依前述規定，裁定停止執行。
二、本件聲請人聲請意旨略以：㈠聲請人所有坐落新北市○○區○○○段五股坑小段（以下簡
稱系爭地段）126地號土地上之系爭房屋（門牌號碼：新北市○○區○○路○段○○巷3號）為「新天母社區」建物之一，於民國79年間興建完成，領有臺北縣政府工務局（現改制為新北市政府工務局）核發之79股使字第1386號使用執照，合法興建完成迄今20餘年，屋前搭建之地上物，亦已使用20餘年，向無爭議。嗣因訴外人臺北縣五股鄉五股國民小學（現改制為新北市五股區五股國民小學，以下簡稱五股國小）於
98、99年間在系爭地段126-10地號公有土地既成巷道（即臺北縣五股鄉〈現改制為新北市○○區○○○路○段○○巷）設置約1.8公尺人行步道，致原有巷道縮窄。俟100年1月間相對人為辦○○○區○○路○段○○巷道路改善工程，指稱聲請人所有系爭房屋前增建部分（即花圃欄杆圍籬及水泥圍牆）占用五股國小管領之系爭地段126-10地號之公有土地，衍生爭議迄今。查相對人於100年6月3日偕同聲請人辨理會勘之鑑界會勘紀錄，略以「一、因現地編號T194、195之都計樁，已無法判斷，故將請城鄉局擇期至現地將T194、T195都計樁釘出後，再由新莊地所人員將五股坑段五股坑小段126-10地號之地界樁定……三、若住戶對上述裝釘之地界線有異議時，可請住戶自行依行政程序辦理複測。……」等語，詎相對人逕於100年6月30日辦理鑑界，置聲請人事後始收悉該函致不克到場異議要求再鑑界於不問，又未許聲請人得依前述相對人100年6月3日鑑界會勘紀錄第三點所載：「若住戶對上述裝釘之地界線有異議時，可請住戶自行依行政程序辦理複測」，或依地籍測量實施規則第221條規定：「申請人對於再鑑界結果仍有異議時，應向司法機關訴請處理」，相對人即於100年7月4日以新北五工字第1000011145號函主張系爭房屋增建部分（即花圃欄杆圍籬及水泥建築物）占用系爭地段126-10地號土地，要求聲請人限期拆除。經聲請人異議及提出訴願後，相對人於100年7月19日以新北五工字第1000012052號函同意延後處分，復於100年8月17日改以新北五工字第1000014138號函（以下簡稱相對人100年8月17日函）要求聲請人須於100年8月25日前自行拆除，否則將請該府違章建築拆除大隊依法執行違建拆除作業，可知本件現有聲請停止之急迫情事。
㈡依地籍測量實施規則第221條規定，聲請人得於地政事務所
複丈後申請再鑑界，如對再鑑界結果有異議，亦得再向司法機關訴請處理。相對人單憑複丈鑑界結果，即認定系爭房屋增建部分占用公有土地，並為限期要求聲請人自行拆除之行政處分，明顯違反地籍測量實施規則第221條規定。況新北市新莊地政事務所雖有形式通知將於100年8月15日派員鑑界，惟相關人員於現場並未進行實質重新複丈，僅係依據相對人原認定之施工範圍，亦未比對丈量T194、195樁位實測部分，致該次「複丈」等同係草率遷就相對人目前施工範圍劃線之方式，難謂有符合法定意旨之實質鑑界複丈。可知相對人100年8月17日函顯與地籍測量實施規則第221條規定相違，亦不符建物測量成果圖，其合法性顯有疑義。
㈢因系爭房屋前增建部分是否占用五股國小管領之公有土地，
涉及私權紛爭，且地籍測量實施規則第221條規定，對於鑑界、再鑑界結果仍有異議時，應向司法機關訴請處理，故聲請人於100年7月15日向臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）對五股國小提起確認土地所有權存在之民事訴訟，刻由該院100年訴字第1631號案件審理中。又一旦拆除系爭建物增建部分，將使相對人遭受難以回復之損害，且因已屆相對人命自行拆除期限，容有急迫情事，另本件並非為維護「重大公共利益」所必要，爰聲請裁定准於板橋地院100年訴字第1631號民事判決確定前停止相對人100年8月17日函之執行。
三、本院經查：㈠按原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫
情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，但於公益有重大影響者，不在此限，行政訴訟法第116條第3項固定有明文。惟需對於具有執行力之行政處分，即得作為行政爭訟標的者，受處分人或訴願人方得聲請行政法院裁定停止執行。倘無具有執行力之行政處分存在或對於不得為爭訟標的之非行政處分聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，觀諸訴願法第3條第1項規定甚明，亦有最高行政法院91年度裁字第228號裁定可資參照。
㈡次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。．．．
至行政官署單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起訴願。」，此觀行政法院（現改制為最高行政法院）著有44年度判字第18號判例即明。又所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。再按法治國家之憲法及法律內涵，即顯現公益，是以確實執行法律，為實現公益之主要手段；且因公益原則為行政法上之重要原則，當私益與公益有所牴觸時，自應以保護公益為優先，先予指明。
㈢本件聲請人聲請停止執行之標的為相對人100年8月17日函，
該函係就聲請人委由大立法律代書聯合事務所於100年7月28日所提大秀字第521007273號函（以下簡稱聲請人100年7月28日函）為函覆。經查聲請人100年7月28日函，略以「主旨：為代當事人陳玉鳳女士通知新北市政府、新北市五股區公所工務課及新北市政府違章建築拆除大隊，表明業依新北市五股區公所100年7月19日新北五工字第1000012052號函文提出申請複丈證明，並已就本案爭議之地上物提出確認土地所有權訴訟，請相關機關於法院判決確定前，勿擅為任何不法拆除行為，以免侵害人民權益，造成本人難以回復之損害，且徒生相關損害賠償及民、刑事或行政責任，以維當事人權益及法制，請查照。．．．．」等語，核其性質為意思通知，徵諸前開說明，非屬人民「依法申請之案件」，行政機關（包括聲請人及新北市政府、新北市政府違章建築拆除大隊）對其100年7月28日函自不負有法定作為義務，即堪以確定。
㈣將相對人100 年8 月17日函所載「主旨：有關臺端於100 年
8 月15日申○○○區○○○段○○○段126 地號鑑界事宜，本所認可本次新莊地政事務所鑑界確認之成果，請查照。說明：一、覆臺端委任大立法律代書聯合事務所100 年7 月28日大秀字第521007273 號函。二、本案經臺端向新莊地政事務所依法辦理地籍複丈，再次確認臺端所有○○○區○○路○ 段○○巷○ 號1 樓增建之部份建物，有佔用公有土地之行為，且該增建部份亦由本府違章建築拆除大隊認定為違章建築，因上述事實『已影響本所辦理公共工程之興建』，本所為顧及臺端利益，『工程已延宕多時』，民眾已『質疑公權力執行問題』，且對已配合自行拆除之住戶不公平，故請臺端於100 年8 月25日前自行將佔用公有土地範圍之建物拆除完成，避免阻礙公共工程之施作，否則本所為顧及公共利益及避免工程持續延宕，將請本府違章建築拆除大隊依法執行違建拆除作業，俾利工進。」等字樣，與聲請人100 年7 月28日函對照以觀，可發現相對人雖針對聲請人100 年7 月28日函為回覆，然僅係單純陳述其認可其他權責機關（即新莊地政事務所）業已確認之事實狀態，並未就該具體事項作任何行政行為或決定，自不對外（包括聲請人）產生任何規制性之公法上法律效果，核其性質為觀念通知，尚非屬行政處分甚明，即便聲請人對之有所不服，仍不得據為爭執之標的。依首揭說明，聲請人對不具有法效性及執行力之非行政處分（即相對人100 年8 月17日函）聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符，應予駁回。
㈤又按「土地登記，由直轄市或縣（市）地政機關辦理之。但
各該地政機關得在轄區內分設登記機關，辦理登記及其他有關事項。」、「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」，土地法第39條、第47條分別定有明文。次按「本規則依土地法第47條規定訂定之。」、「本規則所稱主管機關：中央為內政部；直轄市為直轄市政府；縣（市）為縣（市）政府。」，復分別為地籍測量實施規則第1條、第2條所明文規定。準此，地籍測量實施規則第221條所規定之鑑界事宜係屬直轄市或縣（市）地政機關之權責，殆無疑義。
㈥故本件聲請人聲請就系爭地段126地號土地及其上建物為鑑
界，自應向權責機關即新北市所屬地政機關（即新莊地政事務所）為聲請，始符法制，其竟於100年8月15日向非權責機關之相對人聲請，本有程序上之不合法，甚為顯然。至相對人以100年8月17日函回覆（認可新莊地政事務所鑑界確認之成果）一節，因鑑界、重測等非屬相對人所執掌之業務，縱予認可，仍非屬基於職掌就所轄事項（相對人所掌理事項，依100年2月23日修正之新北市各區公所組織規程第4條四、「區人口未滿十萬人者《相對人網頁記載截至99年12月底，該區人口約79,000人》設民政災防課、社會人文課、工務課、經建課《或農經課》及秘書課，所轄事項為自治行政、地方行政、選務、民防、社會救助、老人福利、道路養護、建築管理、工商、農政、文書、檔案管理等項）所為之行政行為或決定，尚與行政機關就具體事項所為發生公法上法律效果之單方行政行為有間，充其量僅係對相關行政機關之行政行為表示意見而已，聲請人對之聲明不服，以之為標的聲請停止執行，因不能撼動新莊地政事務所鑑界所為之認定，毫無任何實益，自應予駁回。
㈦再按「違章建築之拆除，由直轄市、縣(市)主管建築機關執
行之。」、「本大隊設下列各組，分別掌理下列事項：……
二、認定一組：新北市（以下簡稱本市）境內位於淡水河以東之行政區域違建查報及認定等事項。三、認定二組：本市境內位於淡水河以西之行政區域違建查報及認定等事項。四、拆除一組：本市境內位於淡水河以東之行政區域違建排拆、拆除及結案等事項。五、拆除二組：本市境內位於淡水河以西之行政區域違建排拆、拆除及結案等事項。．．．．」，亦分別為違章建築處理辦法第3條第1項、新北市政府違章建築拆除大隊組織規程第3條所明定。
㈧由上開條文可知本件違章建築之認定與拆除事宜，核屬新北
市政府違章建築拆除大隊之職掌權責，相對人並無依其行政權限認定系爭建物增建部分係屬違章建物，而為命聲請人拆除違建物處分之可能性，此由聲請人100年7月28日函之對象，其中之行政機關包括新北市政府違章建築拆除大隊，及相對人100年8月17日函理由說明中，所載「故請臺端（即聲請人）於100年8月25日前自行將佔用公有土地範圍之建物拆除完成，避免阻礙公共工程之施作，否則本所（即相對人）為顧及公共利益及避免工程持續延宕，『將請本府（即新北市政府）違章建築拆除大隊依法執行違建拆除作業』」等字樣，即可見一斑。是聲請人以無拆除違章建築權限與執行職責之相對人為對象，請求命停止非屬行政處分性質之相對人100年8月17日函之執行，徵之前開法條規定暨說明，顯與其本案爭執（即聲請人100年7月28日函所指確認土地所有權訴訟）無涉，非但無解於新莊地政事務所鑑界確認之成果，亦無法撼動新北市政府違章建築拆除大隊之職權認定（即認定系爭建物增建部分係屬違建），毫無實益可言，仍應予駁回。
㈨另參以相對人100年8月17日函理由說明中，業已載明略以「
故請臺端（即聲請人）於100年8月25日前自行將佔用公有土地範圍之建物拆除完成，避免阻礙公共工程之施作，否則本所（即相對人）為顧及公共利益及避免工程持續延宕，將請本府（即新北市政府）違章建築拆除大隊依法執行違建拆除作業」等字樣，明白告知聲請人系爭違章建築處理之相關時間流程，期使聲請人考量公眾權益（如系爭「成泰路2段49巷道路改善工程」停頓，因無法儘速整治排水，將可能為該地區帶來水患，於大眾住居、生命、財產、安全等公益產生影響）加以配合，以免遭受權責機關即新北市政府違章建築拆除大隊之依法執行，核其所為係基於實現公益之考量，所為手段（即告知）已盡教示之義務，徵諸首開說明，洵屬適當之行政行為（注意：非行政處分），聲請人妄加指摘，要無可採，附予指明。
綜上所述，本件聲請人對不具有法效性及執行力之非行政處分（即相對人100年8月17日函）聲請裁定停止執行，揆諸首揭法條規定及判例意旨暨上開說明，與得停止執行之要件不合，應予駁回。另聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指本件相關實體事項部分，並非本件程序所應審認；且聲請人本件之聲請既因不合法而遭駁回，亦無加以斟酌、審究之必要，併此述明。
據上論結，本件聲請人之聲請為不合法，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
書記官 劉 育 伶