臺北高等行政法院裁定
100年度停字第62號聲 請 人 兆亨事業有限公司代 表 人 李正祥（董事）訴訟代理人 郭雨嵐 律師
呂紹凡 律師沈宗原 律師相 對 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 林光彥 律師相 對 人 行政院代 表 人 吳敦義（院長）住同上訴訟代理人 凃靜妮
徐世芬（兼送達代收人）上列當事人間因都市計畫法事件，聲請人聲請停止原處分（相對人臺北市政府99年8 月27日府都規字第09936597600 號及相對人行政院99年8 月27日院臺建字第0990049005號）之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實源起：⑴臺北市都市計畫委員會99年8 月25日第615 次委員會議，配
合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」決議禁建範圍。相對人臺北市政府於同日以府都規字第09935447800 號函附禁建案書、圖，依都市計畫法第81條規定，報經相對人行政院99年8 月27日院臺建字第0990049005號（下稱核定處分）函復同意照辦；相對人臺北市政府以99年8 月27日府都規字第0993659760
0 號（下稱禁建處分）公告實施辦理禁建範圍書、圖，自99年8 月28日零時起生效，禁建範圍內之一切建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石等均予禁止，禁建期間2 年。
⑵茲聲請人以正興建之加油站，位於上開禁建區內；而臺北市
外雙溪地區都市計畫通盤檢討案業經臺北市政府於100 年3月1 日公開展覽，同年5 月26日排進都市計畫委員會審議，通過後經內政部核定，最快年底即可公告實施，屆時其加油站用地將遭變更為交通用地，財政部國有財產局亦將終止其加油站用地租約，如不迅予停止核定處分之效力，其已投資之資金與設備等將血本無歸，嚴重影響其營業；又其加油站禁建，甚至將來廢止或撤銷其加油站執照，須依規定予以補償，賠償金額初估高達新臺幣（下同）19億元以上，是若不停止執行原處分，將耗費鉅額社會成本對公共利益損害甚鉅，聲請人提起訴願遭駁回，遂依行政訴訟法第116 條第2 項前段之規定聲請本件停止執行。
二、聲請意旨略以：⑴聲請人針對禁建處分業已於法定期間內提起訴願，而相對人
臺北市政府更曾針對聲請人訴願之內容為答辯，是相對人臺北市政府辯稱聲請人未就禁建處分提起訴願云云，顯屬無稽。又「行政訴訟法第116 條第5 項規定，停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。蓋停止執行裁定係屬形成裁判，即一旦裁定停止執行，將使因原處分或決定所生法律關係，發生回復如未為處分或決定前狀態」，有鈞院99年度執字第57號裁定可稽。是縱核定處分及禁建處分非屬下命處分，亦有停止處分效力之實益，從而原訴願決定認為「單純之許可處分，不生執行問題」云云，即與鈞院見解相違，而無足採。
⑵核定處分及禁建處分如予以執行，將對聲請人發生難以回復
之損害，並有急迫情事，且執行核定處分及禁建處分非為維護重大公共利益所必要：
①按「所稱難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或
不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言」，此有最高行政法院94年度裁字第316 號裁定可稽；次按，「『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成惟一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍」，此亦有最高行政法院95年度裁字第2380號裁定可稽。
②經查，系爭主要計畫「臺北市士林區外雙溪地區都市計畫
通盤檢討（主要計畫）案」業已於100 年3 月1 日公開展覽，並於100 年5 月26日排進都市計畫委員會審議，通過後經行政院內政部核定，最快年底即可公告實施，屆時系爭加油站用地將遭變更為交通用地，而國有財產局亦將終系爭加油站用地之租約，是如不迅予停止核定處分及禁建處分之效力，則聲請人業已投資之資金及設備等將全數血本無歸，並嚴重影響原之營業，而對聲請人產生難以回復之損害，是本件確有急迫情事而有向鈞院聲請停止執行之必要。
③尤其，系爭加油站之禁建，或甚至將來廢止或撤銷系爭加
油站之執照，原處分機關均需依行政程序法之規定補償聲請人，賠償金額初估已高達19億元以上，是若不停止核定處分及禁建處分之效力，因屆時系爭加油站用地將遭變更為交通用地，而國有財產局亦將終系爭加油站用地之租約，則聲請人所受之損害顯然遠超過上開19億元，亦即，若核定處分及禁建處分如續以執行，將耗費鉅額國家及社會成本，對公共利益之損害更鉅，稽諸上開最高行政法院95年度裁字第2380號裁定之見解，自有停止核定處分及禁建處分執行之必要。
⑶核定處分及禁建處分如予執行，則系爭加油站不僅禁建期間
2 年內無法繼續興建，解除禁建後系爭加油站依都市計畫法相關法規之規定，亦無法續為興建及營運，是核定處分及禁建處分對聲請人而言，並非僅係暫緩2 年之影響，核定處分及禁建處分如予執行，將對聲請人發生難以回復之損害①相對人臺北市政府係濫權利用都市計畫法規定之禁建處分，遂行其阻止系爭加油站合法興建營運之目的：
⒈按「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及
建築物，除得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用外，並依左列規定處理之：一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用」，都市計畫法臺北市施行細則第21條第1 款定有明文。是以，依上開都市計畫法臺北市施行細則之規定，土地分區使用縱日後經都市計畫變更，原有之土地或合法建築物仍得依原有規模繼續營運，甚為明確。
⒉查相對人臺北市政府所屬機關都市發展局違法廢止系爭
加油站建造執照乙事，於99年8 月初經最高行政法院判決確定後，系爭加油站建照執照即宣告復活，若無核定處分及禁建處分，系爭加油站於99年8 月初即可復工，依聲請人與訴外人漢霖營造股份有限公司簽訂系爭加油站之工程合約書第5 條第2 項「全部工程限於96年3 月開工之日起共250 日曆天完成使用執照送件」之約定，迄今早已完工營運。因此，若無核定處分及禁建處分之存在，依上開都市計畫法臺北市施行細則第21條第1 款之規定，土地分區使用縱日後經都市計畫變更，系爭加油站仍能依原有規模繼續營運，僅係不得增建、改建或擴建而已。
⒊相對人臺北市政府明知上情，並考量都市計畫通盤檢討
程序作業期間來不及阻止聲請人繼續興建系爭加油站，遂於接獲上開最高行政法院確定判決後，立即於99年8月27日宣告禁建，並企圖利用禁建效力2 年存續期間內，完成通盤檢討變更都市計畫之程序，以遂行禁止系爭加油站興建之目的。因此，本件核定處分及禁建處分之效力乃直接影響系爭加油站之存廢，絕非僅生暫緩2 年之影響。
②詳言之，核定處分及禁建處分若續予以執行，則相對人臺
北市政府即可於禁建效力存續期間內完成變更都市計畫之程序，並依都市計畫法臺北市施行細則第22條之規定，廢止或撤銷系爭加油站之建照執照，而直接影響系爭加油站之存廢⒈按「都市計畫分區使用核定發布前，已領有建築執照尚
未動工或已動工但未完成一樓頂板之建築物，有違反分區使用之用途規定者，得由本府通知限期重新申請變更用途」，都市計畫法臺北市施行細則第22條定有明文。
⒉查系爭主要計畫、核定處分及禁建處分均係針對系爭加
油站所為，對於周邊整體景觀根本毫無幫助，已如聲請人「行政訴訟起訴暨停止執行聲請狀」所載，而相對人等之所以作成核定處分及禁建處分，無非在於利用核定處分及禁建處分「禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建」之效力，迫使系爭加油站維持目前僅完成地下室、油槽、一樓樓板等基礎工程之狀態，並在上開處分禁建效力存續期間，完成「臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案」（即系爭主要計畫案）法定程序。一旦系爭主要計畫案公告實施後，系爭加油站用地將遭變更為交通用地，而系爭加油站因仍維持在「僅完成地下室、油槽、一樓樓板等基礎工程之狀態」，則依上開都市計畫法臺北市施行細則之規定，系爭加油站將不得繼續興建及營運，是核定處分及禁建處分若續予以執行，系爭加油站即幾乎可確定無法繼續興建及營運，對聲請人而言將生不可回復或難以回復之損害，而絕非如相對人所言僅為禁建僅生「2 年內維持原狀」或「暫緩興建」之效果而已。
③相對人臺北市政府雖以台灣台北地方法院99年度重國字第
13號民事判決，主張聲請人於該案中亦僅主張1 億餘元之損害，故上開19億元之損害與事實不符云云，惟查：
⒈上開台灣台北地方法院國家賠償案件中，聲請人係依「
國家賠償法」請求「系爭加油站違法廢照處分」所生之「損害賠償」，誠與上開聲請人依「行政程序法」規定請求「信賴利益」之「補償」迥異，相對人臺北市政府刻意混為一談，殊無足採。
⒉更何況，聲請人於上開台灣台北地方法院國家賠償案件
中，業已擴張「按日給付」之聲明，換言之，若系爭加油站因禁建處分及核定處分續予執行致確定無法繼續興建後，則以聲請人每日所受之營運損失110,522 元及一般建築物耐用年限50年為計算基礎，行政機關即至少需補償聲請人20億餘元之信賴利益（計算式：110,522 ×
50 ×365＝2,017,026,500 元），是相對人臺北市政府上開主張，顯係刻意混淆鈞院，而無足採。
④是以，關於鈞院所詢「本件禁建處分對聲請人而言是否暫
緩2 年之相關影響」之問題，依上開說明可知，核定處分及禁建處分乃相對人為達恣意禁止系爭加油站興建目的所為之必要手段，是若核定處分及禁建處分若續予以執行，將直接影響系爭加油站之存廢，甚為明確。
⑷核定處分及禁建處分確實存有重大瑕疵：
①關於鈞院所詢「都市計畫法第26條所定之通盤檢討」並不
當然可適用同法第81條之規定，謹說明如下⒈按「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定
計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石」，都市計畫法第81條第1 項定有明文，是以依上開規定，倘行政機關並非「新訂、擴大或變更」都市計畫，自不得依都市計畫法第81條第
1 項之規定作成核定處分及禁建處分，甚為明確。⒉次按，「都市計畫經通盤檢討必須變更者，應即依照本
法所定程序辦理變更；無須變更者，應將檢討結果連同民眾陳情意見於提經該管都市計畫委員會審議通過並層報核定機關備查後，公告週知」，處分作成時之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第12條亦有明文，是通盤檢討與「新訂、擴大或變更都市計畫」仍屬有間，誠屬明確。故關於鈞院所詢「都市計畫法第26條所定之通盤檢討，是否可適用同法第81條之規定」，依上開都市計畫定期通盤檢討實施辦法之規定，並不當然適用都市計畫法第81條第1 項，詳言之，於通盤檢討時，因仍有無需變更之情形，故此時仍無都市計畫法第81條第1 項之適用；若經通盤檢討後，認有必要變更並依都市計畫法所定程序辦理變更後，此時即屬通盤檢討變更之情形，而有都市計畫法第81條第1 項之適用。
②以本案而論，相對人作成核定處分及禁建處分之依據乃係
配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區通盤檢討案」，姑不論處分作成時仍僅處於通盤檢討「前」之程序，上開通盤檢討案亦僅係檢討系爭加油站周邊環境之定位，並非「新訂、擴大或變更」都市計畫，此顯與都市計畫法第81條所定之禁建要件不符，是核定處分及禁建處分顯有重大瑕疵：
⒈按「都市計畫通盤檢討前，辦理機關應將通盤檢討範圍
及有關書件公告於各該直轄市、縣( 市) 政府及鄉( 鎮、市) 公所公告三十天，並將公告之日期及地點登報週知，公民或團體得於公告期間，以書面載明姓名、地址，向辦理機關提出意見，供作通盤檢討之參考」，處分作成時之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第39條定有明文。
⒉經查，相對人作成核定處分及禁建處分之依據乃係配合
「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區通盤檢討案」，惟查，上開通盤檢討案於處分作成時，係處於公開徵求意見之階段，依上開都市計畫定期通盤檢討實施辦法第39條之規定，仍屬於都市計畫通盤檢討「前」之而非都市00000000段，自無都市計畫法第81條第1 項之適用。
⒊更何況，作成處分當時，相對人臺北市政府仍未確定是
否新訂、擴大或變更都市計畫，此亦為相對人臺北市○○○○○○段時所自承，是處分作成時之通盤檢討案僅係檢討系爭加油站周邊環境之定位，尚非「新訂、擴大或變更」都市計畫。從而，依上開之說明，相對人等依都市計畫法第81條規定，作成核定處分及禁建處分，顯有重大違法之瑕疵。
③再者，縱認上開通盤檢討案屬擴大、新增或變更都市計畫
（聲請人否認之），惟都市計畫法第81條第1 項既已規定「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時」始得劃定禁建地區範圍，則相對人等自應先依都市計畫法之相關法定程序及法定程式，合法啟動通盤檢討變更都市計畫之程序後，始得作成禁建處分及核定處分：
⒈按「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定
計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石」，都市計畫法第81條第1 項定有明文。是關於鈞院所詢「都市計畫法第81條第1 項是都市計畫進行時之措施或都市計畫完成後之措施」之問題，依法條文義，應為行政機關確定新訂、擴大或變更都市計畫後之措施。詳言之，依都市計畫法第81條第
1 項之規定，行政機關應先依法定程序之要求，合法啟動程序（即確定變更都市計畫）後，始能依都市計畫法第81條第1 項之規定作成核定處分及禁建處分，此亦係都市計畫法第81條第1 項規定「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時」之用意，斷非賦予行政機關濫權之權力。
⒉次按，「都市計畫通盤檢討前，辦理機關應將通盤檢討
範圍及有關書件公告於各該直轄市、縣( 市) 政府及鄉
( 鎮 、市) 公所公告三十天，並將公告之日期及地點登報週知，公民或團體得於公告期間，以書面載明姓名、地址，向辦理機關提出意見，供作通盤檢討之參考」，處分作成時都市計畫定期通盤檢討實施辦法第39條定有明文。
⒊再按，「都市計畫通盤檢討前應先進行計畫地區之基本
調查及分析推計，作為通盤檢討之基礎，其內容至少應包括自然及人文景觀資源、人口規模、人口密度分布、建築密度分布、產業結構及發展、土地利用、公共設施容受力、住宅供需、交通運輸等項目」，處分作成時都市計畫定期通盤檢討實施辦法第5 條第1 項亦有明文。
⒋基此，依上開都市計畫定期通盤檢討實施辦法之規定，
於進行都市計畫通盤檢討「前」，應先進行計畫地區之基本調查及分析推計，並將上開調查結果連同通盤檢討範圍及其他相關書件予以公告，始符都市計畫法法定程式之要求。詎相對人臺北市政府完全無視上開法定程式之要求，僅將通盤檢討範圍圖予以公告，是核定處分及禁建處分顯不符都市計畫法第81條第1 項「依本法新訂、擴大或變更都市計畫」之要件，而存有重大瑕疵甚明。
⒌相對人臺北市政府雖援引鈞院94年度訴字第1605號判決
，辯稱核定處分及禁建處分係「新訂、擴大或變更都市計畫之先行程序，而非於擬訂都市計畫後方得實施禁建處分」，惟查：
A.鈞院上開判決僅揭示「禁建處分不以先有『經審議、徵求意見、公開展覽、核定』之新訂、擴大或變更都市計畫存在為前提」，但並「非」承認「禁建處分毋庸以主要計畫書業已擬定及踐行其他前置程序為前提」，是相對人臺北市政府以此置辯，顯係曲解上開判決之內容，而無可採。
B.實則，若依相對人臺北市政府之主張，行政機關於新訂、擴大或變更都市計畫前，毋庸踐行上開調查及分析推計程序，亦無庸依上開程序所得之結果擬定主要計畫書，即可任意依都市計畫法第81條第1 項之規定作成禁建處分，則在欠缺上開法定程序或主要計畫書之前提下，如何確認行政機關是否符合都市計畫法第81條第1 項「新訂、擴大或變更都市計畫」之要件？尤有甚者，依相對人臺北市政府上開主張之邏輯，行政機關在未進行上開基本調查而對於計劃地區範圍不甚了解，亦未擬定都市計畫之前提下，即得作成禁建處分，並恣意侵害人民權益，此顯非都市計畫法上開立法之目的。是相對人臺北市政府上開主張，顯不可採。
④除此之外，核定處分及禁建處分亦有違反「平等原則」、
「禁止恣意原則」、「禁止不當結合原則」及「比例原則」等情事，是相對人臺北市政府辯稱即聲請人之聲請在法律上顯無理由云云，顯屬無稽。
⑸核定處分及禁建處分非為維護重要公共利益所必要，且停止執行上開處分後，對於公共利益亦無損失：
①經查，核定處分及禁建處分顯係針對系爭加油站所為，而
有諸多違反行政法之重大瑕疵，已如前述，且核定處分及禁建處分所畫定之區域僅包含故宮博物院（含至善園）、陸軍後勤學校士林分部、已蓋好之民宅（屬於機關用地）、至德園、消防隊大樓、頂好市場大樓及興建中之系爭加油站，而此範圍內目前只有系爭加油站處於興建狀態而直接受到核定處分及禁建處分之效力所及，是核定處分及禁建處分顯非為維護重要公共利益所必要，至為灼然。
②再者，縱核定處分及禁建處分經停止執行，僅係上開範圍
之建物（實則只有系爭加油站）於本案行政訴訟判決確定前得新建、增建或改建，將來若有牴觸都市計畫時，行政機關仍得比照都市計畫法第81條第5 項「第一項特許興建或繼續施工之建築物，如牴觸都市計畫必須拆除時，不得請求補償」之規定，依法進行拆除，且建築物權利人不得請求損害賠償，是核定處分及禁建處分經停止執行，對於公益並無重大損害，相對人臺北市政府辯稱停止執行對公益有重大影響云云，顯屬無據。
⑹綜上，核定處分及禁建處分顯有重大瑕疵而應予撤銷，且本
件確有聲請停止核定處分及禁建處分執行之必要，而聲明「相對人等於不服之禁建處分、核定處分之行政訴訟判決確定前，應停止禁建處分及核定處分之效力，且聲請費用由相對人等連帶負擔」。」
四、相對人陳述：⑴相對人臺北市政府部分：
①按行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執
行力，原則上不因提起訴願或行政訴訟而停止執行，必須於行政訴訟繫屬中或於行政訴訟起訴前，原處分或原決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，但於公益有重大影響，或行政訴訟繫屬中案件原告之訴在法律上顯無理由者，不在此限，行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項及第3 項規定甚明。是原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院90年度裁字第1018號、91年度裁字第344 號、92年度裁字第864 號、92年度裁字第1332號、99年度裁字第1052號裁定參照）。
②禁建處分之執行未發生難於回復之損害：
⒈查都市計畫法第81條第1 項及第5 項規定：「依本法新
訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。但為軍事、緊急災害或公益等之需要，或施工中之建築物，得特許興建或繼續施工。」、「第一項特許興建或繼續施工之建築物，如牴觸都市計畫必須拆除時，不得請求補償。」⒉因此，若系爭建築物牴觸都市計畫必須拆除時，聲請人
不得請求補償，其為聲請人應負擔之義務，自無法律上之損害可言。退萬步言，即使有損害，此亦係系爭主要計畫即「臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案」公告實施所致，其所生加油站用地變更為交通用地及終止租約所衍生是否應予補償等事項，係該都市計畫問題，要難謂本件禁建處分之執行所發生之損害。
⒊另聲請人雖稱「如不迅予停止核定處分及禁建處分之效
力，則原告業已投資之資金及設備將全數血本無歸，並嚴重影響原告之營業，而對原告產生難以回復之損害」等語，惟查：禁建處分係禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石（都市計畫法第81條第1 項本文參照），並未就禁建地區內之建築物加以拆除，故聲請人稱禁建處分之執行將使其投資之資金及設備全數血本無歸等語，實屬誤解禁建處分之效力範圍，不足採納。
⒋至聲請人主張系爭加油站之禁建其賠償金額初估已高達19億元以上，亦非事實。茲說明如下：
A.如前所述，若系爭建築物牴觸都市計畫必須拆除時，聲請人不得請求補償（都市計畫法第81條第5 項參照）；即使有損害，亦係該都市計畫問題，並非本件禁建處分之執行所發生之損害，合先敘明。
B.聲請人之損害金額並非其主張之19億元以上，按聲請人曾就系爭加油站廢止建造執照事件提起國家賠償訴訟，臺灣臺北地方法院100 年6 月17日99年度重國字第13號民事判決認定臺北市政府都市發展局應給付聲請人之金額為964 萬6,114 元，後於100 年7 月13日裁定更正為4,776 萬80元，臺北市政府都市發展局就前開判決及裁定已提出上訴及抗告，惟即使就更正裁定之金額而言，亦僅為4,776 萬餘元，與聲請人主張之「19億元以上」相距甚遠。
C.另聲請人於前開國家賠償訴訟所請求之金額為110,521,762 元及自100 年1 月1 日起至系爭加油站實際營運日止按日給付110,522 元，故即使聲請人所主張之金額亦為1 億餘元，而非「19億元以上」，其主張顯不足採。
⒌綜上所述，系爭禁建處分之執行未發生任何損害，更難
謂有「難於回復之損害」，即使有損害並無不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，聲請人之聲請與行政訴訟法第116 條第2 項本文所定要件不符，應予駁回。
③本件並無急迫情事而無停止執行之必要：
⒈如聲請人所陳明，系爭主要計畫「臺北市士林區外雙溪
地區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案」業已於100 年
3 月1 日公開展覽，並於100 年5 月26日排進都市計畫委員會審議，通過後經內政部核定，最快於本年年底即可公告實施。且系爭禁建處分之第參點載明「本案如於禁建期間內辦理完成該地區都市計畫案之法定程序，即予解禁。」，故系爭禁建處分之效力至多僅再持續3 至
4 個月。
2.從而，關於系爭加油站是否得繼續興建及營運之問題，此視3 至4 個月後之都市計畫變更程序之結果即可得知，此時就禁建處分停止執行並無實益，故本件顯無急迫情事，而無停止執行之必要。
④禁建處分為維護重要公共利益所必要，停止執行對公益有重大影響：
⒈聲請人雖稱「目前只有系爭加油站處於興建狀態而直接
受台灣到核定處分及禁建處分之效力所及」等語，惟查：禁建處分係禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石，故其效力並非僅及於興建狀態之系爭加油站，而係及於禁建範圍內之所有建物，不論是否處於興建狀態，均不得新建、增建、改建，且禁止變更地形或大規模採取土石，聲請人之主張與事實不符，不足採納。
⒉系爭禁建處分所欲達成之行政目的係「為免都市計畫核
定前，人民任意建築妨礙計畫之實施，致生公私之損失」，此有最高行政法院97年度判字第540 號判決足資參照，而系爭禁建處分係為配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」而辦理之禁建案，依其禁建範圍所示，確實均位於臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討之範圍，故相對人臺北市政府所採取之禁建處分，顯為維護重要公共利益所必要。
⒊另若停止禁建處分之執行，將使得刻正進行都市計畫通
盤檢討之計畫地區範圍內無法禁建，而得進行建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石等行為，將與通盤檢討變更後之都市計畫內容有所牴觸，而對都市計畫係就該地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理規劃之公共利益有重大影響（都市計畫法第3 條參照）；亦使都市計畫法第81條第
1 項所定禁建處分係為免都市計畫核定前，人民任意建築妨礙計畫之實施，致生公私之損失（最高行政法院97年度判字第540 號判決參照）之公益目的無法達成，已如前次答辯狀所述，故系爭禁建處分之停止執行確實對公益有重大影響，依行政訴訟法第116 條第2 項但書前段之規定，聲請人不得聲請停止執行。
⒋至聲請人雖稱縱禁建處分經停止執行，所新建、增建或
改建之建物若有牴觸都市計畫時，行政機關仍得比照都市計畫法第81條第5 項之規定依法進行拆除，且建築物權利人不得請求損害賠償等語，惟查：
A.都市計畫法第81條第5 項之適用情形係指禁建處分執行之情形下，依同條第1 項但書特許興建或繼續施工之建築物如牴觸都市計畫必須拆除時，不得請求補償，惟禁建處分若停止執行，則聲請人新建、增建或改建其加油站，即非依都市計畫法第81條第1 項但書特許興建或繼續施工，將來若牴觸都市計畫必須拆除，並不適用都市計畫法第81條第5 項不得請求補償之規定，聲請人之主張顯有違誤。
B.再者，聲請人提及依都市計畫法臺北市施行細則第21條之規定，都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。因此，若禁建處分停止執行，土地所有權人搶建之建築物即使將來牴觸都市計畫，仍得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用，致妨礙變更後都市計畫之實施，有礙都市計畫之整體規劃，顯對土地使用作有計畫發展及合理規劃之公共利益有重大影響，聲請人所稱停止執行對公益並無重大損害等語，顯不足採。
⑤聲請人即原告之訴在法律上顯無理由：
⒈聲請人未就禁建處分提起訴願，其撤銷之訴因不符合訴
願前置程序之訴訟要件而不合法，其訴在法律上顯無理由。聲請人僅就另一相對人行政院核定處分提起訴願，此見本件訴願決定書係載明「訴願人因都市計畫地區禁建事件，不服本院院臺建字第0990049005號函，提起訴願」即可證明，故聲請人並未就相對人臺北市政府禁建處分提起訴願，其訴顯違反行政訴訟法第4 條第1 項所定訴願前置程序之訴訟要件而不合法，在法律上顯無理由，依行政訴訟法第116 條第2 項但書前段之規定，聲請人不得聲請停止執行。
⒉聲請人之主張違背都市計畫法第81條第1 項之規定，其主張顯無理由：
A.查都市計畫法第81條第1 項本文規定：「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。」
B.因此，都市計畫法第81條第1 項係明文規定依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得「先行」劃定計畫地區範圍實施禁建處分，亦即此為新訂、擴大或變更都市計畫之先行程序，而非於擬訂都市計畫後方得實施禁建處分，聲請人之主張顯無理由。
C.再者，鈞院94年度訴字第1605號都市計畫事件係同為都市計畫法第81條第1 項禁建處分之爭議事件，鈞院該判決亦已闡明指出：「次按『依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。但為軍事、緊急災害或公益等之需要，或施工中之建築物，得特許興建或繼續施工。』、『第一項禁止期限，視計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過二年。』、『前項禁建範圍及期限，應報請行政院核定。』同法第81條第1 項、第3 項、第4 項亦著有規定，以免都市計畫核定前，人民任意建築妨礙計畫之實施，而減少公私之損失。
是於依都市計畫法有新訂、擴大或變更都市計畫時，於先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，即得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石，並非須依同法第15 條 、第18條前段於其新訂、擴大或變更之主要計畫經都市計畫審議委員會審議通過後，始得為禁建之處分，蓋倘若已有都市計畫存在，其使用本應受該使用分區之管制，亦無所謂「先行劃定計畫地區範圍」可言。是原告主張上述禁建處分，以先有經審議、徵求意見、公開展覽、核定之新訂、擴大或變更都市計畫存在為前提，容有誤解，合先敘明。」該判決並經最高行政法院97年度判字第540 號判決駁回上訴人之上訴而確定在案。
D.從而，聲請人請求撤銷禁建處分之相關主張違背都市計畫法第81條第1 項之規定，其主張顯無理由，依行政訴訟法第116 條第2 項但書前段之規定，聲請人不得聲請停止執行。
⑥禁建處分限制之期間最長為2 年，解除禁建後若系爭加油
站依都市計畫法相關法規之規定無法續為興建，亦係因該都市計畫所致，並非禁建處分之執行所發生之損害：
⒈查都市計畫法81條第3 項規定：「第一項禁止期限，視
計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過二年。」相對人臺北市政府99年8 月27日府都規字第09936597600 號公告第3 頁即載明「禁建期間：自公告實施日起兩年。」並於同頁第參點載明「本案如於禁建期間內辦理完成該地區都市計畫案之法定程序，即予解禁。」因此，不論自法規面或本件事實而言，系爭禁建處分限制之期間最長均為2 年，且如於禁建期間內辦理完成該地區都市計畫案之法定程序者，其限制期間更將縮短，其禁建之影響期間可能少於2 年。
2.至解除禁建後系爭加油站是否得續為興建及營運，須視該都市計畫之內容而定。若都市計畫通盤檢討變更後維持系爭土地之原使用分區，且符合建築管理等相關法規之規定，系爭加油站自得繼續興建及營運；若都市計畫通盤檢討變更後，系爭加油站之使用不符合其土地之使用分區管制規定，則系爭加油站自不得繼續興建及營運。從而，解除禁建後若系爭加油站依都市計畫法相關法規之規定無法續為興建，亦係因該都市計畫所致，並非禁建處分之執行所發生之損害。即使停止禁建處分之執行，聲請人仍顯不可能於都市計畫變更前興建完成系爭加油站開始營運，故系爭禁建處分之繼續執行並未直接影響系爭加油站之存廢，未發生聲請人主張之損害。
3.另聲請人稱「相對人臺北市政府係濫權利用都市計畫法規定之禁建處分，遂行其阻止系爭加油站合法興建營運之目的」等語，顯非事實。按都市計畫法第81條係立法者為貫徹都市計畫所特別授權行政部門之政策工具，故主管機關為推行都市空間規劃等公共政策，於符合該法所定要件之情形下，自得依該法之授權規定實施禁建處分。按都市計畫通盤檢討之變更須經兩次公告程序，包括都市計畫通盤檢討前之公開徵求意見，及通盤檢討之主要計畫變更後，送該管政府都市計畫委員會審議前之公開展覽程序（都市計畫法第19條參照），其自對外公開至完成都市計畫變更程序耗時較久，故若無禁建處分之實施，於都市計畫通盤檢討期間認為都市計畫規劃方向與其主觀期待不符合之土地所有權人，得以任意搶建或改建現有建築，牴觸通盤檢討隨時代變遷及社會條件變更對都市景觀、居民活動、經濟文化發展等事項之整體規劃及合理安排，顯與都市計畫對土地使用作合理規劃及有計畫發展之立法目的有違。
⑦按核定處分及禁建處分有無瑕疵，係屬本案訴訟實體爭執
之問題，即使核定處分及禁建處分有瑕疵，仍因本件不符合行政訴訟法第116 條第2 項所定聲請停止執行之要件，聲請人聲請停止執行仍為無理由。敬請貴院駁回聲請人之聲請，而聲明「駁回聲請人之聲請，聲請程序費用由聲請人負擔。」⑵相對人行政院部分：
①按行政訴訟法第116 條第1 項及第2 項規定「原處分或決
定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」②相對人臺北市政府所報配合「國立故宮博物院『大故宮文
創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建，係為避免都市計畫規劃及變更期間，建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石，影響其後計畫之實施，爰於99年8 月27日以核定處分同意照辦，經相對人臺北市政府同日以禁建處分公告實施。聲請人主張「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」主要計畫公告實施，將致其加油站用地變更為交通用地，所受損害將超過19億元，請停止執行禁建處分云云，以都市計畫法第81條規定，變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍辦理禁建，其目的在避免都市計畫規劃及變更期間，建築物之新建等行為，影響其後計畫之實施。相對人行政院依都市計畫法第81條規定，以核定處分同意臺北市政府所報配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」禁建案，並請加速完成都市計畫變更法定程序，相對人臺北市政府禁建處分公告實施後，相關都市計畫案已經公開展覽，正由臺北市都市計畫委員會審查中，則本件禁建案已從相對人行政院同意階段進入辦理都市計畫相關法定程序階段，聲請人嗣聲請停止執行相對人行政院核定處分，顯難合致急迫性之要件，況聲請人既稱得以金錢估價賠償，亦難謂將發生難於回復之損害，聲請人之聲請，顯與行政訴訟法第116 條第2 項前段規定要件不合。
③縱認聲請人之聲請合於行政訴訟法第116 條第2 項前段規
定之要件，惟都市計畫之實施，目的在改善居民生活環境，並促進市○○○○街有計畫之均衡發展，而定期辦理通盤檢討，係為適應社會經濟發展快速變遷需要，准予停止相對人行政院核定處分之效力及後續程序之進行，有礙上述行政目的之達成，將對公益產生重大影響，依同條項但書規定，應不得准予停止執行。
④相對人行政院核定處分同意相對人臺北市政府所報配合「
國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案，合於都市計畫法第81條規定。
⒈按都市計畫法第81條規定「依本法新訂、擴大或變更都
市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。但為軍事、緊急災害或公益等之需要，或施工中之建築物，得特許興建或繼續施工。前項特許興建或繼續施工之准許條件、辦理程序、應備書件及違反准許條件之廢止等事項之辦法，由內政部定之。第一項禁止期限，視計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過2 年。前項禁建範圍及期限，應報請行政院核定。第
1 項特許興建或繼續施工之建築物，如牴觸都市計畫必須拆除時，不得請求補償。」⒉查相對人臺北市政府鑒於外雙溪地區之都市計畫，自76
年後即未再進行通盤檢討，致都市計畫規劃目標與實際發展有所落差，及開放大陸遊客來臺後，故宮周邊交通設施不足，迫切需要處理，乃辦理外雙溪附近地區之通盤檢討案，期藉整體通盤規劃，對外雙溪地區之土地使用、公共設施、交通運輸作通盤合理之規劃，及透過都市設計準則重塑故宮周邊地區之文化景觀，經臺北市都市計畫委員會99年8 月25日第615 次委員會議決議，配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」同意辦理禁建，修正禁建範圍（面積約27.8公頃）。相對人臺北市政府以99年8 月25日府都規字第09935447800 號函檢具禁建案書、圖，以在禁建範圍內之一切建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石等均予禁止，禁建期間自公告實施日起2 年，禁建面積約27.8公頃，報請相對人行政院核定。相對人行政院以「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建，係為避免都市計畫規劃及變更期間，建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石，影響其後計畫之實施，於核定處分同意照辦，與都市計畫法第81條規定，並無不合。
⒊都市計畫法第81條規定立法意旨，在避免都市計畫核定
前，人民任意建築妨礙計畫之實施，而減少公私之損失。是於依都市計畫法有新訂、擴大或變更都市計畫時，於先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，即得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石，並非須依同法第15條、第18條前段於其新訂、擴大或變更之主要計畫經都市計畫審議委員會審議通過後，始得為禁建之處分（貴院94年度訴字第1605號判決可資參照）。聲請人主張相對人臺北市政府所報配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」，於相對人行政院作成禁建處分時，僅處於通盤檢討前之程序，無都市計畫法第81條第1 項規定之適用，縱認上述通盤檢討案屬新訂、擴大或變更都市計畫，相對人臺北市政府應待依都市計畫法定程序啟動通盤檢討變更都市計畫程序後，始作成禁建處分云云，顯不足採。
⑤綜上，聲請人所提停止執行之聲請，不符行政訴訟法第11
6 條第2 項之法定要件，難認合法，敬請貴院駁回聲請人之聲請，而聲明「駁回聲請人之聲請，聲請程序費用由聲請人負擔。」
五、本院認定：⑴臺北市都市計畫委員會99年8 月25日第615 次委員會議決議
，配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨臺北市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」禁建範圍。相對人臺北市政府報經相對人行政院以「核定處分」函復同意照辦，相對人臺北市政府以「禁建處分」公告實施辦理禁建，自99年8月28日零時起生效（為期2 年），禁建範圍內之一切建築物之新建、增建、改建及變更地形或大規模採取土石等均予禁止。聲請人主張：核定處分及禁建處分顯有重大瑕疵而應予撤銷，且本件確有聲請停止執行之必要，而聲請停止核定處分及禁建處分之執行；而相對人均抗辯：聲請人所提停止執行之聲請，不符行政訴訟法第116 條第2 項之法定要件，應予駁回。
⑵按行政訴訟法第116 條規定：「（第1 項）原處分或決定之
執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第
2 項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（以下略）」，因此本院要審查之要件包括「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」之積極要件，及「公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由」之消極要件。本院審查的觀點：
①參照行政訴訟法第116 條之規定，當事人間有爭議之行政
處分，即使進入訴訟程序，原則上也不停止執行，如果將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，可以例外的停止該處分之執行。就行政訴訟法第116 條第2 項所定之內容，其構成要件之詮釋，或許不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在有確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」，如此顯然是以法規之敘述次序為考量；比較週延的觀點或許是把「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。
②停止執行是暫時權利保護制度之一環，其規範之目的就是
漫長之訴訟，當事人之損害可能由危險（有發生實害之可能性）成為實害，或已經發生之實害可能擴大或加重；所以，暫時權利保護之設計是一種權衡，給予當事人「暫時」性的保護，而且不是經由暫時權利保護，而對主要的問題作成「終局」性的決定；就此，我們得到第一個初步的評價，面對暫時權利保護制度（停止執行），我們不是去處理原處分實質爭執點之「終局性」的決定，而是給予當事人「暫時性」的保護，因此我們不介入原處分之實質內容，但不迴避原處分之實質面可能由程序上審查之範疇，所以我們還是要論述原處分的實體面，但只是由形式邏輯的觀點來審查相關處分之依據。
③由這樣的基礎，本院架構本案審查之步驟如下：
1.本件核定處分及禁建處分之規範基礎，是否都市計畫法第26條所定之通盤檢討，得適用同法第81條之規定，作為本件核定處分及禁建處分之規範基礎。但這是規範的形式邏輯之審查，而無關具體個案之妥適性。
2.本件停止執行，就行政訴訟法第116 條第2 項所定之內容：行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害，停止原處分之執行是否於公益有重大影響，或本案請求在法律上是否顯無理由等，本院著重於「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」之審查。
⑶就本件核定處分及禁建處分規範基礎之審查：
①本件相對人台北市政府之禁建處分，敘明是配合辦理都市
計劃通盤檢討，依都市計畫法第81條辦理禁建，而該禁建處分程序上，經相對人行政院核定處分同意照辦在案（參見本院卷p-22）。足以確認本件核定處分及禁建處分之規範基礎，目的是為都市計劃通盤檢討，而規範依據是都市計畫法第81條。
②查都市計畫法第26條（通盤檢討）「都市計畫經發布實施
後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」，而同法第81條「（第1 項）依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建，並禁止變更地形或大規模採取土石。但為軍事、緊急災害或公益等之需要，或施工中之建築物，得特許興建或繼續施工。（第2 項）前項特許興建或繼續施工之准許條件、辦理程序、應備書件及違反准許條件之廢止等事項之辦法，由內政部定之。（第3 項）第一項禁止期限，視計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過二年。（第4 項）前項禁建範圍及期限，應報請行政院核定。（第5 項）第一項特許興建或繼續施工之建築物，如牴觸都市計畫必須拆除時，不得請求補償。」，都市計畫法第26條所定之通盤檢討，是否得適用同法第81條之規定，是相關處分在規範上必要的審查。
③都市計畫法第81條之立法目的，可以由第1 項及第5 項來
觀察，限於新訂、擴大或變更都市計畫，就是為了所產生（或實現）「新的」都市計劃，原則上得為該都市計劃區域內之禁建，例外情形得特許興建或繼續施工，即使是禁建之例外，若牴觸該「新的」都市計畫仍須拆除時，也不得請求補償；足見貫徹新的都市計劃之實現，是都市計畫法第81條之規範目的，由第5 項「若牴觸都市計畫」則表示該都市計畫在「特定區域內禁建或例外的特許興建或繼續施工」時，該都市計劃並未完整成型，始可謂預定與實現之間若有牴觸之情形，因此都市計畫法第81條「依本法新訂、擴大或變更都市計畫時，得先行劃定計畫地區範圍」所謂之「得先」者，是指該都市計劃進行「前」而非進行「時」，先予敘明。
④而所謂新的（新訂、擴大或變更）都市計劃是否包括通盤
檢討，由都市計畫法第26條而言，都市計畫經發布實施後，原則上是不得隨時任意變更，但社會生活環境應該隨種種客觀因素之改變而調整，而非一成不變，同樣的都市計劃亦同，所以擬定計畫之機關應於每三、五年內至少應通盤檢討一次，依據當地發展情況，並參考人民建議作必要之變更；故都市計畫通盤檢討之目的是變更都市計畫，顯見都市計畫法第81條所稱「變更都市計劃」當然應該包括「都市計劃通盤檢討」。就此，本件相對人台北市政府配合辦理都市計劃通盤檢討，依都市計畫法第81條經相對人行政院核定同意後，辦理系爭禁建處分，在形式邏輯的規範審查而言，應無違誤。
⑤至於，聲請人以處分作成時之都市計畫定期通盤檢討實施
辦法第39條，主張上開通盤檢討案（僅係檢討系爭加油站周邊環境之定位）於處分作成時，係處於公開徵求意見之階段，屬於都市計畫通盤檢討「前」之而非都市00000000段，自無都市計畫法第81條第1 項之適用云云。
查都市計畫定期通盤檢討實施辦法是依據都市計畫法第26條第2 項之授權而訂定，是實施都市計畫法第26條定期通盤檢討之方式，本身就是整體定期通盤檢討的運作，該辦法第39條所稱都市計畫通盤檢討「前」應公告給予提出意見之機會，僅屬次序性（技術性）的細節規定，公告都市計畫通盤檢討案即彙整都市計畫通盤檢討之相關意見，均屬都市計畫通盤檢討案進行之相關程序，聲請人以「前」字作為程序上之區隔，純屬以詞害意，當無可採，並此敘明。
⑷就保全急迫性之審查：
①參照都市計畫法81條第3 項規定：「第一項禁止期限，視
計畫地區範圍之大小及舉辦事業之性質定之。但最長不得超過二年。」，而相對人臺北市政府之禁建處分載明「禁建期間：自公告實施日起兩2 年。」並於第參點載明「本案如於禁建期間內辦理完成該地區都市計畫案之法定程序，即予解禁。」（參見本院卷p-22），因此，本案系爭禁建處分限制之期間最長均為2 年，且限制期間也有可能縮短，故禁建對聲請人之影響期間最多僅有兩年。而且這個禁建是相對性觀察，是以「例外的特許興建或繼續施工」反向來觀察，已經進行之施工不准許繼續施工，而非勒令拆除，因此所形成的損失是「2 年內無法繼續興建」之損失，而非興建完成之利益或營運之損失。因為這些都是解除禁建後系爭加油站是否得續為興建及營運之利益，端視該通盤檢討後之都市計畫內容有無變更而定；故解除禁建後若系爭加油站依都市計畫法相關法規之規定無法續為興建，亦係因該都市計畫經通盤檢討後變更所致，聲請人不應將都市計劃之變更所造成之損失（19億或20億元），列為禁建處分之執行所發生之損害。
②由現在看未來，禁建處分解禁後，會有兩種情形，其一是
都市計畫變更，加油站無法繼續興建，造成聲請人損失之重心是都市計劃的變更，大部分並非源之於禁建處分；就禁建處分而造成之損失實屬有限，諸如定期聘僱之人力成本，無法及時使用之材料折舊等等，而非聲請人所稱「業已投資之資金及設備將全數血本無歸，並嚴重影響原告之營業」等損害，而且這些損失係得以金錢計算及賠償之項目，並無損害不能回復原狀之情形，也非不能以金錢計算之賠償，在一般社會通念上，也無法認為如為執行將達到回復困難之程度，由損失的觀點而言，自難以認為具有保全之急迫性。從另一個角度來看，目前的禁建處分，若經都市計畫通盤檢討後，認為並無變更都市計畫之必要（即解除禁建後得予續建者），則這2 年的禁建是會延宕系爭加油站兩年之營運，此時禁建處分之損失會由目前如定期聘僱之人力成本，無法及時使用之材料折舊等等，擴大到施工成本之增加及延宕系爭加油站兩年之營運，然而對施工成本之增加或營運利益之損失，亦屬可得計算之財產損失，仍屬得以金錢賠償之損失，在一般社會通念上，也無法認定其執行可認達到回復困難之程度，即使在解除禁建後得予續建之情形，該所失利益或所受損害，亦難以認為具有保全之急迫性。
③另相對人臺北市政府所屬都市發展局因違法廢止系爭加油
站建造執照乙事，於99年8 月初經最高行政法院判決確定，聲請人主張系爭加油站建照執照即宣告復活，若無核定處分及禁建處分於99年8 月初即可復工，依工程契約之約
250 日曆天完成使用執照送件，迄今早已完工營運云云。按本件禁建處分自99年8 月28日零時起生效，先前因建築執照之廢止所衍生之爭執，是另一個法律關係所導致之損害，當與本件禁建處分無涉，估量禁建所衍生之損害，應自99年8 月28日起論述，聲請人稱99年8 月初復工約250日曆天完成使用執照送件僅屬工期之約定，後續尚有使用執照之核發、建築物之第一次登記、加油站營業之相關登記或許可，聲請人逕論以「完工營運」，自無足憑。
④聲請人又稱若無核定處分及禁建處分之存在，依都市計畫
法臺北市施行細則第21條第1 款之規定，土地分區使用縱日後經都市計畫變更，系爭加油站仍能依原有規模繼續營運，僅係不得增建、改建或擴建而已。經查都市計畫法臺北市施行細則第21條第1 款明文「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用外，並依左列規定處理之：
一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用」，是以「原有合法建築物」為限，聲請人自陳「若無核定處分及禁建處分於99年8 月初即可復工」足見本件禁建處分00年0 月00日生效時，所謂「系爭加油站」根本尚未興建完成，就工程完成「使用執照送件」的標準而言，工程尚有相當之差距，如何能參照「原有合法建築物」而為類比，聲請人僅屬「取得興建加油站之建築執照」，而非擁有「加油站之合法建築物」，因此上開施行細則第21條第1 款所稱繼續為原有之使用者是已經興建完成之合法建物，並非尚未興建完成之系爭加油站仍能依原有規模繼續（興建）而營運，聲請人此部分論述，亦無足採。
⑸就本案請求勝訴蓋然率之審查而言：
①此之本案，並非都市計劃變更案，而是「基於都市計畫通
盤檢討，而依據都市計畫法81條所為之核定處分及禁建處分」，本院僅由規範基礎的形式邏輯來審查，換言之是以最基本的規範適用來論述，僅足以敘明「基於都市計畫通盤檢討，是可以依據都市計畫法81條之規定，作為核定處分及禁建處分之規範基礎」，這樣的法規適用並無明顯違法之情事。至於深入性的審查（如聲請人另指摘核定處分及禁建處分亦有違反平等原則、禁止恣意原則、禁止不當結合原則、比例原則等），是本案訴訟的範疇，暫時性保護的審查程序當無需過問，並此敘明。
②參照行政訴訟法第116 條第2 項「行政訴訟繫屬中，行政
法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，本院既將「保全之急迫性」與「本案請求勝訴之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能，當本案情節難以認為具有保全之急迫性時，除非原處分之在法律適用上十分明顯的錯誤，否則本案請求勝訴機率值就沒有太大的意義。
⑹暫時性保護措施，是要求法院在有時間壓力之情況下，以較
為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。本院考量難以認為具有保全之急迫性，再經斟酌基於都市計畫通盤檢討，是可以依據都市計畫法81條之規定，作為核定處分及禁建處分之規範基礎，，足以認定聲請人之聲請並不符合行政訴訟法第116 條第2項之規定，應予駁回。聲請人另稱禁建期間將另有其他情事發生（因屆時系爭加油站用地將遭變更為交通用地，而國有財產局亦將終系爭加油站用地之租約），而造成難以回復之損害，純屬另有情事，自應循該情事發生之法律關係予以救濟，而非本件暫時性保護措施所應斟酌之範疇；又本件事證已臻明確，雙方其餘攻擊防禦方法或論述（如對公益之影響或禁建處分是否提起訴願等等），均與本件裁定結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 9 日
書記官 鄭聚恩