臺北高等行政法院裁定
100年度停字第74號聲 請 人 吳健保代 理 人 杜英達 律師複 代理人 謝啟明 律師相 對 人 行政院代 表 人 吳敦義（院長）住同上代 理 人 譚宗保
鄒勳元洪玉萊上列當事人間因地方制度法事件，聲請人聲請停止行政院民國10
0 年5 月24日院臺秘字第0000000000A 號函之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」行政訴訟法第116 條第2 項、第4 項、第5 項分別定有明文。至所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢賠償而言。
二、本件聲請意旨略謂：聲請人係臺南市議會第1 屆議員，因共同連續結夥三人以上竊盜，經臺灣高等法院臺南分院（下稱「臺南高分院」）100 年5 月10日97年度上訴字第1369號刑事判決處有期徒刑3 年確定，行政院乃依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，以行政院100 年5 月24日院臺秘字第0000000000A 號函（下稱「原處分」），處分應自100 年5 月10日判決確定之日起解除聲請人原當選之臺南市議會第一屆議員職權。聲請人認臺南高分院97年度上訴字第1369號刑事判決有判決理由矛盾之違誤，因聲請人竊取砂石及行賄行為，乃主觀上基於一結夥竊盜砂石之概括故意而為，且本件犯罪事實發生於00年0 月0 日刑法修正刪除牽連犯規定前，故應以舊法之牽連犯論之，從一重之行賄罪處斷，臺南高分院97年度上訴字第1369號判決卻以聲請人所犯竊盜及行賄等二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，顯有判決理由矛盾之違法。聲請人已就該案判決提起上訴，臺南高分院及最高法院均未以上訴不合法駁回聲請人就竊盜罪部分所提起之第三審上訴，反將相關卷證資料移送最高法院進行審理，是本案竊盜罪部分應尚未確定，聲請人據此提起訴願，訴願機關卻以聲請人所犯刑法第321 條第1 項第4 款竊盜罪部分，依刑事訴訟法第376 條第2 款規定，不得上訴於第三審法院，即該部分已告確定，並以行政院100 年7 月15日院臺訴字第1000098981號訴願決定書駁回聲請人之訴願。另依最高行政法院97年裁字第4594號裁定意旨，因聲請人於本案中有高度勝訴（權利存在）蓋然率，故本案保全急迫性之標準即可降低一些。聲請人乃臺南市議會議員，值此議會開議期間，原處分解除聲請人之議員職權，將致聲請人無法行使法定職權，參與相關議案之討論，對民主政治與地方自治之發展造成莫大影響，故原處分即具保全之急迫性；且原處分之執行致聲請人無法行使議員職權，復因議員之職權將因議會會期結束或議員任期屆滿改選而具有不可回復性，倘原處分須待行政訴訟判決確定後始撤銷該違法行政處分，將造成議員行使職權之時間隨者訴訟時間之經過流失，並且無法透過其他方式予以回復，對聲請人之利益影響重大，故原處分有停止執行之急迫情事。爰依行政訴訟法第116 條第2 項規定，聲請裁定停止原處分之執行。
三、經查本件相對人以聲請人因違反貪污治罪條例等案件，經臺南高分院100 年5 月10日97年度上訴字第1369號刑事判決判處竊盜罪有期徒刑3 年確定，依地方制度法第79條第1 項第
4 款規定，解除聲請人臺南市議會第1 屆議員職權，自判決確定之日（100 年5 月10日）起生效。聲請人雖主張上開判決已因其提起上訴而阻其確定，相對人適用法律有所違誤，如不停止原處分之執行，將發生難以回復之損害，並有急迫情事云云。惟查，聲請人雖遭相對人解除議員職權，然同選區尚有4 位議員依法行使職權中，且議會係合議制運作機關，尚不因個別議員之解職而影響議事之正常運作，聲請人稱其解職將對議會民主政治及地方自治運作造成難以回復之損害，尚乏所據。況行政訴訟法第116 條第2 項所稱之難於回復之損害係指受處分之相對人自身之損害而言，並不包括聲請人所稱之上開損害。且相對人解職處分之執行，雖致聲請人受有損害，但其損害依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢或其他方式補償而回復。又聲請人於相對人作成系爭處分後，旋依法提起訴願，未曾向相對人請求停止原處分之執行，足徵原處分之執行並無足致聲請人發生難於回復損害之急迫情事。復按民選地方公職人員解職之規定，自民國39年實施地方自治以來，為臺灣省各縣市實施地方自治綱要第51條、省縣自治法第57條及地方制度法第79條所明定。其立法目的，係考量民選地方公職人員受選民之付託行使職權，本應廉潔自持，戮力為民謀福祉，如民選公職人員因犯罪受法院判處有期徒刑以上之刑而需入獄服刑，已有失選民付託，亦恐有利用職權危害地方公共利益之虞，破壞民眾對政府或代議機關之信任，故主管機關依規定將其解職，顯係為維護重大公共利益所必要，如率爾停止原處分之執行，於公益有重大影響。而聲請人之代理人於本院行準備程序時，亦自認議員受選民所託，停止執行對於公益當然有所影響（見本院卷第41頁）。另聲請人雖援引最高行政法院97年裁字第4594號裁定意旨，主張其於本案中有高度勝訴（權利存在）蓋然率，本案保全急迫性之標準可降低一些云云，惟依行政訴訟法第116 條第2 項規定，聲請停止執行之原處分，本案之勝訴機率高低，並非應否准予停止執行之要件。最高行政法院97年度裁字第4594號裁定，並非判例，且該裁定之事實與本件不同，聲請人本項主張，洵不足採。綜上所述，本件並無聲請人所稱有難以回復原狀之損害情事，亦難謂有何急迫必要情事，且如停止原處分之執行，對於公益將有重大影響。揆諸首揭規定，聲請人聲請停止前揭處分之執行，核與前揭停止執行之要件不符，不應准許。
四、至聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指實體爭執事項，核屬聲請人提起之本案訴訟有無理由之問題，尚非本件聲請停止執行程序所應審認，併予敘明。
五、依行政訴訟法第116 條第2 項前段、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 林育如法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
書記官 李承翰