臺北高等行政法院判決
100年度再更字第3號再 審原 告 郭宗富訴訟代理人 楊尚賢律師再 審被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上上列當事人間晉任事件，再審原告對於本院中華民國99年10月28日99年度訴字第1598號判決提起再審之訴，經本院於100 年6 月28日以100 年度再字第68號裁定駁回，再審原告不服，提起抗告，經最高行政法院以100 年度裁字第2409號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為裁判，本院判決如下︰
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用（含再審發回更審前部分）由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：再審原告於民國96年1 月8 日以申請書向再審被告申請補晉少將，再審原告陳稱其係上校退員，曾蒙總統及權責單位選任少將職務，因再審被告未依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」規定於當年晉升少將，而以原階上校退伍。爰申請依「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第41條，對其曾任少將職務上校退員專案補晉少將，經再審被告參謀本部人事參謀次長室（下稱「人次室」）以96年1 月26日選返字第0960001344號書函覆再審原告，以再審原告不符晉任要件而未適用補晉規定等語，再審原告不服，循序提起行政救濟，經本院認上開人次室復函非行政處分，於97年2 月22日以
96 年 度訴字第3063號裁定駁回，並經最高行政法院於97年
8 月29日以97年度裁字第4266號裁定駁回再審原告抗告而告確定。再審被告另以98年2 月13日國人管理字第0980001710號書函復再審原告，以再審原告任少將職務之上校軍官，於退伍前仍無法晉任少將，實係其未通過人事評選程序之結果；現行法律未賦予個人有申請晉任之權利；依陸海空軍軍官士官服役條例第5 條規定，再審原告已逾除役年齡，歉難辦理等語（下稱「系爭函文」）。再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦經本院以99年度訴字第1598號判決（下稱「前程序判決」）駁回。再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以100 年度裁字第245 號裁定（下稱「原確定裁定」）認上訴為不合法駁回確定。再審原告再以前程序判決具有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款及第14款之再審事由，向本院提起再審之訴，經本院以10
0 年度再字第68號裁定駁回（下稱「再審裁定」），再審原告不服提起抗告，經最高行政法院以100 年度裁字第2409號裁定廢棄，發回本院更為審理。
二、再審原告主張：「陸海空軍軍官將官晉任候選資績計算計分規定表」（下稱「資積計算計分規定表」）為將官晉任評比唯一方式及唯一計量資料，其資料依據為兵籍表，伊遂向新北市後備指揮部申請伊服役資料，嗣收受該部100 年4 月26日後新北動字第1000003756號函（下稱「100 年4 月26日函」）檢送予伊服役資料，始知悉服役資料漏列伊62年及65年甲種獎章及獎狀，是該兩獎章、獎狀未列載於兵籍表，自未列計上開資績計算計分規定表。而兩者之總分為4.2 分，影響評比至鉅，故而依「陸海空軍軍官晉任統一選拔委員會組成及選拔規定」所為「檢討」之資料不實，如依法列計未經列入計分之獎狀及獎章，伊之積分勢必會更高於其他人，是原評比之資料乃係偽造或變造，而影響評鑑之正確性及伊晉升之權益。又伊係在100 年5 月13日得悉70年10月12日（70）直睦字第3662號令（下稱「70年10月12日號令」）及71年10月14日（71）直睦字第4036號令（下稱「71年10月14日號令」），始知悉再審被告於70年及71年間違法擅權減少晉升名額分配，影響伊之權益甚大，是前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9 款、第13款及第14款之再審事由等語。
並聲明：㈠原處分、訴願決定及前程序判決均撤銷。㈡再審被告應依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第40條規定，作成專案補辦晉任再審原告為少將之處分。
三、再審被告則以：再審原告主張70年10月12日號令及71年10月14日號令乃前程序判決未經斟酌之證物，惟此二號令，前程序判決業於判決理由中加以斟酌論述。又再審原告所主張之兵籍資料，業已於前程序判決中提出，並未漏予斟酌，且因兵籍資料之評分高低亦非選拔之主要唯一因素，仍須考量其他因素綜合考量，是兵籍表並非影響判決之重要證物，縱使加以斟酌，再審原告未必會受到較有利之判決。此外，前程序判決亦已明確審酌再審原告未經晉任，乃係其未通過評選或總統核定，與再審原告指稱係因伊違法擅權減少晉任名額無涉等語，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。
四、本院判斷如下：㈠再審原告主張前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由部分：
1.按行政訴訟法第273 條第1 項第9 款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……九、為判決基礎之證物係偽造或變造。」又所謂為判決基礎之證物係偽造或變造者，係指其偽造或變造構成刑事上之犯罪，且此種偽造或變造之行為，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限（改制前行政法院76年判字第1451號判例參照）。
2.再審原告主張前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第
9 款之再審事由，僅泛言「原評比資料因漏未加計62年及65年之獎章及獎狀，原評比之資料顯係偽造或變造」云云（見再審原告行政訴訟再審陳明狀第2 頁），惟迄未具體指摘為前程序判決基礎之何項證物係偽造或變造，且經法院判決認定有罪確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者要件，揆諸上開說明，核與行政訴訟法第27
3 條第1 項第9 款規定之情形有悖，是其此部分再審之訴，顯無理由。
㈡再審原告主張前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13
款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」之再審事由部分：
1.按行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」此所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言，但以如經斟酌可受較有利裁判者為限，反之，縱使斟酌該證物亦不能受較有利之裁判，該證物即非屬原判決之基礎，自不符合該再審要件。且再審原告如於前訴訟程序中已發見且得使用之證物，當時並不以為如經斟酌可受較有利益之裁判，而未提供斟酌，於判決確定後卻據以請求再審，亦非法之所許。
2.次按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所稱「證物」者，乃指可據以證明事實之存否或真偽之認識方法；若當事人提出者為主管機關討論法令規範意旨之會議資料、解釋法令規範意旨之令函或抽象之法律、行政命令，及就具體個案所為行政處分或決定，充其量僅是認定事實或適用法律之過程或結論，並非認定事實之證據本身，縱令有指摘原確定判決所持之法律見解與該等令函或行政命令之規範意旨相違背，核其性質應屬「適用法規有無錯誤」之問題，要與上開再審事由無涉。
3.本件再審原告所主張發現未經斟酌之證物，係指人次室於
100 年3 月18日以國人管理字第1000003590號函提供再審被告辦理70年及71年全軍上校晉任少將作業規定，即69年
6 月29日公布之「陸海空軍軍官士官任官條例」、68年9月1 日修頒「陸海空軍軍官晉任規則」、行政院70年8 月14日發布「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」等規定（見再審原告行政訴訟聲請再審狀第2 頁），以及再審被告於100 年5 月10日以國部文檔字第1000002594號函，同意再審原告調閱所取得之再審被告70年10月12日號令及71年10月14日號令（再審裁定卷第19至23頁），並主張至此始知再審被告於70年、71年兩年擅自減少晉升名額分配，影響伊晉任權益等情（見再審原告行政訴訟聲請再審狀第
3 頁、行政訴訟聲請再審補充理由狀第2 頁、行政訴訟再審陳明狀第3 頁、行政訴訟再更審補充理由狀第1 至2 頁），惟查：
⑴再審原告所主張伊發現未經斟酌之新證物即再審被告辦
理70年及71年全軍上校晉身少將之作業規定，惟觀其性質僅係抽象之行政命令，而與事實存否或真偽之認定無涉，揆諸前揭規定及說明，顯非屬行政訴訟法第273 條第1 項第13款所指之「證物」甚明。
⑵另再審原告所主張之新證物即再審被告70年10月12日號
令及71年10月14日號令，惟此2 號令，於前訴訟程序即已存在，並經前程序判決加以斟酌略以：「……在分配候選人數時，考量聯勤司令部、後備司令部及中央單位之缺溢狀況，以70年10月12日（70）直睦字第3662號令，分配71年度將官晉任候選人數（晉額），原告單位聯勤司令部獲分配少將4 員。各權責單位依任官條例施行細則第27條辦理定期晉任之選拔建議。原告確經權責單位列入辦理71年晉任選拔建議之查核檢討名冊，但未獲所屬權責單位就配晉額實施初選通過，因此原告單位呈報被告實施統一評選之建議名單6 員（正額4 員、備額
2 員），其中並無原告，原告既未獲單位初選擇優推薦列入選拔建議名單，則被告無從審定。至於72年之晉任，被告係以71年10月14日（71）直睦字第4036號令，分配72年度將官晉任候選人數（晉額），原告所屬聯勤司令部獲分配少將4 員，經單位初選推薦7 員（正額4 員、備額3 員），原告經權責單位列入選拔建議名單之備額排序第7 ，呈報被告統一評選，即原告於72年之晉任業經被告審定，呈報總統核定。嗣層奉總統71年12月18日（71）台統㈡錦安字第085 號代電核定聯勤司令部72年將官晉任名冊，查復並無原告，即原告未獲總統核定，上開事實有被告98年10月28日國人管理字第0980014914號函附71、72年將官晉任初評選拔會相關資料在卷可憑（置本件行政院機密檔案專用封套內。見第7 、8 頁）」（見前程序判決第16至17頁）。故再審原告仍執前詞主張，無非係重述其於起訴已主張而為原確定判決所不採之理由，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，自屬無據。
㈢再審原告主張前程序判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14
款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由部分：
1.按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第
1 項第14款定有明文。前開所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。
2.再審原告主張：「新北市後備指揮部以100 年4 月26日函檢送再審原告兵籍獎勵資料中，漏列再審原告62年10月31日陸軍弼亮甲種獎章及65年10月國防部獎狀，以致該70年71年資積計算計分規定表，按兵籍資料計算70年總分僅為
80.78 分、71年為82.43 分，聲請人發覺漏列部份應在70、71年之計算總分加4.2 分，故70、71年之計算總分應各為84.98 分及86.63 分，如此重大之錯誤，顯係主官或人事作業人員之失職，而造成再審原告無法晉任少將之主因」云云（見再審原告行政訴訟聲請再審狀第3 頁）。惟前程序判決業於判決理由中論述：「……晉任將官除須符合任官條例及其施行細則所定要件外，尚須各軍司令部按分配晉額實施初選擇優推薦，並報由被告統一評審後，呈報總統核定，始完成晉任程序。因此占少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始能確定，且有員額限制，並非佔上階職缺者，即無條件晉任。而被告具有以上述規定為裁量基準，就將晉額之分配、擇優推薦標準及個案選拔，呈請總統核定任命之義務，但除法律別有規定外，人民既無請求總統為一定之人事命令，復無請求被告向總統呈請核定，晉任為將官之公法上請求權。」、「……又晉升優先順序之提案，當初晉任選拔會係考量資績序、現職重要性、占缺先後、屆退時間、單位候晉人數平衡原則等因素，而評比則考量現職重要性、學術才能、工作績效、本階年資、占上缺時間久暫、發展潛力及退役時限等因素，為綜合考量，且經開會過程決定」（見前程序判決第
15、17頁）。由此可知，依前程序判決之認定，再審原告並無請求再審被告向總統呈請核定，晉升為將官之公法上請求權，而資積計算計分規定表，亦非再審原告是否得晉升之唯一考量標準，尚須經選拔會綜合評斷其屆退時與單位候晉人數平衡原則，考量各種情形後加以評選，是以再審原告既無請求晉升為將官之公法上請求權，縱使前程序判決或再審被告當初評選時漏未斟酌再審原告62年及65年獎狀、獎章資料，亦不影響再審原告得否晉任為為少將之資格。故再審原告訴稱前程序判決漏未斟酌再審原告兵籍獎勵資料表，縱經前程序判決審酌上開兵籍獎勵資料表，亦不足以為有利於再審原告之判決結果，揆諸前揭之說明，亦難據為再審之理由。
3.至於再審原告聲請調查70年聯勤、71年聯勤、陸軍參與上校晉任少將評選資料（兵籍表、資積計算計分表及評選會議記錄）一節，由於上開資料並非總統核定上校晉任少將之唯一標準，業經前程序判決認定如前述，且亦非屬提起再審之訴之事由，自無必要，附此敘明。
五、綜上所述，再審原告主張前程序判決，有行政訴訟法第273條第1 項第9 款、第13款及第14款之事由而提起再審之訴，然依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰依行政訴訟法第278 條第2 項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 陳可欣