臺北高等行政法院判決
100年度再字第116號再審原告 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司代 表 人 蕭靜芳（經理）住同上訴訟代理人 林昇平 會計師（兼送達代收人）
李佳華 會計師住同上再審被告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）住同上訴訟代理人 李郁慧上列當事人間營業稅事件，再審原告不服財政部中華民國94年11月25日臺財訴字第09400358130 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院以95年度訴字第332 號判決再審原告之訴駁回，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第851 號判決駁回上訴而告確定。嗣再審原告以最高行政法院96年度判字第851 號判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1款、第11款、第13款及第14款事由，向最高行政法院提起再審，其中第11款、第13款及第14款事由部分經最高行政法院100 年度裁字第1612號裁定移送本院審理，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）再審原告經人檢舉涉嫌於民國（下同）88年至91年間漏報銷售貨物金額新臺幣（下同）366,018,926 元（不含稅），並漏開統一發票，計逃漏營業稅18,300,946元；又給付租金與如各合作店366,018,926 元，未依法取得憑證；另銷售貨物1,31 7,033,015元，應開立發票與消費者，卻開立給各合作店，係未依法給與他人憑證。嗣再審被告查得再審原告於合作店設櫃銷貨時，係以各合作店之發票開立與消費者，每月再依各合作店開立發票總額與租金之差額，另開立發票與各合作店，作為各合作店之進項憑證，經審酌再審原告與合作店（出租人）簽訂合作合約內容及實際營運情形，核認不符財政部對百貨公司專櫃銷售型態開立發票規定之構成要件，自不宜比照百貨公司設專櫃型態方式開立發票，經審理結果，乃核定補徵再審原告營業稅18,300,946元，並按所漏稅額處再審原告5 倍之罰鍰計91,504,700元（計至百元止），另按其未依規定給予他人憑證之金額1, 317,033,015元處5%罰鍰計65,8 51,651 元，及按其未依規定取得他人憑證之金額366,018,92 6元處5%罰鍰計18,300,946元，合計處罰鍰175,657,297 元。再審原告不服，主張其與合作店之合作方式，與一般百貨公司與供貨商之關係相同，有關再審原告就銷售貨物予合作店之發票開具方式自宜比照一般百貨公司之例辦理；再審原告之銷售對象為合作店，故皆己依法開具足額銷售額之發票予合作店，並無漏繳營業稅之情事，對國家而言並不造成短徵營業稅之結果；根據司法院釋字第337 號之意旨，再審原告之行為並不該當於營業稅法第51條之處罰要件云云，申請復查，經再審被告認再審原告於合作店提供之場所經營「GIORDANO」品牌服飾專賣，並由再審原告提供銷售人員、營業設備、商品等內容，均顯示該合作契約書實質上為租賃契約關係；且再審原告與合作店雙方並無實質進銷貨事實，並未符合財政部77年4 月2 日臺財稅第000000000 號函釋百貨公司專櫃銷售型態規定之要件，再審原告對相關法律規定，顯屬誤解；又依再審原告與合作店簽訂之合作合約書及營收情形表可知，再審原告於88年至91年間先後計有彰化中華、彰化二等30家合作店，上開期間該等合作店之銷售總額為1,683,051, 941元，減除再審原告開立發票與合作店銷售額1,317,033,015 元後，再審原告銷貨短開發票違章金額計36 6,018,926元（88年：106,
39 0,232元，89年：105,828,81 7元，90年：87,409,156元，91年：66,390,721元），逃漏營業稅18,300,946元，故原核定並無違誤。另關於罰鍰部分，依財政部93年3 月29日臺財稅字第0930451133號令頒布修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關營業人銷售時未依法開立發票，且於申報當期銷售額亦未列入申報，致短報或漏報銷售額者，按所漏稅額處3 倍之罰鍰，是乃將本件原按所漏稅額處5 倍之罰鍰處分，變更為按所漏稅額處3 倍之罰鍰處分計54,902,800元（計至百元止）。故再審被告94年6 月13日財北國稅法字第0940234115號復查決定，獲准核減變更原罰鍰金額為139,055,396 元外，其餘復查駁回（下稱原處分）。
（二）再審原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以95年度訴字第332 號判決將再審原告之訴駁回（下稱前程序判決），再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第851 號判決駁回再審原告之上訴而告確定（下稱原確定判決）（再審原告於96年5 月28日收受原確定判決）。再審原告先後對原確定判決提起再審之訴及聲請再審均遭駁回，嗣再審原告據以向司法院聲請解釋，業經司法院作成釋字第685 號解釋在案。嗣再審原告於100 年3 月21日依據上開司法院解釋，以原確定判決有行政訴訟法第273 條第2 項規定之再審事由，提起再審之訴，經最高行政法院以100 年度判字第11 46 號判決略以：上述最高行政法院96年度判字第851 號判決及本院
95 年 度訴字第332 號判決關於「未依規定給予他人憑證之金額1,317,033,01 5元，及未依規定取得他人憑證之金額366,018,926 元」部分之罰鍰均廢棄，廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，並駁回再審原告其餘再審之訴。另再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1 項第1 款、第11款、第13款及第14款之再審事由部分，向最高行政法院提起再審。其中行政訴訟法第273 條第1 項第1 款事由部分，業經最高行政法院以100 年度裁字第1611號裁定駁回再審之訴，其餘第11款、第13款及第
14 款 事由部分，經最高行政法院以100 年度裁字第1612號裁定移送本院審理。嗣再審原告於本件準備程序中捨棄行政訴訟法第273 條第1 項第11款之再審事由。而再審被告依據上開最高行政法院以100 年度判字第1146號判決意旨，於100 年8 月10日財北國稅法一字第1000208654號復查決定，變更核定原處分之罰鍰為56,902,800元（詳本院卷第46頁以下) 。
二、再審原告起訴主張略以：
（一）最高行政法院96年度判字第851 號終局判決（即原確定判決），駁回再審原告上訴所適用之79年1 月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條，已經司法院釋字第685 號解釋宣告違憲，提起再審，並於100 年4 月1 日提出補充理由狀，增加行政訴訟法第273 條第2 項之再審理由範圍及事實依據。
１、原確定判決為再審原告據以聲請並經司法院釋字第685號解釋之聲請事件，再審原告為司法院釋字第685 號解釋之聲請人，依司法院釋字第685 號解釋包括解釋文及解釋理由書所依行政訴訟法第273 條第2 項為原確定判決之實體爭執，為再審有理由，應許其再審，司法院釋字第177 號、第185 號解釋可參。
２、再審原告100 年3 月21日行政訴訟法第273 條第2 項再審狀依行政訴訟法第276 條第3 項法定期間提出，自合乎法定不變期間內提出之規定。100 年4 月1 日再審狀，旨在補充100 年3 月21日行政訴訟法第273 條第2 項之再審理由之法律評價及事實依據，「知悉司法院釋字第685 號解釋」實為「公布司法院釋字第685 號解釋」之誤植，自不用再評價行政訴訟法第276 條第2 項不變期間提出問題。
３、最高行政法院100 年度判字第1146號再審判決就再審原告行政訴訟法第273 條第2 項再審理由關於司法院釋字第68
5 號解釋宣告79年1 月24日修正公司稅捐稽徵法第44條為判決，並將100 年4 月1 日行政訴訟法第273 條第2 項補充理由狀關於司法院釋字第685 號解釋理由書、再審被告公法不當得利返還( 行政程序法第131 條) 及再審被告並未證明再審原告過失責任之再審理由，增加事實依據部分之行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款部分移送本院審理。
４、再審原告100 年4 月1 日行政訴訟法第273 條第2 項補充理由狀關於司法院釋字第685 號解釋上開理由書有關再審被告公法上不當得利返還問題( 行政程序法第131 條) 及原處分未查明再審原告過失責任( 司法院釋字第394 號、第402 號解釋、行政罰法第8 條) ，不受行政罰裁處問題。本件行政訴訟法第273 條第2 項再審理由，雖經最高行政法院100 年度裁字第1612號裁定就其事實依據部分移送本院審理，其法律評價部分尚在最高行政法院繫屬審理中。
（二）行政訴訟法第273 條第2 項再審理由司法院釋字第685 號解釋上開解釋理由書之法律事實評價：
１、按司法院釋字第185 號及第685 號解釋，認再審原告於系爭期間依其與合作店間契約所繳稅款18,300,946元並非基於法定義務所繳，自應依法返還，再審被告有行政程序法第131 條規定公法上不當得利返還之違背法令。再審原告依行政訴訟法第273 條第2 項求為再審，有再審理由，求為許其再審。
２、司法院釋字第685 號解釋理由書已具體指出，再審原告是否有「該當過失責任」，應就本件具體個案慎重審酌：
⑴本件系爭期間為88年1 月1 日至91年12月31日，關於本
件銷售模式，如何開立發票，並無行政釋示、判例、大法官解釋可資遵行，且系爭期間其他廠商均依相同買賣方式開立發票，所繳營業稅額，分毫未短少，自有合理性，再審被告要求依事後頒佈財政部91年6 月21日台財稅字第0910453902號函之法律見解開立發票，並依法繳稅，無期待可能性，有超法定( 超法規) 之阻卻責任事由。
⑵上開「超法定( 超法規) 之阻卻責任事由」再審原告未
經查明，自難認再審原告有「該當過失責任」，不應受行政罰，再審原告依行政訴訟法第273 條第2 項求為再審，有再審理由，求為許其再審。林錫堯、許宗力釋字第685 號解釋協同意見書可參。
（三）本件行政訴訟法第273 條第2 項關於司法院釋字第685 號解釋上開理由書法律事實依據行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審理由。
１、司法院釋字第685 號解釋主張「再審原告非基於營業稅法之法定義務繳交18,300,946元」之事實，為法院、再審被告已知之事實，再審原告自不必再提「當事人發現未經斟酌之證物或得使用之該證物者」即具行政訴訟法第273 條第2 項依法應許其再審之拘束力( 司法院釋字第185 號解釋) 。
２、再審理由增加事實依據部分：系爭期間再審原告依其與合作店間之合作契約按營業稅法規定逐期依買賣方式申報營業稅401 表，並繳交營業稅，有營業稅401 表及繳款單為憑，符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由。
３、司法院釋字第685 號解釋理由書一方面認其所繳稅款18,300,946元，並非基於營業稅法之法律規定繳交，一方面認應依原確定判決主張租賃方式開立發票法定義務，補繳營業稅18,300,946元。
４、再審原告就同一交易行為依買賣方式( 非法定義務) 繳交18,300,946元在先，又依原確定判決( 法定義務) 補繳營業稅18,300,946元在後，應依行政程序法第131 條公法不當得利返還18,300,946元，有利再審原告，前訴訟程序未經斟酌。
（四）本件行政訴訟法第273 條第2 項關於司法院釋字第685 號解釋上開理由書之依行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定事實判斷之再審理由。
１、司法院釋字第685 號釋主張「再審被告未具體查明再審原告過失責任要件」之事實，為法院、再審被告已知之事實，再審原告自不必再提「原判決就足以影響判決之漏未斟酌之重要證物」即具行政訴訟法第273 條第2 項依法應許其再審之拘束力( 參司法院釋字第185 號解釋) 。
２、再審理由增加事實依據部分：就足以影響判決之漏未斟酌之重要證物為再審被告92年12月2 日罰鍰處分書。該罰鍰處分書僅在「漏稅額或( 暨) 罰鍰計算方式」欄記載行為罰及漏稅罰之漏稅因果關係事實，有關再審原告是否有「該當過失責任」並未在裁罰書上記載或說明，並檢具應有之文件等事實，判斷其已否克盡法律上之注意義務。
３、本件系爭期間88年1 月1 日至91年12月31日，行政命令函釋、判例、司法院解釋均無系爭合約如何開立發票之規定或解釋，如何依財政部91年6 月21日台財稅字第0910453902號函規定法律見解克盡法律上注意義務，無期待可能性，亦未見說明。
４、故本件「無過失責任」該當，不受行政罰，有利再審原告，並推翻原判決。
（五）行政訴訟法第273 條第2 項再審理由，基於同一案件同一再審事由不得分割之法理，及本院審理司法院釋字第685號解釋理由之再審，給予再審原告言辭辯論，本件原裁罰處分再審原告自100 年3 月4 日即確知有行為罰及擇一從重漏稅罰均適用經宣告違憲之79年1 月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條，已無實質存續力，未予撤銷，求為上開釋字第685 號解釋理由書行政訴訟法第273 條第2 項再審理由，法律評價及事實判斷由本院合併審理。依行政程序法第121 條第1 項規定，同法第117 條之撤銷權，「應」自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之，是原處分機關或其上級機關負有法定義務「應」於知有撤銷原因( 即釋字第685 號解釋之違憲宣告) 時起2 年內為之。至於，行政程序法第117 條規定之「得」撤銷，則屬行政處分違法與否尚待斟酌之情況下，促請原處分機關或其上級機關行使撤銷權而言，若行政處分依據之法規已明確被宣告違法或違憲時，則原處分機關或其上級機關之裁量權已限縮至零，轉變為應撤銷之法定義務。再審被告應依法行政本其職權撤銷違法行政處分。
（六）按司法院釋字第685 號解釋理由書本件有「阻卻責任事由」，再審原告未予查明，原確定判決來不及糾正，最高行政法院100 年度判字第1146號判決未依釋字第685 號解釋核認本件個案有「阻卻責任事由」，並免除行為罰及漏稅罰，抵觸司法院釋字第685 號、第177 號、第185 號解釋，自應許其提起行政訴訟法第273 條第2 項及第1 項第1款、第14款之再審之訴。
１、本件司法院釋字第685 號解釋載明再審被告未具體調查核認本件有阻卻責任事由，認定責任要件違背法令，再審原告應不受罰鍰處分包括行為罰及漏稅罰。本件原確定判決援引財政部91年6 月21日台財稅第0000000000號函之法律見解( 判定標準) ，在此之前尚無行政釋示、判例、大法官解釋可作為標準而據以遵行，且再審被告對再審原告比照百貨公司專櫃銷售型態開立發票( 財政部77年4 月2 日台財稅第000000000 號函釋) ，未曾有相反意思表示之指摘，責難系爭期間再審原告依財政部91年6 月21日台財稅第0000000000號統一函釋法律見解開立統一發票，無期待可能性，本件有阻卻責任事由，不應受處行政罰鍰。本件原裁罰處分欠缺責任要件，前程序判決及原確定判決未予糾正，抵觸司法院釋字第685 號、第394 號、第402 號解釋，應許其再審。
２、參酌司法院釋字第685 號解釋大法官林錫堯、許宗力協同意見書，本件系爭合約應依財政部91年6 月21日台財稅字第0910453902號函關於如何開立統一發票之法律見解，為財政部91年6 月21日始發佈之統一函釋，本件系爭期間為88年1 月1 日至91年12月31日，上開函釋公佈前，在行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示判例、大法官解釋或其他方式表達( 如決議、行政慣例) 可作為標準而以導行之見解，甚至雖已形成相關見解，但有不明確之處，就此不明確處，應容許不同見解，本件系爭期間(8
8 年至91年) 再審原告比照百貨公司( 等同合作店之角色) 依財政部77年4 月2 日台財稅第000000000 號函釋(該函釋報備義務人為百貨公司或合作店，非再審原告) ，比照百貨公司專櫃銷售型態開立發票，並未影響政府稅收及再審原告之營業稅負擔，具有相當合理之理由，再審被告亦未曾有相反意見表示加以指摘，縱該見解之開立發票方式偏向再審原告之利益，再審原告選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認再審原告行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因再審原告行為時有上述「法律見解錯誤」之情形，對再審原告而言，避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對再審原告之合法行為無期待可能，自應認有「超法定之阻卻責任事由」之存在。是故，再審原告雖依行政罰法第8 條前段之規定，不能因此種「法律見解錯誤」而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰。
（七）依司法院釋字第685 號解釋，提起行政訴訟法第273 條第
1 項第1 款、第13款部分之再審事由及理由：⑴依司法院釋字第685 號解釋提出行政訴訟法第273 條第
1 項第13款之再審事由，因所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，原確定判決所適用法律或命令，或其適用法律或命令所表示見解，與憲法意旨、解釋意旨不符，容先說明。
⑵按司法院釋字第685 號解釋意旨符合行政訴訟法第273
條第1 項第1 款及第13款或司法院釋字第177 號解釋或第185 號解釋所定，再審原告以司法院釋字第685 號解釋為再審事由，是再審原告對原確定判決關於上開解釋意旨非基於法定納稅義務所繳稅款，應主動抵銷其基於法定義務應繳稅款，溢繳18,300,946元應予返還事由，依行政訴訟法第273 條第1 項第13款及行政訴訟法第
273 條第1 項第1 款提起再審之訴，有再審理由，認再審原告本無義務就買賣定性經由合作店開立銷售額統一發票並報繳營業稅18,300,946元，所繳18,300,946元既非基於租稅法定主義所定納稅主體、納稅客體、納稅客體對納稅主體之歸屬之法定義務，其為再審被告之不當得利，再審原告為受害者，應由再審被告依稅捐稽徵法第29條抵銷應繳本稅法定義務18,300,946元，再審原告溢繳18,300,946元，則應判決返還再審原告，有司法院釋字第685 號解釋部分不同意見書可參。蓋依稅捐稽徵法第29條之規定，本件債權人、債務人同一，給付標的相同，債權債務均屆清償期，原確定判決應就再審原告非基於法定義務所繳18,300,946元債權主動抵銷再審原告基於法定義務應繳18,300,946元債務，再審被告逕為補本稅18,300, 946 元，原確定判決未於糾正，抵觸司法院釋字第685 號解釋、第177 號解釋及第185 號解釋，應予廢棄。
（八）本件有關第行政訴訟法273 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」，原告主張未經審酌證物是釋字第68
5 號解釋及解釋理由書；另有關同條項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」原告主張重要證物是釋字第685 號解釋及解釋理由書、原處分書、繳稅稅單、財政部97年6 月30日台財稅第00000000000 號函釋。
因此原確定判決（最高法院96年度判字第851 號判決）顯有行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第14款及第2 項之再審事由，再審原告依法提起再審之訴並聲明：１、原確定判決（最高法院96年度判字第851 號判決）、前程序判決（本院95年度訴字第332 號判決）關於罰鍰部分（含行為罰及漏稅罰）全部廢棄、訴願決定及原處分關於罰鍰部分（含行為罰及漏稅罰）均撤銷。２、原確定判決、前程序判決關於本稅部分廢棄，訴願決定及原處分關於應補本稅部分均撤銷。３、再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告抗辯略以：
（一）依最高行政法院原確定判決意旨，再審被告業以100 年8月10日財北國稅法一字第1000208654號函重核復查決定，關於未依規定給與他人憑證之金額1,317,033,015 元，處罰鍰65,851,651元，及未依規定取得他人憑證之金額366,018,926 元，處罰鍰18,300,946元，合計處84,152,597元部分，經重行計算應處罰鍰2,000,000 元（未依規定給與他人憑證，及未依規定取得他人憑證之罰鍰，應各別改按1,000,000 元處罰）。另關於漏報銷售額逃漏營業稅18,300,946元，除補徵所漏稅額外，按所漏稅額處3 倍之罰鍰54,902,800元部分，應予維持。綜上，原處罰鍰139,055,
396 元應予追減82,152,596元，變更核定罰鍰為56,902,800元，合先敘明。
（二）關於以行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款為再審事由部分，按第13款所稱「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指該證物在前訴訟程序已經存在，因當事人不知有此證物或因不能使用該證物，致未經斟酌，現始知之或得使用者而言；且須該證物經斟酌可受較有利益之裁判者為限。第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。亦即，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，則與本條規定得提起再審之要件不符。本件再審原告以與判決結果不生影響之財政部賦稅署95年7 月7日函釋，指摘第1 次再審判決不當，難認其合法表明再審理由。又再審原告主張之證物僅係就第1 次再審判決認定事實指摘其為不當，顯與行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款之要件不合，不足為再審之事由。
（三）有關本院95年度訴字第332 號判決何時確定？再審原告何時提出本件再審？有無遵守再審法定期間之規定乙節：
１、查再審原告不服本院95年度訴字第332 號判決，提起上訴，經最高行政法院作成96年度判字第851 號判決（即原確定判決），原確定判決係於96年5 月28日送達再審原告之訴訟代理人林昇平及李佳華，則其提起再審之訴之30日不變期間，應自96年5 月29日起算，本件無庸扣除在途期間，算至96年6 月27日即已屆滿，此有最高行政法院100 年度裁字第1611號裁定可資參照。
２、本件再審原告遲至100 年4 月1 日以原確定判決有行政訴訟法第273 條第13款及第14款之再審事由，提起再審之訴，業已逾期，再審之訴於法不合。
（四）關於以行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款為再審事由部分，再審原告主張司法院釋字第685 號解釋為原審判決未經斟酌之物及足以影響判決之重要證物：
１、依司法院釋字第177 號、第193 號、第686 號及第185號解釋，司法院大法官就人民聲請解釋之案件作成違憲解釋後，聲請人就其受不利確定終局裁判擬提起再審之訴者，係以該解釋作為再審事由，而以行政訴訟法第273 條第2項規定為其法律依據。
２、本件再審原告主張以行政訴訟法第273 條第1 項第13款及第14款為再審事由部分，行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言( 司法院釋字第355 號解釋參照) 。另同條項第13款及第14款所稱「證物」者，包括證書及與證書有相同效用之物件或勘驗物等項，不包括證人在內。再者，法院必須以「證據」加以證明之對象，最主要者為「事實」。至於「法規」，除有行政訴訟法第
137 條所定情形外，因中央法規為法官在職務上應知悉之事項，故非證明之對象。
３、綜上，「大法官解釋」係司法院大法官依據憲法第78條規定之授權，抽象審查確定終局裁判所適用之法律或命令是否與憲法意旨相符所為之解釋，其解釋具有拘束全國各機關及人民之效力，性質上與憲法、法律或命令等同為法規範之一環，而為法院認事用法上有關「適用法規」層次之問題，與「認定事實」之議題無涉，是其並非法院必須以「證據」加以證明之對象，又「記載解釋文及解釋理由書之書面資料」，更非「證物」，自不待言。準此，「大法官解釋」不得作為行政訴訟法第273 條第1 項第13款或第14款之再審事由。
（五）綜上所述，再審原告之訴並無理由，為此答辯聲明：駁回再審原告之訴；訴訟費用由再審原告負擔。
四、經查前程序判決及原確定判決有關罰鍰與司法院釋字第685號解釋未合部分，業據最以高行政法院100 年判字第1146號判決予以廢棄，並撤銷原處分及訴願決定確定，同時再審被告亦於100 年8 月10日財北國稅法一字第1000208654號復查決定，變更核定原處分之罰鍰為56,902,800元（再審原告不服，業經另提起訴願在案）；因此再審原告聲明第一項部分（原確定判決、前程序判決關於罰鍰部分（含行為罰及漏稅罰）全部廢棄、訴願決定及原處分關於罰鍰部分（含行為罰及漏稅罰）均撤銷，因最高行政法院上開確定判決確定，再審被告亦據另為行政處分，而無提起再審之訴權利保護必要，顯無再審理由，應予駁回。
五、再按司法院釋字第685 號解釋：「財政部中華民國九十一年六月二十一日台財稅字第九一○四五三九○二號函，係闡釋營業人若自己銷售貨物，其銷售所得之代價亦由該營業人自行向買受人收取，即為該項營業行為之銷售貨物人；又行政法院（現改制為最高行政法院）八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議決議，關於非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，不影響銷售貨物或勞務之營業人補繳加值型營業稅之義務部分，均符合加值型及非加值型營業稅法（營業稅法於九十年七月九日修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法，以下簡稱營業稅法）第二條第一款、第三條第一項、第三十二條第一項前段之立法意旨，與憲法第十九條之租稅法律主義尚無牴觸。」「七十九年一月二十四日修正公布之稅捐稽徵法第四十四條關於營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得者，應就其未給與憑證、未取得憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰之規定，其處罰金額未設合理最高額之限制，而造成個案顯然過苛之處罰部分，逾越處罰之必要程度而違反憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應不予適用。」即上開司法院解釋僅認97年
1 月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條中有關依查明認定之總額，處百分之五罰鍰之規定，其處罰金額未設合理最高額之限制，而造成個案顯然過苛之處罰部分，逾越處罰之必要程度而違憲。故顯現於具體個案即屬法律解釋適用問題，同理參照行政訴訟法第273 條第2 項規定：「確定終局判決『所適用之法律或命令』，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」亦可知，上開依司法院大法官會議解釋提起再審之訴者，限於適用法規抵觸憲法，而不及於行政訴訟法第273 條第1 項第13款之未經斟酌之「證物」，及第14款之重要「證物」漏未斟酌在內。從而再審原告主張本件有行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限」之證物，及有第273 條第
1 項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之重要證物，均屬前開司法院釋字第685 號解釋及解釋理由涵括云云，容有將認定事實之證據及客觀法律混為一談之誤解，顯不足採。末查再審原告另主張原程序判決漏未審酌「原處分書、繳稅稅單、財政部97年6 月30日台財稅第00000000000 號函釋」之重要證物，惟查上開證物原處分書及繳稅稅單，本為法院審理之標的，至財政部97年6 月30日台財稅第00000000000 號函釋，乃為法令，並非「證物」，核無漏未審酌等問題。故再審原告聲明第二項「原確定判決、前程序判決關於本稅部分廢棄，訴願決定及原處分關於應補本稅部分均撤銷」，亦顯無理由，應予駁回。兼查上開「證物」部分早已存在，且為再審原告所明知，再審原告於前程序判決於96年間確定後，遲誤再審法定期間，逾期於99年間始提出本件再審之訴，亦於法不合，應併敘明。
六、綜上，本件原告提起再審之訴，顯無權利保護必要，復顯無再審理由，爰參照行政訴訟法第278 條第2 項：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」予以駁回。
依行政訴訟法第278 條第2 項、第281 條、第98條第1 項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
臺北高等行政法院第三庭
審 判 長 法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書記官 陳德銘