臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第155號
101年5月15日辯論終結原 告 統一企業股份有限公司代 表 人 高清愿（董事長）訴訟代理人 包國祥 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 黃佩琳
黃曉吟楊佳慧上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年12月7 日院臺訴字第0980097967號訴願決定，提起行政訴訟，本院前以99年6 月24日98年度訴字第2814號判決駁回原告之訴，復經最高行政法院100 年8 月4 日100 年度判字第1346號判決廢棄本院前開判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告與訴外人維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司）之96年會計年度銷售金額各約為新臺幣（下同）452 億元與19億元，原告未依公平交易法第11條第1 項第3 款規定向被告申報事業結合，即於民國97年10月6 日由其總經理（兼70餘家關係企業董事）羅智先、食糧群及速食群副總經理（兼20餘家關係企業董事）謝志鵬、投資部協理劉宗宜當選擔任維力公司之董事；由其會計群副總經理（兼20餘家關係企業董事）殷建禮當選擔任維力公司之監察人，而占維力公司董事與監察人席次各半數，且由羅智先出任維力公司之董事長，經被告認定原告上開行為已直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，符合公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態，且具備同法第11條第1 項第3 款規定應先申報結合之情形，其所為已違反公平交易法第11條第1 項規定，遂依同法第13條第1 項及第40條第1 項規定，以98年2 月24日公處字第098035號處分書（下稱原處分）命原告自原處分送達之次日起應免除相關人員同時擔任原告及維力公司職務達無實質控制狀態，並處原告罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟；前經本院98年度訴字第2814號判決（下稱本院前審判決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1346號判決（下稱最高行政法院廢棄判決）廢棄本院前審判決，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張略以：㈠關於公平交易法與公司法適用部分：
⒈被告主張「控制」要件不受公司法拘束，惟公平交易法既
未就「控制」為定義，即應適用與受規範事業體例最相近之公司法及其他法令相關規定之規範，始符合公平交易法第1條「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」之規定。
⒉雖被告主張公司法之控制與從屬概念，係源自「正面控制
理論」，其對於控制企業之規範為狀態後結果之監督，故所要求之持股比例較高；公平交易法則自「反面控制理論」，只要形成牽制作用，即可認定有控制從屬關係，並於市場結構形成前作事前之把關，故其所要求之持股比例較低。此觀諸公司法第369條之2第1項規定與公平交易法第6條第1項第2款規定為公平交易法所稱之結合，即可得知，並提出美國克來登法、歐盟及德國等外國立法例為主張，復引用德國營業競爭限制防止法第37條規定之「decisiveinfluence 」（譯為「特定影響力」）云云，惟被告答辯所涉國內法相關規定時，捨卻其以往行政先例所引用之直接法規即公司法規，而引用營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則（下稱移轉定價查核準則）第3 條規定：⑴公平交易法第6 條第1 項第2 款規定及同條第2 項均因
公平交易法有針對股權參與型態而作特別規定，且要件客觀，故可確認立法者之意思，而優先適用之。但若公平交易法無特別規定者，即應回歸上揭公平交易法第1條之規定，適用公司法。
⑵實則，被告以往曾就公平交易法第6 條第1 項第5 款正
面定義：「事業對他事業之控制型態，亦可能透過取得董事會多數席次之方式表現。按『公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之』、『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。』係公司法第202 條及第206 條第
1 項所明定。另依照本會過去處理之相關案例及最高行政法院之見解認為，董事會係股份有限公司之業務執行機關。依公司法第29條第1 項第3 款規定，董事會對於公司之經理人擁有任免權，故倘掌握超過半數以上之董事席次者，即已合致公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態。」等語，可間接推證被告答辯本件不應以公司法為解釋依據之說法並無根據，且與其以往立場相左。
⑶本件爭議係屬董監事會之控制必須掌握多少席次董監事
始可達到「控制」之程度，原告論述係針對「控制」之原有文義所及範圍作為論述依據，始終未以關係企業規定作為重要依據，被告頻引公平交易法與公司法之法制不同為由，而跳脫立法者意思予以放寬解釋，將「影響」甚至「牽制」亦等同「控制」。
⑷被告引用之學者論著資料，實係有關公平交易法第6 條
第2 項關係企業之股份合計議題規定在立法上與公司法為不同處理之立法差異原因說明，與本件所涉公平交易法第6 條第1 項第5 款規定無涉；該份資料僅係說明公平交易法第6 條第2 項與公司法作差異性立法之原因，而非解釋何謂公平交易法第6 條第1 項第5 款之「控制」定義；再者，遍觀被告所引用之文獻資料，亦從未見該學者表示「剛好半數席次之董監事」即構成公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之「控制」要件之主張，被告援引該資料已屬有誤，其罔顧公平交易法第1 條規定，而就公平交易法顯欠缺規定之法條文義，超越公司法定義而自行解釋「控制」尚包括「消極控制」、「影響」或「牽制」云云，適用法律顯失正確。
⑸結合管制既係事前防範措施，相關要件縱有作寬鬆認定
之必要，亦務必要讓事業得以知曉該要件標準所在，才可事前提起申請，否則倘無可預見性，甚至已與被告以往標準不同，即不應冒然予以處罰：
①按「專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依
法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」司法院釋字第432 號解釋著有明文，是倘法規文字中使用概括條款或不確定法律概念者，其意義若難以理解，或非受規範者所得預見，則該法規將有違明確性之原則。
②行政罰法第4 條明定：「違反行政法上義務之處罰，
以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」已揭櫫「處罰法定原則」。職是，公平交易法第6條第1項第5 款固規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」之概括條款，使用抽象之不確定法律概念，且法並無作定義。
③公平交易法之文義解釋與其他法制不應有絕然不同之
法則，更重要者，公平交易法事涉業界重要權益，被告對文義之解讀更要注意人民對該法所得理解之程度，倘流於恣意，即屬違法，亦即「直接或間接控制」之意涵並不因公平交易法之特性而應有不同於其他法制之解釋，理應依公司法第369-2、369-3條有關對關係企業控制與從屬公司之相關規定決之，倘不符合上開公司法規定之要件，即不得認為係屬公平交易法第6條第1項第5款之「結合」行為。
④綜上，對於公平交易法第6條第1項第5 款此概括條款
，司法及行政處分先例等資料，恐亦非業界得參考之標準，全繫由被告於個案作事後認定，只要被告認為事業所為之行為足以間接控制他事業之業務經營或人事任免者，即得以事業未申報結合為由而處罰，將致事業陷於隨時可能受罰之不確定狀態。是系爭規定所使用之「直接或間接控制」此一不確定法律概念，根本非受規範者所得預見，顯已違法律明確性原則。
⑹至於被告引用美國克來登法、歐盟及德國立法例，論其
引述內容，均無法供作原處分作成之理由依據，其中，被告引用德國營業競爭限制防止法第37條之「decisive
influence」規定，其原文應譯為「決定性影響力」，即係指企業對於他企業具有「決定性影響力」而言。所謂「決定性影響力」則應係指企業能「直接」以自己意志而形成他企業之決議、決策，並非如被告所指稱，僅透過反面、消極之不作為（如杯葛議案、不出席董事會）而亦可該當該條文之結合概念。凡此均與原告主張恰正相符。被告卻將此譯為「特定影響力」，顯有錯誤。
實則，該等外國法令並不具我國法律位階，並非我國其他有關法律，被告此項主張，亦已顯違反公平交易法第
1 條規定；遍觀我國公平交易法、各子法規定、行政規則及辦事要點、被告以往行政先例及司法實務判決，根本未曾引用過美國克來登法、歐盟及德國等外國立法例作為其判斷標準，今被告竟以從未公告或提出之判斷標準而決定事前申報並據以處罰云云，倘可成立，豈非陷原告及各事業於隨時可能觸法之絕大風險中，顯然違反法律明確性之要求。
⑺被告答辯所涉國內法相關規定時，捨卻以往行政先例所
引用之直接法規即公司法規，而引用移轉訂價查核準則第3條規定，亦屬錯誤：
①本件所涉事業均為公司法人，而我國規範公司法人彼
此間是否具有控制力量之法規，應屬公司法。被告依公平交易法第1 條後段「本法未規定者，適用其他有關法律之規定」及其以往行政先例，當應適用公司法解釋本件「控制」內涵。
②今被告引用移轉訂價查核準則第3 條解釋本件「控制
」之內涵，因稅捐法規係基於國家課稅目的所制訂之法律，其間甚至寓藏實質課稅理念，更與公司法令無涉，被告引此而作主張，應屬無理：
依我國法令，雖國家對於某經濟活動有課稅事實，
與該經濟活動之法律評價並無關連，如工業住宅甚至旅館區住宅等即為顯例，就算該廠商已提出政府依法課稅證明，亦不足證明其建案是否符合建管法規。基此，課稅法令係國家基於課稅目的對於人民經濟活動收入進行課徵之行為，其所作查核準則自不足以作為判斷公司控制要件內涵之決行標準。
原告前項主張，透過被告自提之移轉訂價查核準則
第3 條將持有其他事業超過20％股份時亦認為有控制從屬關係乙節亦可自明，因移轉訂價查核準則第3條此項標準，顯然比公平交易法所訂超過持股3分之1 始屬控制之要件所訂定之持股比例門檻更低，此係為擴大國家課稅範圍之目的，更顯見此等法令與競爭法規即公平交易法甚至包括公司法規範目的不同，不可罔顧依公平交易法第1 條所應適用之公司法而不用，卻去適用顯與公司法制目的不同之稅捐法規以作認定基礎。基此，被告執此一顯與公平交易法所立標準相互衝突之行政命令作為原處分認定基礎，顯屬無理。
透過以上實務案例及被告主張錯誤之狀況，在在證
明移轉訂價查核準則若干規定僅係國家基於課稅目的，為擴大國家課稅基礎所制定，其對控制從屬要件之定義既僅係為課稅目的所制定，其適用當亦僅限於稅捐事宜，對於公司法甚至公平交易法事宜均無任何拘束力。被告執此主張，顯屬無理。
㈡有關直接間接控制要件之正解部分：
⒈按公平交易法第6條第1項第5 款規定「直接或間接控制他
事業之業務經營或人事任免」，所稱「控制」，係指事業可依其單獨意志促使他事業依其意志作成業務經營或人事任免決定之能力（參見臺灣臺北地方法院96年抗字第167號裁定），實僅限積極之作為始足當之。原處分將「控制」與「消極」混合解讀並自創「消極控制」乙節，已有錯誤，更且被告又將「控制」範圍擴張解釋成必須倚賴其他董事配合或消極不出席之行為亦足以構成，完全悖離法條文義所及範圍。
⒉雖被告主張：事業基本上受其他事業之控制，從而足以影
響該事業之重要經營決策或經營成敗為已足，並非必須達到全部控制的地步；公平交易法之「控制」係指事業因控制從屬關係達成「經濟上」決策一體化，原本競爭狀態將因結合而消弭，從而預先進行評估其對市場結構可能產生之影響；原告透過積極行為，取得維力公司半數董事、監察人席次，已確定可以控制維力公司，且原告亦自承其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營，益可見原告已有直接或間接控制維力公司之認識與意欲，因維力公司與原告屬競爭對手，其經營本具有競爭敵對性，原告既掌握維力公司半數董事席次，則維力公司倘有不利於原告之經營策略，自難於其董事會獲得通過並執行，此益見原告對維力公司的經營決策，有重大影響力云云，被告並提出歐盟及德國等外國立法例等情，主張只要透過權利、契約或其他方式為之，縱觀其事實上或法律上條件，有可能對一企業之活動產生一定影響者就是控制行為。
⒊惟本件爭點在於，原告之行為是否已達法律上控制程度，
倘被告別無其他實證，是否可將必須倚賴其他董事配合或消極不出席之情形，亦解為原告可以「控制」維力公司？⑴「控制」本身即具有以自己意思支配和利用之涵意，此
為文義解釋之當然結果，縱使公平交易法亦不應擺脫此等文義範圍而任意解釋。此更包括被告於本件自創反面控制理論乙節，更是首見之理論，已超越「控制」文義所及範圍。
⑵被告對此論辯，其所列前提為「一事業基本上受他事業
之控制」「事業因控制從屬關係達成『經濟上』決策一體化」，等同未審先判，先冠上已有「控制」或「控制從屬關係」之高帽，然後再論述其結果，亦即「足以影響該事業之重要經營決策或經營成敗」「原本競爭狀態因結合而消弭」，故有「一部控制」並「對市場結構可能產生之影響」云云，顯然本末倒置，倒果為因，違反論理法則。被告之論述欠缺調查及實證之事實，顯然無理。
⑶實務上殊難想像有透過「消極不作為方式」而可「控制
」某公司經營，並進而改變當前市場競爭狀態之可能，被告亦無法提出任何前例案件可供參考。被告罔顧公平交易法第1 條規定，而拒絕適用公司法及司法實務見解，欲創設依競爭法意旨所自有之「控制」定義，縱暫不論其違法之處，觀其理由亦未見其證明原告有何足以「實質控制」維力公司之具體事證。被告僅憑主觀臆測，即恣意推論原告掌握維力公司之董事、監事席次雖並未超過半數，亦可達控制維力公司之效果，而該當結合之要件。此業經上級審判決指摘而未採認。
⑷退萬步言，縱有「消極不作為控制」之行為型態，依行
政罰法及一般法理，亦須該事業依法令負有作為義務，且因該不作為而已發生違法結果，始足當之；對此，行政院院臺訴字第0970087749號決定，對於其他案件即光泉牧場股份有限公司因違反公平交易法訴願事件，闡明「原處分機關援引公平交易法第24條規定，稱該件訴願人有防止同業同時漲價之不作為義務，因能防止而未防止，於96年8月1日與同業同時調漲鮮乳銷售價格之行為係影響交易秩序之顯失公平行為，惟其衍生義務之論據及義務之具體內容是否明確，及有防止不作為之義務，是否必然導致違反公平交易法第24條規定之結果，容待進一步研明。爰將原處分撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」在案，可供依據。
⑸原告雖派員擔任維力公司半數董事席次之董事並兼任董
事長，然此並不足以認定原告即具有「控制」維力公司董事會依原告意志作成決議之能力。原處分及訴願決定除違法完全禁絕競爭事業間董事兼充情事外，另提出之「不作為控制」行為型態云云，未說明原告依法令有何作為義務及其依據，更未說明有何具體違法結果之發生，便逕認定原告可以「不作為」之方式，達到控制維力公司之業務經營與人事任免云云，認事用法確屬無據，原處分應予撤銷。
⑹針對董監事席位「剛好半數」是否足以控制公司乙節，
有關被告論以公平交易法第6條第5款責任之案例，均係以「董監事席次『過』半數」為執法標準，而被告所引之法律依據即為當時公司法第202條及第206條，此包括最高行政法院90年判字第791 號判決、前行政法院88年判字3541號判決、被告合計約18件處分案件以及本件訴願機關訴願決定書計約7 件。自以上眾多案例可知，被告、訴願機關及最高行政法院均依「董監事席次過半數」標準而認定。被告再三否定本件公平交易法第6 條第
5 款及公平交易法第1 條應以公司法為重要依據，用法不當偏頗，已違公平交易法第1 條及行政程序法之平等原則。
⑺原告派員擔任維力公司「剛好半數」席次之董監事（含
擔任董事長），目的除顧及原告自身投資權益外，亦可讓維力公司由於優良企業持股之增加而助維力公司維持債權人銀行團對維力公司之信心並順利執行維力公司之重整（償債）計劃，絕無欲藉此減弱市場競爭之意圖，此亦為原告在知悉該派任行為有公平交易法上之疑慮時，縱原處分尚未作成，惟該派任行為既有公平交易法上之疑慮，縱使不清楚被告之執法立場，仍願意速即辭去董監事職位之原委。且當原告辭去董監事席次後，維力公司仍維持原有經營而未受任何影響，足見原告原任命之董監事對維力公司之直接間接控制力量根本不存在。
⑻縱有被告所稱「不作為控制」行為型態之存在，衡諸全
部調查程序與原處分內容，未見被告針對此重大議題進行調查，亦未闡明原告究竟依何法規而有作為義務？原告究有何故意或過失之不作為行為？尤為重要者，原告之不作為究竟已造成何種違法結果？凡此，均未見被告有所調查及說明，被告竟率而處罰原告，確屬無據。⑼被告提出歐盟及德國等外國立法例以為答辯，惟被告倘
引用外國資料，應依法提出外國資料原本及翻譯文為必要佐證，被告僅空言引用，應屬無理。被告在原處分作成以前，從未公告或指導事業應對美國克來登法、歐盟及德國等外國立法例進行瞭解甚至掌握，事業又豈能事前知曉被告竟不理會行政先例之認定方向，而必須另外參考該等外國立法例而進行系爭法條內涵之評估，被告此等主張，顯然已違反行政程序法第5 條行政行為之內容應明確之規定。
⑽我國公平交易法結合規範既係採事前申請許可制，為使
受規範之事業得以知悉是否應依法事前提出結合申請，法令應首重明確性，縱被告確有制訂許多高度抽象或不確定之法律概念及經濟概念以因應複雜市場之必要，亦應尊重事業依公平交易法第1 條所可瞭解之其他法律（如公司法）規定，以及被告行政先例所得掌握之具體法規內涵，再依循比例原則，就當事人有利及不利之情形，一併注意，並在解釋抽象之結合規範要件時，選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，始有助於被告執行公平交易法目的之達成，此項執法原則業經最高行政法院98年判字第524 號判決確立，執此亦始得解決民間事業對於公平交易法多數條文過於抽象所面臨之困境。
㈢實則董事兼充並不當然構成控制：
⒈公平交易法第6條第1項第2 款允許競爭事業取得不超過他
事業有表決權股份或資本總額三分之一，則競爭事業依持股比例取得董監事席位，只要未到達公平交易法第6條第1項第5 款足以直接或間接控制之董監事席次比例，應即屬保障事業投資權益之正當權利行使。被告及訴願機關依競爭事業間之董事兼充情事即課以不利益之事前申報義務，實已超越公平交易法立法意旨，與以往案例及訴願決定書完全相違，自不可採。
⒉雖被告主張董事兼充向來被認係屬公平交易法第6條第1項
第5 款所定直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之結合型態之一，並引用、解讀公司法第369-3條第1款、美國克來登法第19條、美國代表於OECD WP3會議提出之報告資料為依據，認為原告之行為構成對維力公司之實質控制云云，惟：
⑴被告既然答辯「本件原處分係針對原告應申報結合而未
申報乙節加以裁罰，原告竟稱原處分係完全禁止董事兼任云云，亦屬無據」，顯然被告亦認公平交易法並未完全禁止董事兼任。被告於訴願時答辯略以「是一事業取得他事業之『董監事恰半數席次』是否為前揭結合型態，仍需進一步審酌訴願人在維力公司『董事兼充』之行為是否具有『實質影響』之控制力。」「訴願人於維力公司『董事兼充』之行為是否具有『實質影響』控制力，除須形式判斷訴願人持有維力公司股份或董事席次達特定比例外，仍須綜合具體個案的事實基礎論斷。」，故「董事兼充」並非當然違法，除須判斷董事席次是否已達特定比例外，另外亦必須綜合具體個案事實基礎，不可僅因董事兼充即可認定有控制事實，此亦可由被告以往案例得知，最高行政法院90年判字第791 號判決、前行政法院88年判字3541號判決、被告約18件處分案件以及訴願機關訴願決定書計約7 件等，均持相同見解。
⑵法律規定之文義倘屬不確定法律概念時，縱有概括授權
主管機關得依具體個案而認事用法之裁量彈性，惟其裁量亦不得逾越受規範者得預見之範圍，始符合法律明確性之要求。而受規範者對於不確定法律概念之規範射程範圍之形成，係透過歸納主管機關歷來執法之先例而得。依被告歷年來對於相類案件作成之處分，已可歸納出董監事席次「超過半數」始認為構成實質控制要件而須申請結合，而「未超過半數」，包括「剛好半數」則不構成實質控制要件而不須申請，原告當即可在此合理預見範圍內依法進行商業投資行為，豈料被告於本件「突破」以往見解而作成裁罰處分，原告著實有大受突襲之憾而難以令原告信服。
⑶倘依被告答辯「董事兼充一般被認為可能構成直接或間
接控制他事業之業務經營或人事任免之情形」，其結果將會造成國內事業只要有董事兼充之情形發生，無論席次多寡，即須依公平交易法之規定而為申報之不合理情形。此顯與現存各項實務案例有重大矛盾不符，倘果真如此，被告自應徹底清查未逾行政罰時效之任何董事兼充行為並加以處罰，否則，原告自得舉其他同為董事兼充卻未申報亦未受罰之案例，而依平等原則主張得同免受罰。
⑷再者，公平交易法第6 條第1 項第2 款允許競爭事業取
得不超過他事業有表決權股份或資本總額三分之一，則競爭事業依持股比例取得董監事席位，只要未到達公平交易法第6 條第1 項第5 款足以直接或間接控制之董監事席次比例，應即屬保障競爭事業投資權益之正當權利行使，今本件被告及訴願機關認為只要有事業間董事兼充之情形即構成控制，倘係就通案而言，實已超越公平交易法立法意旨，更與以往案例及訴願決定書完全相違，自不可採，至倘係針對原告個案，則另涉及違反行政法公平原則之規範，原處分及訴願決定均應予撤銷。
⑸被告對公司法第369-3條第1款規定之解讀，實屬曲解。
公司法第369-3 條規定為「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。」，依第1 款之規定，欲推定有控制從屬關係，須是兩公司之董事有半數以上相同始符合要件，與本件情形完全不同。本件原告派任至維力公司擔任董事之3 人之中，僅有羅智先同時為原告之董事，其餘2 人均非執行業務股東或董事；若引用公司法此節規定，更可證明原告與維力公司根本不具有直接間接控制從屬關係，被告無從以「舉重明輕」為由，曲解公司法規定，違背論理法則與法律解釋方法，顯有違誤。
⑹被告再引美國克來登法第19條、美國代表於OECD WP3會
議提出之報告資料為依據，認為原告之行為構成對維力公司之實質控制，已如前述，論其引述內容，均無法供作被告原處分作成之理由依據。其中，被告引用德國營業競爭限制防止法第37條之「decisive influence」規定，其原文應譯為「決定性影響力」，即係指企業對於他企業具有「決定性影響力」而言。更且，暫姑不論相關外國法例、外國代表提出會議資料之正確性，被告動輒援引外國法例、外國學說作為認定違法之依據，試問身處臺灣之企業、人民究竟要負擔多少「知法義務」才能免於不受國家恣意追懲之恐懼？「罪刑法定」、「處罰法定」乃是法治國思想之下兩大重要核心主義。「法定」主義所指涉之範圍應僅止於國內之相關法源而言，不應縱容國家恣意援引外國之法例、法理而擴充本國法律所未規定、未限制之事項。蓋人民並無能力更無義務瞭解全世界所有國家的所有法律、命令、規則、判決、學說見解，若被告動輒以外國法規、甚至學說、研討會資料而對於人民、企業施加裁罰，企業將動輒得咎且無所適從，更遑論提升企業創新與國際競爭力。
㈣董監事過半才具有控制力：
⒈公平交易法已明確訂立「控制」之要件，剛好半數董監事
席次顯然並未達「控制」之程度。雖被告辯稱公平交易法對於結合之評價重點在於一事業基本上受他事業之控制，從而足以影響該事業之重要經營決策或經營成敗即為已足，並非必須達到全部控制之地步，只要形成牽制作用，即可認定有控制從屬關係，而維力公司董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過，且原告曾表示，原告派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營，可見原告派員擔任維力公司董事，可決定維力公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為云云，惟剛好半數董監事席次，縱對公司業務會有「影響」，但絕未到達「控制」程度，公平交易法明確以「控制」要件作為結合型態，即應明確區分「影響」與「控制」之差異，否則倘依被告之見，縱使僅擔任一席董監事亦可能因為其他董監事不出席而「影響甚至控制」公司，則事業將無所適從。
⒉被告主張公平法認定事業具有控制地位，從而足以影響該
事業之重要經營決策或經營成敗即為已足云云，等同以影響之名去解釋控制之內涵，倒因為果，自屬不當，已如前述。被告明顯地係將「最為嚴重之影響型態─控制」行為與「其他不足達到控制程度之影響型態」混為一談，更顯然係將「影響」與「控制」混為一談，自屬錯誤。至於被告引用之「牽制」作用、介入經營決定等，亦與「控制」文義不同。原告無法「積極」控制維力公司之事實已有充分說明，被告亦無法否認，而被告辯稱「原告人員出席維力公司董事會與否，或針對維力公司營運方針否決或贊成，從控制之觀點而言，其僅係如何運作董事會之手段，並非以消極不作為控制維力公司」，既然原告並未取得絕對多數之董事席次而得積極控制維力公司，今被告亦認為原告並非透過不出席董事會、不參與表決之方式以消極不作為而控制維力公司，則究竟原告有何等控制董事會之行為存在？莫非單純僅因身處於董事會運作程序中，原告即應被認作足可影響並控制董事會？⒊縱原告刻意拒絕參與董事會，亦只能維持公司經營現狀，
既無法改變現行競爭狀態，自無透過控制而限制競爭之地步，更且，原告當時可以取得剛好半數董事席次，係維力公司大股東支持，倘原告果真無由拒絕出席董事會，維力公司根本就可以依法解除該董事之選任。蓋公司之董事與股東不同，董事與公司之間為有償之委任關係，董事對於公司依公司法第23條第1 項負有忠實義務，並應盡善良管理人之注意義務；另依公司法第205條第1項之規定，董事並負有親自出席董事會之義務。是故在我國公司法對於董事如此周全之控管法制之下，殊難想像會有如被告臆測拒不出席董事會、杯葛議案之情形發生。
⒋至於監管云云乙節，被告顯然亦已承認「控制」就是「可
決定標的公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為」之文義解釋結果。再者，持股 5％以上股東、監察人甚至股東會都對公司業務具有監管作用，但迄無任何法制會指稱此等監管力量便係構成可以「控制」公司之要件，更無被告所稱「可決定標的公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為」之結果。
㈤雖被告稱原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔
任董事長職務，已使原告有控制影響維力公司之重要營運決策之能力云云，惟：
⒈董事乃董事會之成員，而董事會係由全體董事所組成而為
股份有限公司之執行業務機關，董事會負責重大業務決策，董事長對外代表公司云云，此皆為公司法對於董事、董事長之權限規定，與原告是否足以控制維力公司係屬二事。依公司法第206條第1項規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」由此可見，每一董事僅有一表決權。又依同法第208條第1項規定，董事長係由董事互選之，從而，董事長享有之表決權應與董事一致，僅有一表決權。此見解亦曾經公司法主管機關經濟部採納而認為「董事會就公司發行新股議案表決，在正反意見同數時，董事長不得行使可決權」（經濟部81年2月1日經商字第200876號函釋參照），顯亦已明示股份有限公司之董事長就董事會決議事項並不具有可決權，自無僅因董事長兼充乙節即可認定已達到公平交易法所定「直接或間接控制」要件之程度，而仍須視是否已掌握該公司過半數董監事席次之事實而定，此種認定標準始符公司法之規定，甚至亦始得妥善解決我國業內眾多「名譽董事長」之設置實情。
⒉基此，董事長對於董事會決議並無否決權，並無控制董事
會作成決議之能力，且縱其具有召集董事會之權限，然倘董事長無由拒絕召集董事會，依公司法新近增修條文第208-1 條規定，法院亦可因利害關係人或檢察官之聲請，選任1 人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會職權。是以，原告派員擔任維力公司董事長，既無法因此控制維力公司業務與人事，且其召集董事會之權限，依目前公司法之規定，亦有替代補救措施，基此，原處分認定「被處分人人員對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作」即為控制維力公司業務云云，其間推論顯有錯誤。
⒊被告之發言人對於原告人員擔任維力公司董事長乙事曾表
示「在公平會央求改正行為下，統一企業主動辭去取得的3席董事中的2席，並保留羅智先所擔任的董事長一職，對此，公平會發言人周雅淑說，公平會將再就維力公司的經營制度進行調查，如果維力公司是總經理制，有關人事與業務經營是由總經理負責，羅智先擔任董事長就不涉及公平法的問題」等語；依維力公司核決權限表，維力公司總經理張天民掌管維力公司之生產、研發、銷售、企劃、管理、人事、採購等綜合性管理事務，維力公司並無另定董事長、董事、監察人之職務要項，組長以上的人員人事任免還是由總經理核決，顯然維力公司業務推動係由總經理進行，此並經維力公司主管於97年11月11日到會陳述紀錄可證。依原告當時持有維力公司股份比例僅為該公司已發行股份31.84 ％，所獲選任之董事會席次亦僅董事會總席次剛好一半席位，依公司法規定，因董事會決議應以過半數決議行之，原告顯然無法積極作成任何決議可以修改前揭「核決權限表」以改變維力公司「總經理制」之事實。實則，羅智先為原告公司總經理，其出任維力公司董事長，以提昇維力公司之商譽，但絕不介入維力公司業務及人事管理制度，故仍全力維持維力公司原有以總經理為業務管理中心之業務及人事管理制度，並曾對此向被告提出承諾，實則，羅智先日常事務繁多，根本無法介入維力公司日常業務之推動，實亦可證維力公司確實係採「總經理制」之管理模式。
⒋至於被告主張維力公司董事會具有修改前揭「核決權限表
」之權力，故前揭核決權限表「顯與維力公司之章程有所矛盾」「且原告該等主張顯係認為核決權限表有高於公司章程之效力」云云，亦無其理：
⑴公司法人於依法所作章程並設置董事會及監察人以後，
另作成「核決權限表」以分層授權予總經理或專業經理人，此屬公司法制授權常態，此亦為被告當初依公司實際經營業務者而區分「董事長制」與「總經理制」之原意。今被告所以會誤執此而主張前揭核決權限表「顯與維力公司之章程有所矛盾」，實與原告前揭指摘所犯錯誤相同，亦即係因被告不解所謂「總經理制」係指實際營運公司者，而誤解為此係指公司總經理可以不受董事會決議規範甚至根本無須設置董事會機制云云所致，其辯詞應屬無理，且倘依被告答辯所示立場，則被告前揭之「總經理制」與「董事長制」區分亦無成立可能，被告前後說詞自相矛盾，均不成立。
⑵至於被告辯稱維力公司董事會據有修改前揭「核決權限
表」之權力云云，事實上，原告當時持有維力公司股份比例僅為該公司已發行股份31.84 ％，所獲選任之董事會席次亦僅董事會總席次剛好一半席位，依公司法規定，董事會決議應以過半數決議行之，原告顯然無法積極作成任何決議可以修改前揭「核決權限表」以改變維力公司「總經理制」之事實。被告今無由臆測而無任何實據指證原告可自行甚至透過維力公司大股東支持而得為所欲為云云，認事用法顯均違反行政程序法第39條至第43條規定，自屬違法。
⑶實際上，原告之所以能以間接持有維力公司股份 31.84
％，而取得維力公司董事會剛好半數之董事席次，係因維力公司大股東（Long Life Intl. Co. Ltd.）支持，此觀諸維力公司行文被告表示「維力公司如果能由統一公司人員擔任董事長職位，不僅對債權銀行及供貨廠商是信心危機的解除，對本公司員工及其他400餘位小股東，均具有正面效果及保障，故此係統一公司人員之所以能以持股未超過三分之一，而能有半數董事席位且擔任董事長之主因」可資證明。
⑷此外，原告在知悉被告調查原告派任行為似有公平交易
法上之疑慮時，於受處分次日之極短時間內，即主動辭任維力公司董事及監察人職位，當時對維力公司人事及業務執行並無任何影響，維力食品公司仍維持原有經營，毫無中斷等節事實，更足證原告說明屬實。
㈥另被告稱原告對於維力公司之管理系統、業務系統、投資系統等三大面向為實質控制云云，惟：
⒈管理系統方面，關於原告派員擔任維力公司之董事、董事
長並不構成對維力公司之控制，維力公司至今仍為總經理制，且多項產銷機密亦絕非原告所得擁有分享。
⒉業務系統方面，被告以原告之產業結構有上游原物料供應
商如大統益公司，又有下游通路系統之統一超商，若維力公司悖於原告之利益，將會遭受種種不利之反制行動云云。倘此屬實，原告根本無須持有股份或董事席位便可隨意控制合作對象，此等臆測根本毫無理由，且顯然低估維力公司經營智慧。姑且不論此為被告之臆測，被告所稱之產業結構、原告所屬集團中上下游公司等情事，乃是市場上早已存在之狀況，並非原告針對維力公司而特意佈置之作為，執此而為原告對於維力公司實質控制之認定，實屬無稽，反更突顯被告對於發展成功之大事業體常以放大鏡之嚴苛標準檢視之偏頗態度，等同以臆測方式宣告其他事業只要與原告合作，根本不必擁有董監事席位，原告亦可透過通路或事業體而予以威嚇以達控制效果云云，此主張毫無依據，明顯違法。
⒊投資系統方面，應從原告入資時的時空背景來思考，蓋維
力公司大股東當初邀原告投資時，維力公司之重整尚未完成，而該大股東之所以邀原告投資，當係著眼於有能協助維力公司發展之股東入資，能增加銀行團及重整債權人之信心，以促成重整計劃順利通過，並於重整完畢初期能維持公司的穩定營運，以讓維力公司事業重上軌道；至於原告方面，係投資一家曾經發生財務危機而導致重整的公司，即使重整完成也還有高達17億元的債務要償還，自應步步為營，並盡力協助其完成重整以重新出發，基此，斯時維力公司大股東始與原告達成協議，由原告指派符合上述目的之代表人出任維力公司董監事，以維護投資各方及維力公司之利益。凡此基於商業考量之決策及安排，如無違反相關法令，被告即應予尊重，而原告欲增加持股比例達結合申報門檻時，即依法提出申報，顯見原告從無任何違法意圖，被告事後以維力公司大股東與原告間有董監事指派之協議，即認原告可實質控制維力公司，實為欲加之罪。
㈦被告以「原告不爭執本案合致公平交易法第11條第1項第3款
之結合管制門檻」之論述，恐有誤導之嫌。蓋「是否該當結合行為之要件」與「是否達到應申報之結合管制門檻」係屬二事，且討論是否應進行申報，係以「該當結合行為」為前提。縱使原告與維力公司之市場規模合計達到申報管制門檻，然本案係以原告與維力公司之董事兼充是否該當結合行為為爭點，此與原告是否爭執結合管制門檻無涉等語。並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被告答辯略謂：㈠公平交易法對於事業之結合，原則上並不禁止，而僅對於結
合達一定規模者（管制門檻）始介入管制，而結合係採事前申報異議制，亦即對於有限制競爭疑慮之結合案件，課予事業於結合前事前申報之義務，再由競爭法主管機關（即被告）就該結合案件對於整體經濟利益與限制競爭不利益（同法第12條第1 項）進行利益衡量之後，始作成准駁之決定，亦即對於市場結構有限制競爭疑慮之結合案件預先審查。按公平交易法第6 條第1 項立法理由謂：「事業結合之發展結果有導致獨占之可能，世界各國對其多有明文規範，本法為配合當前事業大型化之政策，並對事業之結合弊害預作防範，對事業之結合或其他方式取得他事業之財產、股份或控制他事業之業務經營、人事任免等列為規範之對象。」可知該法結合管制之目的，係於配合事業大型化之政策同時，對其可能發生之弊害預作防範。因此，結合係針對事業擬結合行為事前先之評估，考量其結合後對於特定市場之競爭狀態所影響程度與預見可能性，並於市場結構形成前作事前之把關，此與針對獨占、聯合行為或不公平競爭等事後已違法之行為所作之處理有所不同。換言之，對於結合審查係屬「事前管制」之性質，亦即課予事業於實際進行結合前向被告申報之義務，本案原告受罰係因原告負有向被告提出結合申報之義務，應申報而未申報，而非其結合申報准駁之問題，合先敘明。公平交易法第6 條第1 項第1 款至第4 款為列舉規定，而第5 款則具有概括之功能，其立法設計係以第5 款所訂「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之概括規定，填補前4 款可能產生之漏列之弊。原告雖取得維力公司31.84 ％之股權，尚未合致公平交易法第6 條第1 項第2 款「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額3 分之1 以上者」之規定，惟原告已取得維力公司「董監事達半數席次」情形，屬公平交易法第6 條第1項第5 款所規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」態樣之一，並非謂該款所定僅有過半數以上之單一情況。又公平交易法對於結合之評價重點在於：一事業基本上受他事業之控制，從而足以影響該事業之重要經營決策或經營成敗即為已足，並非必須達到全部控制的地步，此觀諸公平交易法第6 條第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之文義，直接或間接控制均屬之。換言之，公平交易法之「控制」，係指事業因控制從屬關係達成「經濟上」決策之一體化（原本競爭狀態因結合而消弭），預先進行評估其對市場結構可能產生之影響；與公司法對於關係企業之規定，則著重於保護少數股東及債權人，二者規範意旨不同。此外，公司法之控制與從屬概念，係源自「正面控制理論」，其對於關係企業之規範為狀態後結果之監督，故所要求之持股比例較高；公平交易法則自「反面控制理論」著眼，只要形成牽制作用，即可認定有控制從屬關係，並於市場結構形成前作事前之把關，故其所要求之持股比例較低。
此觀諸公司法第369-2 條第1 項規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。
」而公平交易法第6 條第1 項第2 款規定：「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額
3 分之1 以上者」為公平交易法所稱之結合，即可得知。是以公司法就公司控制從屬關係之規定，與公平交易法就事業結合之規定，針對持有表決權股份或資本總額之比例即有不同，益見二者間規範意旨與判斷標準之差異。
㈡關於「董事兼充」之部分：
⒈「董事兼充」向來被認係屬公平交易法第6 條第1 項第5
款所定直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之結合型態之一。在水平結合案件中，原處於競爭狀況之不同事業，透過企業經營人員之兼任，明顯的將因此種兼任而消弭彼此間之競爭，故應受競爭法有關結合之規範。且學者認為，董事兼充者實不應限於董事，舉凡企業之董事、監察人、總經理及其他一切有決定營業權限之人亦皆應包括在內。本案屬於競爭對手之原告與維力公司本應有其競爭敵對性，惟原告卻獲維力公司大股東之支持而取得維力公司半數董事席次並任董事長，顯見雙方已有實以合作取代原本競爭之關係。且原告派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營，可見原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，已可介入維力公司之業務經營決定，誠難認未來雙方仍會於速食麵市場從事激烈之競爭。故原告已透過該等實質控制，弱化雙方於市場上競爭之誘因。另被告於96年9 月13日第827 次委員會議，對於全國加油站股份有限公司控制台亞石油股份有限公司之業務經營及人事任免案例，屬總經理同一人兼充行為，亦非係以董事席次過半數為單一類型。
⒉維力公司章程第18條規定，董事會之決議應有過半數之董
事出席，出席董事3 分之2 以上之同意行之。以原告之人員擔任維力公司董事長並於董事會占有半數董事席次而論，維力公司董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過。原告人員之出席及同意，對維力公司董事會之運作已屬不可或缺。且被告進行調查時，據原告表示，其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營。可見原告派員擔任維力公司董事，可決定維力公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為。是原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，已構成公平交易法第6 條第1 項第5 款所稱「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之情形。
㈢有關原告爭執公平交易法第6條第1項第5 款「直接或間接控
制他事業之業務經營或人事任免者」之「控制」意義，應參考其他法規云云乙節：
⒈按公平交易法關於結合之情形，除第6 條第1 項第1 款至
第4 款列舉規定外，尚有同條項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」概括規定。被告係公平交易法之主管機關，對於公平交易法之不確定法律概念，自應由被告按競爭法觀點解釋之。
⒉又按公平交易法第6 條第1 項第5 款係繼受歐盟、德國等
外國立法例「對他事業取得控制」規定，而參諸前揭外立法例對「控制」在競爭法之定義，係指透過權利、契約或其它方式為之，且綜觀其事實上或法律上條件，有可能對一企業之活動產生一定影響者。特別是對事業資產之全部或部分所有權或用益權，或是以權利或契約方式，對一企業內部單位之決議或諮詢，具有特定影響力者（德國營業競爭限制防止法第37條第2 項），換言之，事業之結合只要符合控制之要件，並非必須達到全部控制的地步，只要事業基本上受他事業之控制，從而達到足以影響該事業之重要經營決策即可，原告辯稱控制文義應以控制行為足以造成市場競爭態勢發生變化之觀點為斷，顯係扭曲公平交易法第6 條第1 項第5 款「控制」之意義。
⒊另參照美國克來登法第19條，對於董事及高階主管之兼任
明訂：「其資本、盈餘及未分配收益總額超過美金1 千萬元者，任何人於同一時間不得在該二營利事業中擔任董事或高階主管」；復參照美國於2008年OECD WP3會議所提之「Antitrust issues involving minority shareholding
and interlocking directorates 」亦針對事業僅達部分持股及董事兼充行為是否涉及實質控制之認定，提出考量財務利益的依賴程度、敏感及機密性資訊之接觸共享、以及具有否決權等治理權利進行研判，又其所涉單方效果及共同效果的影響程度，究其意旨爰考量同屬競爭者透過實質控制對於競爭關係之消除或減損。
⒋就國內法而言，各個法規之規範意旨不盡相同，其對「控
制」之概念亦未必一致。公平交易法對於事業結合（控制之上位概念）之規範要義，主要在於事業因控制與從屬關係之取得而達成經濟一體化，又公平交易法第6 條第1 項第2 款規定：「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額3 分之1 以上者」為公平交易法所稱之結合。而公司法第369-2 條第1 項規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。」關係企業規定，則著重於保護少數股東及債權人。此外，公司法對於控制與從屬之概念，係源自正面控制理論，其對於關係企業之規範為狀態後結果之監督，故所要求之持股比例較高；公平交易法則自反面控制理論著眼，只要形成牽制作用，即可認定有控制從屬關係，並於市場結構形成前作事前之把關，故其所要求之持股比例較低。是以公平交易法直接或間接控制之意義，與公司法上之控制從屬關係，兩者之規範意旨或管制時點上，均有相當之差異，而無比附援引之必要。
⒌另按移轉訂價查核準則第3 條規定：「營利事業與國內外
其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，指營利事業相互間有下列情形之一者：一、營利事業直接或間接持有另一營利事業有表決權之股份或資本額，超過該另一營利事業已發行有表決權之股份總數或資本總額20％以上。……六、營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人與另一營利事業之董事長、總經理或與其相當或更高層級職位之人為同一人，或具有配偶或二親等以內親屬關係。……八、營利事業直接或間接控制另一營利事業之人事、財務或業務經營，包括：㈠營利事業指派人員擔任另一營利事業之總經理或與其相當或更高層級之職位。」是公司法之控制從屬關係規定，移轉訂價查核準則就國內外其他營利事業具有從屬關係；公平交易法就事業結合規定，針對持有表決權股份或資本總額之比例，三者皆有不同，益見不同規範間，對於相同文義之法條，判斷標準之未必一致。
⒍依據上述「控制」在競爭法上之定義，係指透過權利、契
約或其它方式為之，且綜觀其事實上或法律上條件，有可能對一企業之活動產生一定影響者，特別係以契約方式，對一企業內部單位之決議或諮詢，具有特定影響力者；原告子公司Cayman President Holdings Ltd. 與Long Life公司之投資協議書，約定Long Life 公司協助原告子公司Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監席次，原告積極透過與Long Life 公司之投資協議書（契約）取得董監席次並擔任該公司董事長，特別係對維力公司之董事會決議（企業內部單位之決議）具有特定影響力，其行為核屬公平交易法第6條第1項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」為結合態樣。又「超過半數以上董監事席次」並非公平交易法第6條第1項第5 款「控制」之定義，亦該款非構成要件，是否合致本款之判斷基準，仍在結合管制之目的是否達成，「董監事過半數席次」並非公平交易法第6條第1項第5款「控制」之唯一態樣。
⒎公平交易法第6 條第1 項第5 款係結合態樣之概括規定，
旨在防止掛一漏萬，蓋公平交易法管制對象為瞬息萬變之經濟活動，相較其他法律，更須保有個案彈性；倘若立法者立法之初即僅要將「董、監事過半席次」當成直接或間接控制他事業之唯一態樣，可於法條構成要件直接規定為「取得他公司董、監過半席次者」，但立法者以「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」概括規定，即為賦予主管機關( 被告) 於個案判斷之空間，是以是否符合公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之情形，仍應就個案具體事實判斷之，原告辯稱公平交易法第6 條第1 項第5款規定以取得「過半數以上」董事席次唯一態樣，亦即「控制」等同於「過半數以上董事席次」，顯係扭曲立法意旨。況且被告並非捨棄「董監事過半數席次」之形式標準，而係進一步審酌原告擔任維力公司董監事席次是否該當「控制」實質內涵，本件除原告人員占維力公司半數並擔任董事長外，尚審酌原告與維力公司之管理、業務及投資等面向，原告與維力公司財務依賴程度，綜合所有客觀事實，認定原告實質上已具有直接或間接控制維力公司之能力，原告所述顯係混淆，要無可採。
㈣有關原告辯稱難以「消極不作為方式」控制公司經營云云乙節：
⒈按原告之子公司Cayman President Holdings Ltd.（美商
力望公司為Cayman President Holdings Ltd.百分之百持股之子公司）與Long Life 公司之投資協議書，關於LongLife公司協助Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監席次之約定，就此行為而論，原告是透過積極作為，取得維力公司公司之業務執行機關（董事會）成員席次，並非消極不作為，倘若原告僅係單純投資維力公司，以取得股權具有股東身分為已足，無須另外透過協議取得董事席次及擔任該公司之董事長；又原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，確定可以控制維力公司，亦即原告對維力公司之控制力來自於「取得維力公司董事席次及擔任董事長」積極運作維力公司之董事會（執行業務機關），此構成公平交易法第6條第1項第5 款之事實要屬確定而非不確定。另原告亦自承其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營，益可見原告已有直接或間接控制維力公司之認識及意欲。
⒉依公司法第202 條規定：「公司業務之執行，除本法或章
程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」又同法第206 條第1 項規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」故以原告人員於維力公司董事會占有半數董事席次而論，維力公司董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過。原告人員出席維力公司董事會與否，或針對維力公司營運方針否決或贊成，從控制之觀點而言，其僅係如何控制董事會運作之手段，並非消極不作為。
㈤除檢視原告對於維力公司取得董監席次之作為外，其積極實質控制之行為如下：
⒈管理系統：
⑴就董事經理人重疊程度，事務之決策過程與2 家公司之
獨立程度，顯見原告占維力公司之3 席董事雖僅達半數，惟原告所占董監席次已然對維力公司董事會之重要決策具有決定性影響。此外，就雙方財務之依靠程度，維力公司現仍屬負債進行重整計畫，且其向被告說明時亦表示，藉原告之商譽在處理債信及融資等事項能獲得相關助益，是在市場競爭上，原告運用其資產或債信支持維力公司進行相關業務，顯見維力公司對原告依賴程度之深，是以殊難想像維力公司可以不顧原告而進行敵對性之市場競爭，故原告辯稱維力公司之業務經營完全不受原告控制或影響，顯與事實不符。
⑵原告人員擔任維力公司董事長職務，依公司法第208 條
第3 項規定：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」故原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，相互配合下對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作，就維力公司之外部關係，原告人員更具可「代表」公司之權能，代表與代理不同，前者效果在法律關係上與公司本身親自所為相同，故原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務乙事，已使原告有控制影響維力公司之重要營運決策之能力。
⒉業務系統：
原告之產業結構區分有上游供應商包括大統益等提供生產所需之原物料供應者，而至下游統一超商是產品生產後之銷售出口，而維力公司僅為單純之製造商，尚須仰賴通路業者銷售其產品，尤其是統一超商之通路系統；原告入主維力公司之董事會並任董事長，雖席次未超過二分之一，惟已能掌握維力公司之敏感性或機密性業務資訊，倘維力公司之業務政策悖其原告之利益，原告即能在通路系統予以反制，原告對維力公司可實質控制自不待言。
⒊投資系統：以持股比例，原告雖僅持有維力公司之31.84
％股份，但已與維力公司之另一大股東Long Life 公司簽定投資協議，並獲大股東之支持僅以其30％之股份即可獲得3 席達半數席次之董事，爰本屬於競爭對手之原告與維力公司應有其競爭關係，惟原告卻獲致維力公司大股東之支持任3 席董事及董事長，以合作關係取代競爭關係，獲取相互利益。
⒋綜上，原告以董事兼充方式擔任維力公司達半數之董事，
已具有實質控制之程度，並弱化彼此競爭之誘因，已合致公平交易法所規範之結合對象，原告應提出結合申報而未申報，違反公平交易法結合管制，足堪認定。
㈥有關最高行政法院廢棄判決指摘本院前審判決以被告之行政
先例，作為駁斥原告主張被告行政先例均為取得「過半數以上」董事席次，而非「半數以上」董事席次，符合公平交易法第6條第1項第5款之主張，判決理由矛盾云云乙節：
⒈按「超過半數以上董監事席次」並非公平交易法第6 條第
1 項第5 款「控制」之定義，亦非構成要件，是否合致本款之判斷基準，仍在於前述結合管制之目的，亦即兩者在經濟及決策上之一體性。「董監事過半數席次」固屬公平交易法第6 條第1 項第5 款所規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」態樣之一，惟該款非僅有「董監事過半數席次」單一情況，被告業已陳明在案。原告逕行推論「董監事過半數席次」為公平交易法第6 條第1 項第5 款之單一標準，而忽略其他情形構成直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之態樣，實不足採。
⒉原告引用被告（88）公處字第160 號處分書，並稱被告對
於該案董監事席次未超過半數時，並不認為違反公平交易法第6 條第1 項第5 款規定云云，惟該案乃係取得11席董事中之4 席，其董監席次比例與本案原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次、擔任維力公司董事長職務及其他相關事實均不相同，尚難比附援引。原告以該案中，取得11席董事中之4 席未受處分為由，反推「剛好取得半數董事席次不應受處分」，實屬曲解公平交易法第6 條第1項第5 款規定，核無可採。
⒊被告於96年9 月13日第827 次委員會議，對於全國加油站
股份有限公司控制台亞石油股份有限公司之業務經營及人事任免，未依法向被告申報結合而處分乙案，因全國加油站股份有限公司以總經理兼充方式得以直接或間接控制台亞石油股份有限公司之業務經營及人事任免，卻已對台亞石油股份有限公司或政策有實質影響，且對於該公司之實質業務執行或人事具有支配控制權力，構成結合事實甚屬明確，亦為董事兼充而達實質控制之效果，故被告並非以董事席次高低為唯一、形式之判斷依據。
㈦最高行政法院廢棄判決指摘本院前審判決，關於 Long Life
公司協助Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監席次之約定，效果僅及於Cayman President Holdings Ltd.取得維力公司一定董監席次，並未涉及未來維力公司業務經營或人事任免事項，本院前審判決以該約定推論原告有直接或間接控制維力公司業務經營或人事任免情事，違反論理法則乙節：
⒈原告之子公司Cayman President Holdings Ltd.與維力公
司大股東Long Life 公司之投資協議為Cayman PresidentHoldings Ltd. 取得維力公司一定董監席次，並無疑問，惟Cayman President Holdings Ltd.係原告百分之百所持股之子公司，倘無原告之支持與同意，子公司Cayman President Holdings Ltd.並無法與Long Life 公司簽署投資協議書，進而由Long Life公司協助Cayman President Holdings Ltd. 取得董監事席次。由此可知，該約定係出於原告直接或間接控制維力公司業務經營或人事任免等情之作為，要無疑問。
⒉承上，原告若僅係單純投資維力公司，以取得該公司股權
成為股東為已足，並無須另外透過協議取得董事會之董事席次並擔任該公司之董事長，董事乃董事會之成員，而董事會係由全體董事所組成而為股份有限公司之執行業務機關，董事會負責重大業務決策，董事長對外代表公司，原告人員就維力公司之經營而言，對外可代表維力公司，對內負責重大業務決策，倘仍認為原告無法控制維力公司，顯與事實不合。
㈧有關原告主張其他各節，分述如下：
⒈原告以被告就全國加油站處分乙案之調查方法，作為原處分認事用法有所缺失之依據乙節：
有關全國加油站與台亞未申報結合案，被告於調查過程中確實係透過公司組織、辦公室地址、電話、薪資給付方式等市況分析等事實，作為論證之基礎。惟案件之調查方式，須視個案情形而有不同，非可一概而論。本件雖無進行前揭之市況分析，惟前案亦無董監席次達半數之況，且原告與維力公司目前調價之市況亦趨相似（原告與維力公司於速食麵市場前2 大廠商，兩者結合後市占率高達近7 成）。
⒉有關原告稱被告臆測通路商可以要脅維力公司乙節：
原告迄至99年提出與維力公司之結合申報，所提證超商之
pos 內部銷售資訊，顯見原告涉足通路階層之經營或掌控，則原告對於通路之論證乃為市場競爭可得合理預見，況被告並未稱原告要脅維力公司。
⒊有關媒體刊載內容與當時被告發言人對外發表意見乙節：
⑴按98年2 月12日工商時報之報導內容略為：「在公平會
要求改正行為下，統一企業主動辭去取得的3 席董事中的2 席，並保留羅智先所擔任的董事長一職，對此，公平會發言人周雅淑說，公平會將再就維力公司的經營制度進行調查，如果維力公司是總經理制，有關人事與業務經營是由總經理負責，羅智先擔任董事長就不涉及公平法的問題。如果維力公司是董事長制，周雅淑說，重要的是董事長直接掌控人事與業務經營，就構成控制業務與人事任免的結合型態」，按前揭報導內容非引述自被告所為之處分書或正式發佈之新聞稿，應係記者訪問被告發言人後自行撰寫，是否確為被告發言人針對該處分所提出，現已無法查證，且新聞內容亦不應作為論斷原處分適法與否之依據。
⑵就原處分而言，董事長制或總經理制並非處分之依據，
對違法與否之判斷亦無影響。蓋被告認定原告之相關人員取得維力公司半數董事、監察人席次及擔任維力公司董事長職務係屬違法結合，係因如此已對維力公司構成實質影響之控制力，透過該等實質控制，實已造成弱化雙方市場競爭、減損競爭之情形，故被告係以是否取得實質控制關係作為判斷標準，而維力公司究為總經理制或董事長制，非為本件所爭執。
⒋有關原告稱本案應先予行政指導、行業導正或警示取代罰鍰之處罰乙節：
⑴按公平交易法第40條第1項規定：「事業違反第11條第1
項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第12條第2 項對於結合所附加之負擔者，除依第13條規定處分外，『處』新臺幣10萬元以上5,000 萬元以下罰鍰。」故原告違反公平交易法第11條之申報義務，本即「應」受罰鍰處分，原告稱本案應以行政指導、行業導正或警示取代罰鍰之處罰，實屬無據。
⑵原告倘對於公平交易法之相關法令有所疑問，可隨時函
詢被告俾利瞭解相關法令，惟原告與維力公司結合前並無任何函詢被告之動作，又要求被告應主動施予行政指導、行業導正或警示，益見原告主張之謬，顯不足採。
㈨原告雖謂：其與維力公司結合後，倘原告3 位董事有不出席
董事會等故意行為，進而影響維力公司董事會之運作時，仍有公司法第199 條第1 項、第200 條及第206 條第2 項等規定救濟措施云云，此與公平交易法對於事業結合之規定係採「事前申報異議制」，顯然有間。原告又稱於被告調查後，已於98年1 月12日主動辭去維力公司2 席董事職務，僅剩董監事各1 席云云，更顯示原告取得維力公司董監事席次達半數，恐有違公平交易法之虞，自行縮減董監事席次。雖原告主張其事後辭去相關董監事職務，認應不受被告處分，而免除其違法責任等云云，惟原告應申報結合而未申報已違反公平交易法之規定，其事後再辭去董監席次，無礙原本違法事實成立，否則任何違法者，均可以先違法再辯稱已除去違法事實，辯稱先前違法行為不成立，此邏輯之謬誤，不辯自明。原告與維力公司為速食麵市場第一大及第二大事業，兩者結合後市占率高達七成，本結合案對於市場力集中將產生重大影響，按結合係針對事業擬結合行為事前之評估而具有預測之色彩，原告透過積極作為，取得維力公司之董事席次高達半數並同時擔任董事長，且原告出任維力公司之董事及董事長人員均由原告高層管理階層兼任，原告對於維力公司之業務執行機關董事會之運作已屬不可或缺，亦即前揭原告董事兼充行為，並綜觀其他客觀事實（持有維力公司股權近3分之1 ，距離同條第1 項第2 款形式結合門檻僅1.56％、業務系統、投資系統等），原處分認定原告已能直接或間接控制（實質控制）維力公司之業務經營或人事任免，符合公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態，且達同法第11條第1 項第3 款規定之結合門檻，應向被告申報結合而未申報，違反公平交易法第11條第1 項規定，依法並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為原告相關人員取得維力公司半數席次之董事與監察人，且由原告總經理兼充維力公司董事長，可否認定已符合公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合情形？亦即被告審認原告行為該當於上開規定之情形，違反同法第11條之規定，而適用該法第13條第1 項及第40條第1 項之規定，作成原處分，限期命其應免除相關人員同時擔任原告及維力公司職務，以達無實質控制狀態，並裁罰50萬元，其認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按公平交易法第6 條規定：「（第1 項）本法所稱結合，謂
事業有左列情形之一者而言：一、與他事業合併者。二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。（第2 項）計算前項第二款之股份或出資額時，應將與該事業具有控制與從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。」第11條第1 項規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達3 分之1 者。二、參與結合之一事業，其市場占有率達4 分之1 者。三、參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」第13條第1 項規定：「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行前條第2 項對於結合所附加之負擔者，中央主管機關得禁止其結合、限期命其分設事業、處分全部或部分股份、轉讓部分營業、免除擔任職務或為其他必要之處分。」第40條規定：「事業違反第11條第1項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第12條第2 項對於結合所附加之負擔者，除依第13條規定處分外，處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰。事業結合有第11條第5 項但書第2 款規定之情形者，處新臺幣5 萬元以上50萬元以下罰鍰。」㈡次按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將
該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院；前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示；受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第26
0 條所明定。所稱法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，故最高行政法院所為廢棄理由就該個案牽涉之相關法律概念，或某具體事實是否涵攝於法律構成要件，已表示其法律見解者，高等行政法院更為審判時，倘未為不同事實之認定，依上開規定，即應以最高行政法院廢棄理由所示之法律上判斷作為判決基礎（最高行政法院99年度裁字第3019號裁定意旨參照）。本件最高行政法院廢棄判決理由所為之法律上判斷如次：⒈公平交易法管制事業結合之立法目的，在於避免事業經由結合之手段而有形成獨占之可能，或雖未形成獨占，卻造成市場結構之過度集中，進而可能影響交易秩序，造成對於競爭與整體經濟利益之弊害。公平交易法對事業結合之管制，是防止限制競爭之一環。是以公平交易法第6 條第1 項第5 款之直接或間接控制事業之業務經營或人事任免，自是以控制事業因其對他事業之業務經營或人事任免之影響程度，達到有妨害市場競爭之虞，始足當之（見最高行政法院廢棄判決理由五㈠所示）。⒉依維力公司章程第18條規定，維力公司董事會之決議須過半數董事之出席，出席董事3 分之2 以上之同意始可行之，本院前審判決認原告取得維力公司6 席董事半數即3 席董事，則維力公司召開之董事會，如非原告取得之其他席次董事有2 人缺席，則原告以4 席占3 席之勢，非不得控制維力公司業務方針、業務計畫、重要契約內容、審議盈餘分配或虧損彌補、分支機構之設立增減或裁撤、處理公司財產質押及權利設定、資本增減、重要職員之任免及其他重要事項之決定，已將原告能否控制維力公司之業務經營及人事任免，繫於不確定因素，難認有據；且維力公司之真正股東為原告及Long Life 公司，分別間接持有維力公司董事總席次之一半，則原告對該公司之事業經營及人事任免，如未得Long Life公司之同意，依經驗法則，Long Life 公司豈會任其董事2 人缺席董事會，而使原告以4 席占3 席之勢，逾出席董事4 人之3 分之2 作成決定？本院前審判決上開假設，於本件持股情形，實不可能發生，其據以為不利於原告之論斷，違反論理法則；又原告苟以其3 席董事不出席董事會，或雖出席，但均反對而使董事會無法作成決議，然此乃使維力公司消極地無法一定行為（不作為），而非積極地為一定行為。當維力公司無從積極地為一定行為，原告如何因而可能有妨害市場競爭，則成為待證事實（見最高行政法院廢棄判決理由五㈡所示）。⒊被告88年12月10日公處字第160 號處分書理由記載：「……透過從屬公司取得……公司『過半數以上』董事席次，該行為核屬修正前公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合行為。」及95年12月27日公處字第095175號處分書理由記載：
「……董事會對公司之經理人擁有任免權，故倘掌握『超過半數以上』董事席次者，即已合致公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態。……」均是指取得「過半數以上」之董事席次，符合公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態（見最高行政法院廢棄判決理由五㈢所示）。⒋本院前審判決所引原告子公司Cayman President Holdings Ltd.
(美商力望公司為其百分之百持股之子公司）與維力公司大股東Long Life 公司之投資協議書，關於Long Life 公司協助Cayman President Holdings Ltd.取得一定董監事席次之約定，效果僅及於Cayman President Holdings Ltd.取得維力公司一定董監事席次，並未涉及未來維力公司業務經營或人事任免事項，以該約定推論原告有直接或間接控制維力公司業務經營或人事任免情事，違反論理法則（見最高行政法院廢棄判決理由五㈣所示），本院自應據為更為判決之基礎。
㈢經查：本件原告與維力公司之96年會計年度銷售金額各約為
452 億元與19億元，原告未向被告申報事業結合，即於97年10月6 日由其總經理（兼70餘家關係企業董事）羅智先、食糧群及速食群副總經理（兼20餘家關係企業董事）謝志鵬及投資部協理劉宗宜等3 人當選擔任維力公司之董事；由其會計群副總經理（兼20餘家關係企業董事）殷建禮1 人當選擔任維力公司之監察人，而占維力公司董事總數與監察人總數各半數，並由羅智先擔任維力公司董事長，經被告以原處分命其自原處分送達之次日起應免除相關人員同時擔任原告及維力公司職務達無實質控制狀態，並處以罰鍰50萬元等情，為兩造所不爭執，並有原告96年度年報（見原處分卷甲第9至168 頁）、原告財務報表及會計師查核報告（見原處分卷甲第169 至172 頁及第173 至371 頁）、維力公司財務報表（見原處分卷甲第172-1 至172-2 頁）、維力公司97年10月
6 日當日及最近三個月重大訊息公告查詢表及其基本資料查詢表（見原處分卷乙第560 至564 頁）、原處分（見本院前審卷第33至42頁）在卷可稽，足認屬實。
㈣次查：原處分認定原告之相關人員取得維力公司半數席次之
董事及監察人，並出任維力公司董事長職務，已使原告得以直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，而合致公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態，無非以：⒈公平交易法規範事業結合採取事前申報制，係考量結合為事業組織體及市場結構之根本改變而不易回復，而事業因結合而有導致實質減損市場競爭之情形時，亦通常無法透過其他之補救措施使市場恢復原本之競爭水準，故須對達一定規模之事業結合，課予參與結合事業事前申報結合之義務，並由主管機關就事業結合對整體經濟利益及限制競爭不利益之影響加以審查及評估，藉以避免結合造成經濟力量過度集中、減損市場競爭程度之後果。⒉公平交易法第6 條第1 項第5款所稱「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」，即指一事業不論透過直接或間接方式，實質上足以影響他事業經營上作為或不作為之重要經營決策而言。故評估事業間是否有「實質影響」之控制力，除以持有股份或董事席次達特定比例作為判斷基準外，仍須綜合具體個案的事實基礎論斷，亦即在掌握之股份或董事未達一定比例之情形，一事業仍可能透過財務依賴、資訊分享及是否具有否決權等治理權利等，對他事業的經營決策有實質控制，致有結合減損競爭之情形存在。⒊上開擔任維力公司董事之羅智先、謝志鵬、劉宗宜等3 人均係依公司法第27條規定，以原告關係企業之代表董事身分為之，故原告對於該3 人可依其職務關係，隨時改派，且羅智先、謝志鵬在原告分別擔任總經理、副總經理等職，而依公司法第33條及原告章程第31條之規定，原告對維力公司之董事長與半數董事席次應具有實質控制力，即能透過該等人員對維力公司有相當影響。⒋維力公司章程第16條規定：「董事會之職權如左：一、召開股東會並執行其決議案。二、決定業務方針審定業務計畫及檢查執行成果。
三、審定重要契約及各項章則。四、審議預決算會計報告及營業報告書。五、審議盈餘分配或虧損彌補。六、審定分支機構之設立增減或裁撤。七、處理公司財產質押及權利設定。八、研議資本增減。九、重要職員之任免及其他重要事項之決定。十、其他法令或股東會賦予之職權。」顯見維力公司董事會仍掌控維力公司之業務經營及重要人事任免。且據原告表示，其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營。可見原告派員擔任維力公司董事，可影響維力公司投資、經營的相關作為或不作為，顯見已有實質影響力。又維力公司章程第18條規定，董事會之決議應有過半數之董事出席，出席董事3 分之2以上之同意行之。以原告人員於董事會占有半數董事席次而論，董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過。原告人員之出席及同意，對維力公司董事會之運作，實屬不可或缺。按維力公司與原告屬競爭對手，其經營本具有競爭敵對性，惟原告既掌握維力公司半數董事席次，則維力公司倘有不利於原告之經營策略，自難於其董事會獲得通過並執行，此益見原告對維力公司的經營決策，有重大的影響力。復參以原告人員擔任維力公司董事長職務，依公司法第208 條第3 項規定，該人員對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作，對外就公司營業上一切事務更有辦理之權。綜合上述，可見原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務乙事，已使原告具有能力影響維力公司之重要經營決策。⒌原告人員取得維力公司半數董、監席事次係獲有維力公司大股東Long Life 公司之支持，且原告與該大股東雙方訂有投資協議書，約定：「乙方應支持並確保甲方及其指定之人共同取得當時維力公司章程所訂3 席董事中之2 席董事及2 席監察人中之1 席監察人，並支持以LINKHOPE（即美商力望公司；為原告之子公司Cayman President Holdings Ltd., 百分之百持股之子公司）代表人身分當選之董事擔任維力公司董事長。其後，雙方應促使維力公司於首次股東會後30日內再次召開董事會，依新修正之維力公司章程補選1 席董事，並支持乙方指定之人取得該席董事職位。」顯見雙方早有協議由原告取得維力公司半數董監席位並擔任董事長，故在該等協議下，除非原告自行解職，否則由維力公司其他大股東決議解任該等董、監事職務之情形應不易見。⒍按「董事兼充」一般被認屬公平交易法第6 條第1 項第5 款所定直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之之結合型態之一，乃因在水平結合方面，因事業原處於競爭狀況，而透過企業經營人員之兼任，明顯的將因此種兼任而消弭彼此間之競爭，故應受競爭法有關結合之規範。董事兼充者實不應限於董事，舉凡企業之董事、監察人、總經理及其他一切有決定營業權限之人亦皆應包括在內。本案屬於競爭對手之原告與維力公司本應有其競爭敵對性，惟原告卻獲維力公司大股東之支持而取得維力公司半數董事席次並任董事長，顯見雙方已有以合作取代敵對之現象。故原告透過該等實質控制，實已弱化雙方市場競爭之誘因等等理由，資為主要論據，此稽之前揭原處分可明。
㈤本件被告雖復答辯略謂：公平交易法關於事業之控制從屬關
係與否，係著眼於反面控制理論，只要形成牽制作用即屬之，原告人員取得維力公司半數董事及監察人席次，並擔任董事長職務，對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作，並取得對外代表維力公司之權能，有控制影響維力公司之重要營運決策之能力；且維力公司現仍屬負債進行重整計畫，已自承欲藉原告之商譽俾有助於債信及融資等事項之處理，是在市場競爭上，原告運用其資產或債信支持維力公司進行相關業務，維力公司對原告依賴程度甚深，無從不顧原告以進行敵對性之市場競爭；再者，原告之產業結構包括上游供應商提供生產所需之原物料，及下游之通路業者銷售其產品，原告加入維力公司董事會並任董事長已能掌握維力公司之敏感性或機密性業務資訊，倘維力公司之業務政策悖離原告之利益，即能在通路系統予以反制；又原告雖僅持有維力公司31.84 ％股份，但已與維力公司之另一大股東Long Life公司簽定投資協議，並獲大股東之支持，僅以其30％之股份即可獲得3 席達半數席次之董事，而以合作關係取代競爭關係，獲取相互利益。是原告以董事兼充方式擔任維力公司達半數之董事，已具有實質控制之程度，並弱化彼此競爭之誘因等語。
㈥然事業是否具有公平交易法第6 條第1 項第5 款所稱之直接
或間接控制他事業之業務經營或人事任免情形，固不以取得他事業董事席次過半數為必要，然亦非以負責人兼任為已足，而應就具體個案情形，探究原屬各自獨立之二個以上事業，經由該特定連結方式，是否有形成單一經營實體，達到實質限制競爭，足以促成獨占或有導致市場集中之虞。易言之，須事業已將他事業之業務經營或人事任免置於自主控制之狀態，始符合公平交易法第6 條第1 項第5 款所稱之結合情形，不能因該狀態可能繫於其他不確定因素而偶然成就，即謂該當此款規定。又按行政程序法第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」準此以論，行政處分自須記載認定事實所憑證據、證據評價、適用法令之見解、事實如何涵攝於違規要件等事項，如其敘述之主要事實、理由及所依據法令有欠缺或不合致情形，已足以影響行政處分之結論（主旨）者，即構成違法應予撤銷之事由。
㈦本件依維力公司章程第16條規定：「董事會之職權如左：一
、召開股東會並執行其決議案。二、決定業務方針審定業務計劃及檢查執行成果。三、審定重要契約及各項章則。四、審議預決算會計報告及營業報告書。五、審議盈餘分配或虧損彌補。六、審定分支機構之設立增減及載撤。七、處理公司財產質押及權利設定。八、研議資本增減。九、重要職員之任免及其他重要事項之決定。十、其他法令及股東會所賦予之職權。」第18條規定：「董事會之決議除公司法另有規定外，應有過半數之董事出席，出席董事3 分2 以上之同意行之。」（見原處分卷乙第516 至521 頁）顯見原告僅取得維力公司半數席次之董事，尚不能獨自決定維力公司董事會之職權事項（包括重要職員之任免）甚明，且依卷附維力公司之核決權限表（見本院前審卷第99至103 頁），關於維力公司重要營業執行事項之核決權限係歸屬總經理，並非董事長，而維力公司總經理並非由原告之人員出任，亦無從徒因原告之人員兼充維力公司董事長，遽謂其可控制維力公司之業務經營或人事任免。又維力公司縱因需要原告挹助資金或提供優勢產銷系統，而自願聽命於原告，仍不能據以認定原告已對維力公司之業務經營及人事任免有控制之情形。是公平交易法第11條第1 項課以事業應先行申報義務，既以事業結合為前提，則原處分若認定原告有同法第6 條第1 項第5款之結合情形，而違反該先行申報義務，自應就原告有控制維力公司業務經營及人事任免之事實，補強其論據。故被告僅以原告之總經理及其他關係企業董事兼充維力公司之董事長及半數席次之董、監事，且維力公司因對原告有所需求及依賴，當順依原告之意思行事，若維力公司有不利於原告之經營策略，原告即得阻礙董事會通過並執行等情詞，認定原告有公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合情形，其理由難認已具足。
六、綜上所述，本件原處分認定原告具公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合情形，難謂符合經驗法則與論理法則。是原處分就原告成立結合之相關證據、事實、理由及法令適用之涵攝過程等事項，既有載述不完備，尚難認定已該當於公平交易法第6 條第1 項第5 款之結合情形，自有未當，訴願決定未予糾正，於法自有未合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 林 俞 文