臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第171號
100 年10月27日辯論終結原 告 卜正明被 告 臺灣銀行股份有限公司代 表 人 張秀蓮（董事長）訴訟代理人 郭文森上列當事人間涉訟輔助事件，原告不服財政部中華民國99年7 月26日台財訴字第09900192090 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第1600號判決後，最高行政法院以100 年度判字第1447號判決發回本院更為審理。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）83年間因擔任被告總經理職務期間，處理被告所屬新莊分行行舍購置，涉及刑事訴訟，曾於83年間依據公務員工因公涉訟輔助辦法（下稱79年6 月6 日輔助辦法）規定，向被告申請核發刑事偵查、審理期間輔助律師費用3 筆，共新臺幣（下同）35萬元；88年及89年間復依公務人員因公涉訟輔助辦法（下稱87年3 月17日輔助辦法）規定，向被告申請核發輔助律師費用3 筆，共40萬元，總計75萬元。期間原告經公務員懲戒委員會（下稱公懲會）於84年10月6 日議決「撤職並停止任用2 年」，嗣因原告所涉刑事案件獲判無罪並於93年6 月9 日全案確定，原告向公懲會就其原撤職處分聲請再審議獲准，經公懲會以94年10月21日94年度再審字第1454號議決「休職，期間2 年」。被告依公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）95年2 月10日公保字第0950000451號函示意旨，及公懲會94年度再審字第1454號議決書所認定之事實，認原告應有故意或重大過失之違法失職行為，乃以95年4 月12日銀總二字第09500089441 號函（下稱原處分），請原告於文到30日內繳還前所核發之涉訟輔助費用75萬元。原告不服，迭經訴願、復審均經不受理決定，原告續提行政訴訟，亦經本院96年度訴字第233 號裁定駁回。原告仍表不服，復執詞以原處分顯屬違法為由，請求按實體部分審議，向財政部提起訴願，經財政部96年6 月8 日台財訴字第09600213580 號訴願決定，以前揭函文性質上非屬行政處分為由不予受理。原告不服，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第2786號判決以系爭追繳函具有行政處分性質為由，將訴願決定撤銷，囑由財政部從實體上審議，另為適法之決定；被告提起上訴，業經最高行政法院99年度判字第18
5 號判決駁回其上訴在案。嗣財政部依上開判決意旨重行決定，仍駁回訴願，原告不服，遂提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第1600號判決（下稱原判決）「訴願決定及原處分均撤銷」。被告不服，提起上訴，最高行政法院以100 年度判字第1447號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：㈠關於本次最高行政法院判決部份：
⒈最高行政法院判決㈠：
⑴83年間原告尚未經公懲會議決「撤職」，原告有無重
大過失，被告無法確認，被告於83年間先後核准因公涉訟輔助應為合法處分。
⑵原告於84年10月間經公懲會議決「撤職」，則被告於
88年、89年間核准因公涉訟輔助時，明知原告已遭撤職處分（被告99年5 月3 日銀法字第09900176671 號呈財政部訴願答辯書第8 頁第13行），而被告仍核准輔助應為不合法處分。
⒉最高行政法院判決㈡：
依行政程序法第110 條第3 項規定意旨，被告83年間核准輔助之處分如未經廢止，自不得向原告請求返還，是其於95年4 月間作成之原處分應隱含廢止83年間核准輔助之處分。
⒊最高行政法院判決㈢：
最高行政法院所稱「所謂『依法執行職務』，乃指公務人員執行依法令屬其職務者而言」，固不無見地，但執行職務有重大過失者，縱屬「執行依法令屬其職務」，是否能認為「依法執行職務」有待商榷，與主管機關歷來見解亦有不同。
㈡原判決並未否定被告有權請求返還原輔助費用，但因被告
未在除斥期間內廢止及撤銷原輔助處分，在原輔助處分繼續有效的情形下，原判決撤銷原處分，最高行政法院判決僅就原判決業已認定被告有權請求返還輔助費用重複論列，而未針對原輔助處分繼續有效情形下是否可另行請求返還加以說明，似欠週延。
㈢本案被告核准原告因公涉訟輔助係屬行政處分，業經原判
決及最高行政法院判決認定確定在案，被告因原告執行職務有重大過失而發生之返還輔助請求權，自屬因行政處分而發生公法上之請求權，以憑適用公法有關行政處分規定，乃屬當然。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠被告向原告請求返還75萬元輔助費用於法有據，且絕無延誤求償期限：
⒈有關被告請求原告返還83年間申請3 筆因公涉訟輔助費用共35萬元部分：
⑴被告於83年間依79年6 月6 日輔助辦法相關規定輔助
原告3 筆因公涉訟輔助費用共35萬元，嗣因79年6 月
6 日輔助辦法第7 條規定經87年3 月17日輔助辦法第
8 條予以刪除，修正為「於訴訟案件裁判確定後30日內返還之」，當時訴訟案未確定，被告自應依新規定，於訴訟案件「裁判確定」後，再視判決結果決定是否請原告返還該35萬元輔助。
⑵嗣87年3 月17日輔助辦法第8 條規定，於92年12月19
日修正為輔助辦法第17條：「……於裁判確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」（法令變更），被告自應依新規定，於原告之刑事訴訟案件「裁判確定」後且認定渠「處理被告新莊分行行舍購置事有無故意或重大過失」後確認是否應予追繳輔助費用，被告未敢率斷，乃函請保訓會釋示，經參據該會95年2 月10日公保字第0950000451號復函暨公懲會就原告獲無罪確定後申請再審議，該會94年10月21日議決「休職」處分之議決理由，被告始認定原告處理被告新莊分行行舍購置事有故意或重大過失，並即以原處分限期命原告繳還75萬元涉訟輔助費用。
⑶綜上可知，被告請求原告返還渠於83年間申請3 筆因
公涉訟輔助費用共35萬元，於法有據，且被告係依法規循序辦理，絕無延誤求償期限。
⒉有關被告請求原告返還88年及89年間申請3 筆因公涉訟輔助費用共40萬元部分：
⑴原告係自被告總經理職務離職後，於88年及89年間申
請3 筆因公涉訟輔助費用40萬元。因原告處理被告新莊分行行舍購置案，經公懲會84年10月6 日議決：「撤職」處分之處分書並未送達被告，被告並不知悉。
（原告應不得僅憑被告曾於訴狀內答辯所作之辯詞，即率認被告於原告提出上開輔助申請時，知悉原告已遭受撤職處分，且原告如認被告於原告申請輔助時知悉，應舉證證明渠申請上開輔助時，公懲會有送達原告受議決處分書予被告之事實）。
⑵次按原告88年及89年間申請3 筆輔助時，當時適用之
87年3 月17日輔助辦法第8 條明訂：「於訴訟案件裁判確定後30日內返還之」，當時因原告雖涉刑事訴訟，未必即可謂渠刑事案件定然有罪，且渠持所涉被告之新莊分行行舍購置事之刑事（圖利）訴訟案件於86年1 月29日獲臺灣高等法院86年上更㈠字第183 號無罪判決暨原告於申請時一再堅稱渠處理被告新莊分行行舍購置事絕無過失（此有原告歷次提出之訴願書及行政訴訟狀可稽；然原告於原判決審理時自認渠處理被告新莊分行行舍購置事有重大過失，前後措辭反覆），被告基於當時事證不明確，無從判斷原告處理被告新莊行舍購置事有故意或重大過失，且囿於公務人員保障法、公務人員因公涉訟輔助辦法等法令係鼓勵公務人員勇於任事而予以輔助之精神，是被告不敢率認原告處理被告新莊分行行舍購置有故意或重大過失而拒絕渠之申請。再依87年3 月17日輔助辦法第8 條規定，被告輔助後，原告日後若被判決有罪確定，仍得以其依法執行職務有故意或重大過失為由，請求返還涉訟輔助費用，乃同意原告88年及89年間40萬元之輔助申請。
⑶嗣87年3 月17日輔助辦法第8 條規定修正為92年12月
19日輔助辦法第17條（法令變更），原告於被告刑事案件「裁判確定」後，尚須由被告認定原告有無故意或重大過失之行為，始得請求返還，參據保訓會95年
2 月10日公保字第0950000451號函暨公懲會94年10月21日議決「休職」處分之理由後，被告斯時乃認定原告處理被告新莊分行行舍購置事有故意或重大過失，即以原處分限期命原告繳還75萬元涉訟輔助費用。
⑷綜上可知，被告請求原告返還渠於88年及89年間申請
3 筆因公涉訟輔助費用共40萬元，於法有據，且被告係依法規循序辦理，絕無延誤求償期限情事。
㈡原告於被告所屬新莊分行行舍購置事所涉刑事訴訟獲法院
判決無罪後，於94年底口頭向被告申請其他審級自行委任但未受輔助之律師費用（參㈡），被告獲知後，於95年
1 月2 日自司法院網站查悉原告向公懲會提出再審議（請求撤銷原經該會對原告議決：「撤職」之處分），獲該會以94年度再審字第1454號議決：「本會84年度鑑字第7771號議決（按：撤職並停止任用2 年）及93年度再字第1404號議決均撤銷。卜正明休職，期間2 年」之處分（被證2），即函請保訓會就原告是否有故意或重大過失應予追償，予以釋示，被告於接獲保訓會95年2 月10日公保字第0950000451號函釋後，基於下列公懲會議決理由及該會函釋意旨，認定原告處理被告所屬新莊分行行舍購置事，有故意或重大過失之違法失職情事，應予繳還輔助費用：
⒈本案參據公懲會94年度再審字第1454號議決書，以「然
查聲請人（即原告）身為臺銀總經理，綜理行務，本件購置行舍之預算，已過會計年度4 分之1 ，時間急迫，自應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義（即前省議會議員）協調後處理，積壓幾近2 月之久，增加行政困難，其執行職務未能力求切實，顯有不當。又於該行舍議價未成之後，兩度派員前往審計處疏通，並函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價（嗣後較原核定底價遽增9,730 萬元），其行為自屬欠當，核其行為係違反公務員服務法第5 條、第7 條公務員應誠實、謹慎，執行職務應力求切實之規定，應依法酌情議處」（被證3）為由，認定原告違法失職，予以議決：「休職」處分。復揆諸刑法第13條規定，及最高法院62年台上字第1326號判例意旨，原告「於被告所屬新莊分行行舍購置之預算，已過會計年度4 分之1 ，時間急迫，自應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義協調後處理，積壓幾近2 月之久」、「函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價」等情節，原告執行被告所屬新莊分行行舍購置事，自符合「故意」（對於某特定事實，明知並有意使其發生）或「重大過失」（顯然欠缺一般人之注意），而有違法失職。
⒉參據保訓會95年2 月10日公保字第0950000451號函釋（
被證3 ）意旨，原告所受「休職」處分之懲戒責任係屬「記過以上」處分，自應繳還已申請之輔助費用。可知保訓會認原告雖因新莊行舍購置案獲判無罪，惟因同一涉訟事實經公懲會審議，並受「休職」處分，即表示原告有違法失職行為；且原告所受之「休職」處分係記過以上之處分，被告亦應向原告請求返還所受領之律師費用。是被告自得向原告請求繳還該已領取之75萬元輔助費用。
㈢就被告「何時知悉原告遭公懲會議決撤職處分」乙節：
⒈原告原擔任被告（機關）總經理，嗣奉臺灣省政府83年
1 月26日83府人二字第142105號致被告函以：「奉行政院核定貴庫理事長羅際棠調充華南商業銀行董事長，遺缺由臺灣銀行總經理卜正明升充」，並於83年2 月2 日交接起擔任合作金庫理事長職務（被證4 ），是公懲會84年10月6 日對原告處理被告所屬新莊分行行舍購置事所作之「撤職」處分，係逕送合作金庫而未送達被告，被告並不知悉該撤職處分。嗣原告88年及89年間向被告申請3 筆涉訟輔助費用40萬元，被告並不知悉原告受有撤職處分而予以輔助。
⒉原告因所涉刑事訴訟獲判無罪，於94年底擬提出申請核
發渠於本案其他審級自行委任但未受輔助之律師費用，被告乃研究是否同意再予輔助或追繳已輔助費用之議題。茲因原告離職後，係轉至合作金庫任職，是乃電洽合庫人事室。據該庫人事室承辦人告稱：「原告業因遭公懲會撤職處分後離開合庫。」嗣承該承辦人於臺北市○○路○○號合作金庫總行右側電梯口交付原告受撤職之處分書影本（被證5 ），被告此時始知悉原告於84年間遭公懲會撤職處分。
㈣就最高行政法院100 年判字第1447號判決之理由補充陳述意見並兼駁原告指摘該判決所提之說明：
⒈有關原告對判決書第㈠提出被告於88年、89年核准因
公涉訟輔助時已明知原告遭撤職處分卻仍核准輔助應為不合法處分云云，業於前㈠⒉⑵陳述綦詳。另從最高行政法院判決認同屬「原告因83年間擔任被告總經理職務期間，處理被告所屬新莊分行行舍購置而牽涉刑事訴訟」予以輔助，「83年間輔助合法」、「88年及89年間之輔助不合法」，判決理由矛盾言，被告83年間之輔助及88年、89年間之輔助，應均係合法因公涉訟輔助。⒉有關原告對判決書第㈡提出被告83年間核准輔助之處
分如未經廢止自不得向原告請求返還云云，依最高行政法院判決理由㈡內明示可知被告依原告簽訂之同意書，請求返還83年間之涉訟輔助費用，原告本即「應」依上開同意書返還輔助費用，而毋庸由被告依行政程序法第123 條等相關規定，裁量決定廢止該83年間之涉訟輔助費用處分後始得請求原告返還。是原告之論述，應無理由。
⒊有關原告對判決書第㈢提出「但執行職務有重大過失
者，縱屬『依法令屬其職務』是否能認為『依法執行職務』有待商榷……」之說明；惟該說明與事實不符，除請參酌前述，諸如「原告一再堅稱渠絕無過失等因素」，可見原告前述說明與向被告申請時大相逕庭，顯不足採外，原告向被告申請輔助係因渠83年間擔任被告總經理職務期間，處理被告所屬新莊分行行舍購置而涉訟，難謂非屬「依法執行職務」，被告輔助後，經認定其有故意或重大過失，自得依當時之公務人員保障法第13條第2 項規定向其求償，最高行政法院判決書第㈢內之論述，自無不當。
⒋有關原告對判決書第㈣提出最高行政法院判決未針對
原輔助處分繼續有效之情形下可否另行請求返還加以說明云云，惟依最高行政法院判決理由㈣明示「原審法院更為審理時，應調查被上訴人是否有如上訴人所主張，曾依79年6 月6 日輔助辦法第7 條簽訂同意書，以憑適用法律……此項求償，依87年3 月17日輔助辦法第8條及92年12月19日輔助辦法第17條規定，係指請求返（繳）還輔助費用（律師費）」等語，可知原告曾依79年
6 月6 日輔助辦法第7 條簽訂同意書（原告於88年及89年間申請時亦有簽訂同意書，謹呈原告於83年間及88年、89年間申請因公涉訟輔助費用共75萬元所簽訂之同意書，詳被證1 ），該同意書因屬原告與被告間契約行為，若不具無效原因，該契約自當繼續有效，被告對原告依該契約之請求權自亦應繼續存續，是被告自可依該契約向原告請求返還輔助費用。另該判決㈣內所述「關於被告88年及89年間輔助，原告所涉刑事訴訟如係因其故意或重大過失所致，被告請求返還輔助費用請求權係『法定請求權』」，可知被告依92年12月19日輔助辦法第17條規定，認定原告處理被告新莊分行行舍購置有重大過失後，可逕行請求原告返還該輔助費用。綜上，原告以最高行政法院判決未針對原輔助處分繼續有效之情形下可否另行請求返還乙節，顯有誤會。
㈤綜上可知，最高行政法院判決並無不妥，原處分及訴願決
定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有原告申請涉訟輔助所檢具之律師費用收據、原告出具之同意書、公懲會84年10月6 日84年度鑑字第7771號「撤職並停止任用2年」議決書、94年10月21日94年度再審字第1454號「休職，期間2 年」議決書、臺灣高等法院92年度重上更㈣字第231號刑事裁定、臺灣高等法院刑事庭93年8 月10日院信刑莊字第0930003182號函、原處分、本院96年度訴字第233 號裁定、財政部96年6 月8 日訴願不受理決定書、本院96年度訴字第2786號判決、最高行政法院99年度訴字第185 號判決、財政部99年7 月26日台財訴字第09900192090 號訴願決定書、本院99年度訴字第1600號判決、最高行政法院100 年度判字第1447號判決等件在卷可稽，其事實堪以認定。
五、次查，本院原判決原係以被告依79年6 月6 日輔助辦法核發原告35萬元涉訟輔助，係屬授益處分，嗣以原處分請求返還，隱含廢止原授益處分，然其廢止權自行政程序法施行後未於2 年內行使，當然消滅，已不能廢止原授益處分向原告追繳；另被告依87年3 月17日輔助辦法核發40萬元涉訟輔助，於法未合，屬違法授益處分，惟撤銷權已屆2 年除斥期間而消滅，被告以原處分命原告返還亦屬無據為由，將原處分及訴願決定均予撤銷。惟最高行政法院100 年度判字第1447號判決發回意旨已指明：「……原處分並未載明其請求被上訴人（按即原告）返還83年間輔助之涉訟輔助費用之法律上理由，亦未表其係『廢止』83年間之輔助。……而依行政程序法第123 條、第125 條及第127 條規定，合法行政處分之廢止，係合法行政處分有法定原因，由原處分機關裁量決定，是否予以廢止，且除因受益人未履行負擔而廢止者外，向未來生效；在提供金錢給付之行政處分，於廢止有溯及效力時，受益人應返還其所受領之給付。上訴人給予被上訴人83年間輔助，似未負擔，苟予以廢止，不生溯及既往效果，無從請求被上訴人返還涉訟輔助費用。且如符合79年6 月6 日輔助辦法第7 條之要件，輔助機關係『應』請求返還輔助，而非得由其裁量決定。原判決……認上訴人以原處分請求被上訴人返還83年間輔助之涉訟輔助費用，隱含廢止上訴人83年間輔助處分意思，適用法規不當。」、「依據85年10月16日制定公布之公務人員保障法第13條第1 項規定，公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護（即涉訟輔助）（92年5 月28日修正公布之同法第22條第2 項規定相同）。所謂「依法執行職務」，乃指公務人員執行依法令屬其職務者而言，至其因有故意或重大過失致執行該職務涉訟，屬於是否該當同條第2 項，其服務機關可否對之求償之問題。原判決以被上訴人於84年10月6 日經公懲會予以撤職並停止任用2 年之懲戒處分，而認上訴人88年及89年間輔助違法，亦適用法規不當。」、「……公務人員依法執行職務涉訟受輔助，如涉訟係因其故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。此項求償，依87年3 月17日輔助辦法第8 條及92年12月19日之輔助辦法第17條規定，係指請求返（繳) 還輔助費用（律師費) 。關於上訴人88年及89年間輔助，被上訴人之涉訟如係因其故意或重大過失所致，上訴人本於上開法令規定，即有輔助費用返還請求權，此為法定請求權，上訴人自得以行政處分請求返還」，是依行政訴訟法第260 條第3 項規定「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，本院即應以最高行政法院上開廢棄理由之法律上判斷為判決之基礎，合先敘明。
六、又本件原告係以其擔任被告總經理職務期間，處理被告所屬新莊分行行舍購置涉及刑事訴訟，於83年間依據79年6 月6日輔助辦法（按該辦法業經行政法院以87年4 月29日（87）法字第19651 號令發布廢止），向被告申請核發涉訟輔助，並依該辦法第7 條規定出具切結書，承諾同意於法院判決有罪確定或受記過以上之處分確定後1 個月內返還受領之律師費用，被告遂核發原告涉訟輔助35萬元；嗣原告於88年及89年間復以同一事由，依87年3 月17日輔助辦法規定，向被告申請核發涉訟輔助40萬元，共計75萬元，上情為兩造所不爭之事實，並有原告於83年間出具之同意書影本3 紙在卷可稽（本院卷第28~30 頁）。審諸79年6 月6 日輔助辦法第3 條規定：「公務員工因公涉訟，得於判決確定前檢具事證向所屬機關申請核發延聘律師費用。」、87年3 月17日輔助辦法第5 條規定：「有第3 條所定情事時（按即：一、依法令執行職務，而涉及民事、刑事訴訟案件；二、依法令執行職務遭受侵害，而涉及民事、刑事訴訟案件），其服務機關應為所屬公務人員延聘律師……」，可知，前開辦法對於公務員工或公務人員之涉訟輔助，均是以因公涉訟為要件，而所謂「依法執行職務」，係指公務人員執行依法令屬其職務者而言，至其因有故意或重大過失致執行該職務涉訟，則屬其服務機關可否對之求償的問題，並非涉訟輔助之要件。是以，原告擔任被告總經理期間，處理被告所屬新莊分行行舍購置事務，既係執行依法令屬其職務之事項，自屬依法執行職務，其因此涉訟，符合因公涉訟要件，被告依據上開輔助辦法規定，就原告所請，分別於83年間、88年及89年間核發涉訟輔助共計75萬元，均屬合法授益處分。原告主張其於84年間受「撤職並停止任用2 年」之懲戒處分，已不具公務人員身分，被告88年及89年間核發涉訟輔助係屬違法，但因被告未於知悉後2 年內撤銷該違法處分，已不得撤銷，該違法處分效力仍繼續存在，被告不得請求原告返還云云，顯係將核發涉訟輔助之要件與服務機關求償之要件予以誤認、混淆，核不足採。
七、再查，被告係以原告處理新莊分行行舍購置，有故意或重大過失之違法失職行為，而以原處分命原告繳還前所核發之涉訟輔助費用75萬元，此觀原處分之記載即明，惟原處分內並未記載或表示廢止83年間之涉訟輔助，且被告核發83年間涉訟輔助未有負擔（即未於作成該授益處分時對原告設定特定作為、不作為或容忍之義務），苟予以廢止，依行政程序法第125 條、第127 條規定，不生溯及既往效果，無從請求原告返還前所受領之涉訟輔助費用，此與被告以原處分請求原告返還之目的亦屬有違，並參以被告於96年5 月10日、99年
5 月3 日所具訴願答辯書內已分別敘明其以原處分函請原告返還核發之涉訟輔助費用，並非撤銷原輔助之意思表示，並無行政處分應予撤銷或廢止之問題，以及原告依79年6 月6日輔助辦法第7 條規定簽具同意書，同意於判決或處分確定後1 個月內返還涉訟輔助，原告於判決或處分確定後本即應依照上開規定返還，不生廢止之問題等語（見各該訴願卷第25頁、44頁），自難認原處分有廢止83年間涉訟輔助之意。
原告稱被告係以原處分廢止83年間涉訟輔助之授益處分，因逾2 年除斥期間，已不得廢止而向其請求返還云云，非屬有據，所訴亦不足採。
八、按79年6 月6 日輔助辦法第7 條規定：「公務員工應具切結書，載明有左列情形之一者，同意於判決或處分確定後1 個月內將受領之律師費用返還所屬機關，逾期不返還時於其薪餉中扣回。……三、公務員工受記過以上之處分確定者。」查本件原告於83年間依據79年6 月6 日輔助辦法向被告申請核發涉訟輔助時，業依上開規定出具切結書，同意於法院判決有罪確定或受記過以上之處分確定後1 個月內返還受領律師費用，被告始核發原告涉訟輔助35萬元，且被告於本院準備程序時已自陳其以原處分請求原告返還83年間涉訟輔助費用之法律上依據為「79年6 月6 日輔助辦法第7 條規定及原告所出具之同意書」（本院卷第38頁），此與原告於訴願程序答辯主張原告依79年6 月6 日輔助辦法第7 條簽訂同意書，該同意書係依照上開規定簽具而為輔助（行政處分）之內容，原告於判決或處分確定後，本即應該規定返還涉訟輔助費等語（99年訴願卷第44頁），亦屬相符，堪認被告於原告依79年6 月6 日輔助辦法第7 條規定內容所具切結書記載之同意返還情事發生時，對原告即有輔助費用返還請求權，被告以行政處分（原處分）請求原告返還，並無不合。原告稱必先廢止原授益處分，被告始得請求其返還，且不得依據同意書向其追討云云，並無可採。又依85年10月16日公務人員保障法第13條規定：「（第1 項）公務人員依法執行職務涉訟或遭受侵害時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。（第2 項）前項情形，其涉訟或遭受侵害，係因公務人員之故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。」可知，公務人員依法執行職務涉訟受輔助，如涉訟係因其故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。而此項求償，87年3 月17日輔助辦法第8 條：
「公務人員因故意或重大過失致依依法執行職務涉訟或遭受侵害者，該公務人員應就其服務機關支出之律師費用於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內返還之，逾期不返還者，依法求償。」即係其具體規定。從而，關於88年及89年間涉訟輔助，原告涉訟如係因其故意或重大過失所致，被告本於上開法令規定，即有輔助費用返還請求權，此為法定請求權，被告自得以行政處分請求原告返還。
九、再按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。」、「（第1 項）民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。（第2 項）民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算，較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」行政程序法第131 條第1 項及民法總則施行法第18條分別定有明文。查行政程序法於90年1 月1 日施行前，關於公法上請求權之時效期間，公法並無性質相類之規定，基於實體從舊原則，應無行政程序法第131 條第1 項規定之適用，而應類推適用民法第125 條一般時效即15年之規定；此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項所定5 年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131 條第1 項關於5 年時效期間之規定，俾兼顧行政程序法規定時效期間為5 年之目的，以使法律秩序趨於一致（最高行政法院98年度判字第399 號、第497 號、第748 號、99年度判字第394 號、第640 號判決；98年度裁字第1791號、第2685號、99年度裁字第3376號、100 年度裁字第147 號裁定意旨參看）。審諸本件被告前揭涉訟輔助費用返還請求權，其性質係屬公法上之請求權，爰就被告上開請求權是否於法定期間內行使，分別審酌如下：
㈠關於83年間涉訟輔助35萬元部分：
⒈此部分涉訟輔助係被告依據當時有效之79年6 月6 日輔
助辦法所核發，原告亦係依該辦法第7 條規定出具切結書，承諾遵照該辦法第7 條之規定，如經法院判決有罪確定或受記過以上之處分確定後1 個月內，同意將受領之律師費用返還，是被告依79年6 月6 日輔助辦法第7條規定及原告所具同意書，於原告經公懲會84年10月6日議決「撤職並停止任用2 年」（按依據公務員懲戒法第28條第3 項規定，公務員懲戒案件經議決後，其主管長官收受懲戒書後，應即為執行，故議決後懲戒處分即屬確定），因符合該辦法第7 條第3 款「公務員工受記過以上之處分確定」之要件，在原告未於處分確定後1個月內（84年11月5 日前）返還時，即可向原告請求返還。
⒉被告上開請求權之取得係在行政程序法施行（90年1 月
1 日）前，類推適用民法第125 條一般時效規定，被告之15年時效應於99年11月5 日屆滿，然屆滿前行政程序法已施行，行政程序法施行後之殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項所定5 年時效期間為長，揆諸上開說明及最高行政法院判決意旨，應自行政程序法施行起，適用行政程序法5 年時效之規定，其時效於94年12月31日屆滿，因當日係星期六，翌日為星期日，均為休息日，參諸民法第122 條規定，應以休息之日次日代之，故被告之請求權時效在其權利之行使無任何障礙時，原應在被告作成原處分（95年4 月12日）前之95年1 月2 日（星期一）屆滿。惟被告主張原告自83年2 月2 日起轉至合作金庫任職，擔任合作金庫理事長職務，公懲會84年10月6 日對原告所作撤職處分係送合作金庫，並未送達被告（本院按，依公務員懲戒法第28條規定，議決書係送達予移送機關、被付懲戒人及其主管長官），被告不知原告上開撤職處分，嗣原告刑事案件獲判無罪，於94年底擬再向被告申請涉訟輔助，被告研究相關問題時，經合作金庫人員告知始悉原告84年間受撤職處分乙節，已據被告提出臺灣省政府83年1 月26日83府人二字第142105號函為證，原告亦稱因其已到合作金庫任職，公懲會議決書不會給被告，本院不須就此向公懲會查詢（本院卷第97頁），且公懲會84年10月6 日84年度鑑字第7771號議決書（即原告撤職並停止任用2 年之議決書）並未登載於公報，復據本院調閱司法院公報（自84年10月起至85年6 月止）查明屬實，足認被告上開主張非屬無據，堪予採信。至於被告於訴願答辯書內載明原告受撤職並停止任用2 年之懲戒處分，僅係單純陳述事實，並不足以證明被告於84年10月間業已知悉原告受懲戒之事實，原告未能提出反證證明被告於84年間知悉其受撤職處分，徒以被告於訴願答辯書所為之事實陳述，主張被告於其受懲戒當時即已知悉云云，並無可採。
⒊本件被告因非移送原告懲戒之機關（按本件原告係經監
察院移送懲戒），亦非被付懲戒人或懲戒處分議決時原告之任職機關，非屬公務員懲戒法第28條所定應受送達議決書之對象，致未知悉原告84年間遭受撤職處分，因而未向原告請求返還83年間核發之涉訟輔助，其未行使對原告之涉訟費用返還請求權，顯係因上開法律上障礙所致，尚非被告本身怠於行使權利，在此情形下，倘令其請求權時效仍自原告受撤職處分，符合「受記過以上之處分確定」之要件時，即開始進行，顯與消滅時效制度設置係為督促權利人行使權利，並對怠於行使權利者施以制裁之目的有違，自應類推適用民法第128 條「消滅時效，自請求權可行使時起算」之規定。另參酌最高法院95年度第16次民事庭會議決議：「按民法第128 條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響……」意旨，本件被告之輔助費用返還請求權因前述之法律上障礙而不能行使，其時效即應自被告94年底知悉原告撤職處分時起算，而被告自知悉後，於95年4 月12日（原處分作成日期）行使該權利，並未逾5 年時效，故被告以原處分向原告請求返還83年間涉訟輔助35萬元，於法尚無不合。
⒋被告雖執保訓會87年8 月26日（87）公保字第09001 號
函釋，主張其向原告追繳此部分涉訟輔助，應適用之法令為87年3 月17日輔助辦法云云。惟查，79年6 月6 日輔助辦法第7 條規定公務員工應具切結書，載明有該條所列3 款情形之一者（即刑事責任經法院判決有罪確定；民事事件經法院全部判決確定；受記過以上處分確定），同意於判決或處分確定後1 個月內返還受領之律師費用；87年3 月17日輔助辦法第8 條則規定，公務人員因故意或重大過失致依法執行職務而涉訟，應於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內返還服務機關支出之律師費用。二者就服務機關求償要件之規定並不相同，基於法律不溯既往及實體從舊原則，被告向原告求償，追繳83年間涉訟輔助費用，自無從適用87年3 月17日輔助辦法第8 條規定。被告所引保訓會前開函釋說明略謂「……四、關於『公務人員因公涉訟輔助辦法』（按即87年3 月17日輔助辦法）與『公務員工因公涉訟輔助辦法』（按即79年6 月6 日輔助辦法）新舊條文如何適用問題疑義一節，按新輔助辦法發布施行後，對於涉訟之事實尚在繼續進行中，尚未判決確定之案件，均有其適用……」（本院卷第99頁），其中關於服務機關是否同意核發涉訟輔助部分，亦即核發涉訟輔助之要件，適用新輔助辦法規定據以認定，固無違誤，惟就服務機關求償之要件，亦以新輔助辦法為適用之依據部分，則與實體從舊原則及法律不溯既往原則有違，本院自不受其拘束，被告執上開函釋而為前揭主張，洵非可採。
㈡關於88年及89年間涉訟輔助40萬元部分：
⒈按被告據以核發此部分涉訟輔助之87年3 月17日輔助辦
法第8 條規定：「公務人員因故意或重大過失致依法執行職務涉訟或遭受侵害者，該公務人員應就其服務機關支出之律師費用於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內返還之，逾期不返還者，依法求償。」依上開規定，原告涉訟如係因其故意或重大過失所致，即有輔助費用返還請求權，於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內原告未予返還時，得依法向原告求償。⒉查原告因執行被告所屬新莊分行行舍購置職務而涉刑事
案件，業經獲判無罪，全案已於93年6 月9 日確定，原告以此為由向公懲會就其原撤職處分聲請再審議亦經獲准，經公懲會以94年10月21日94年度再審字第1454號議決「休職，期間2 年」，是被告參據上開再審議議決理由：「……然聲請人（按即原告）身為臺銀總經理，綜理行務，本件購置行舍之預算，已過會計年度4 分之1，時間急迫，自應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義（即前省議會議員）協調後處理，積壓幾近2 月之久，增加行政困難，其執行職務未能力求切實，顯有不當。又於該行舍議價未成之後，兩度派員前往審計處疏通，並函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價（嗣後較原核定底價遽增9,730 萬元），其行為自屬欠當，核其行為係違反公務員服務法第5 條、第7 條公務員應誠實、謹慎，執行職務應力求切實之規定，仍應依法酌情議處」（本院卷第60頁反面），據以認定原告執行上開職務，有「預算已過會計年度4 分之1 ，時間急迫，應急速執行，竟指示所屬暫緩登報公開徵購，俟簡盛義協調後處理，積壓幾近2 月之久」、「函促提高底價，該函竟附送業主偽造不實之房屋買賣契約書，請審計處調整核定底價」等情事，而有違法失職，符合「因故意或重大過失致依法執行職務涉訟」之求償要件，於原告刑事判決確定（93年6 月9 日）後5 年內，以原處分（作成日：95年4 月12日）向原告請求返還88年及89年間涉訟輔助40萬元，核屬有據，於法並無不合。
十、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原處分向原告求償，命原告返還前因任職被告總經理期間處理新莊分行行舍購置涉及刑事訴訟所發之涉訟輔助費用合計75萬元，並無違誤。訴願決定以原處分隱含撤銷及廢止原授益處分之意，其撤銷及廢止均屬合法，而為訴願駁回之決定，其理由固然有誤，結論則屬正確，仍應予以維持。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
書記官 張正清