臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第197號
100年12月15日辯論終結原 告 劉國家訴訟代理人 李基益 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 鍾必偉
龔紹徽上列當事人間拆遷補償事件，原告不服臺北市政府中華民國99年8月5日府訴字第09901684900號訴願決定，提起行政訴訟，經本院99年度訴字第1981號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院
100 年10月6 日100 年度判字第1768號判決廢棄部分原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外，均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於臺北市○○區○○路○段○○○巷臨121號（整編前為臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號），以鋼鐵架、鐵皮及石棉瓦等材料，建造1層高度約3至4公尺，面積約128平方公尺之構造物，經臺北市政府工務局建築管理處〔自民國（下同）95年8月1日改隸被告，並更名為臺北市建築管理處，下稱建管處〕於83年10月29日派員勘查，經核認該構造物係屬違建（下稱系爭違建），爰以83年11月3日第02628號違建查報單列管在案。因系爭違建位於臺北市00000000道路第2期新建工程範圍內，建管處前承辦人技工賴家彥依行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定，核發各項拆遷處理費新臺幣（下同）5,567,304元予原告，並經原告於90年6月8日及7月31日具領在案。嗣該承辦人因承辦上開違章建築拆遷補償作業涉有貪污，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決，處有期徒刑5年6月，褫奪公權3年在案；建管處乃據以確認原告溢領4,273,992元之拆遷處理費，而以97年8月26日北市都建違字第09761550400號函通知原告，撤銷溢領部分之原核發處分及請原告返還溢領4,273,992元之拆遷處理費。原告於98年1月10日向建管處陳情，經該處以98年1月17日北市都建違字第09865205100號函復維持原處分。原告不服上開2函，於98年1月23日提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟，經本院以99年3月31日98年度訴字第1225號判決將原處分及訴願決定均撤銷。
被告即依上開判決意旨，以99年4月20日北市都建字第09961213200號函（下稱原處分）通知原告，撤銷原告溢領部分之原核發處分及請原告返還溢領4,273,992元之拆遷處理費。
原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院判決將訴願決定及原處分所認定並命原告繳回之溢領金額於逾4,051,704元部分均撤銷，並駁回原告其餘之訴。被告就其敗訴部分，未經提起上訴而告確定；原告則就其敗訴部分提起本件上訴，經最高行政法院判決廢棄該部分原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠被告稱原告所有系爭違建自77年8月1日起至90年間確實面積
為128平方公尺，而非90年間為核算拆遷處理費所測得之551平方公尺，係依據建管處於83年11月3日列管違建查報單及當日所拍之2張相片，然：
⒈系爭違建於79年5月11日為前臺北地院士林分院查封，當時
地政事務所測得之面積為511平方公尺，此有建物登記簿2張可證。
⒉建管處83年11月3日列管之違建查報單及其所附相片並非為
列管違建面積之用，而係為配合原告當時為申請接水、接電之查報行為，其重點為既有建物之有無，而非為列管其面積。此建管處在本院98年度訴字第1225號一案中已予肯認，並有臺北市政府工務局及環境保護局之書函為證。83年11月3日前來測量之建管處助理工程人員林水上於臺灣高等法院刑事庭97年度上訴字第1825號賴家彥貪污治罪條例一案作證時，也稱其僅就掛有門牌臨121號的該棟建物為測量，旁邊就沒有測量，因其不知旁邊是否為同一棟，亦不知臨121號建物之真正範圍。法官問：旁邊寫128平方公尺是你測量這3棟建物的總面積？林水木答：是我劃的，比較大的那兩棟我不能進去，也不能繞到後面看圍牆到那裏，因為旁邊很多棟連在一起，繞不過去，只能用目視來測量大小，所以我在旁邊寫約多少，這只是個大約值。而且這是列管單並非查報單。林水木也稱，他去測量時，只有工人在，地主並未在場。㈡對照林水木上開證言及其所繪製之列管違建查報單及所附相片，可以發見該列管查報單不能作為證據：
⒈違建查報單所繪製之違建範圍圖，每一邊長均以「約9〞」
、「約6〞」、「約4〞」、「約5〞」標示，面積亦標為「約128平方公尺」，可知其並未實際丈量，何能作為面積之根據？又其所繪之圖，最上面一棟為橫長方形，邊長為「約
9 〞×約6〞」，中間一棟為方形，但其標示邊長亦為「約9〞×約6〞」，其圖形也不對，可知當時查報員僅為查報建物之有無而已，非為面積而列管。另在「約4〞」箭頭上方有一塊長方形建物，其面積並未被計算到，更可確知該查報單不重視面積，則何能做為面積之依據？⒉83年11月3日所附之相片非僅3棟建物，右邊角落尚可看到一
點斜屋脊，該屋脊也是原告之一棟建物（原告之土地面積750平方公尺，左手邊建物有蓋到鄰地，原告長期均付地租給鄰地主，因此右邊建物仍為原告所有），但83年11月3日之查報單並未繪製到；又在中間房屋之後面有1間廁所也未繪入。
㈢依行政程序法第131條之規定，被告於90年6月14日發給拆遷
處理費3,479,565元，又於90年8月2日發給自動拆遷獎勵金及拆遷處理費2,247,739元，如欲請求繳回，亦應於5年內即95年8月2日以前撤銷發給核定要求繳還，然被告遲至99年4月20日始撤銷發給核定，其請求權當然消滅，自無再請求繳還之餘地。
㈣依行政程序法第117條、第121條第1項規定，縱認原告獲有
溢領部分之不法利益，然臺北市政府於93年4月22日以前已知有撤銷之原因，此由臺北市政府政風處93年4月22日致臺北地院檢察署肅貪執行小組函第5頁編號16，已明確指出賴家彥涉嫌偽造不實資料，浮報拆遷處理費4,273,992元給原告，即表示被告之上級機關已知有撤銷之原因，迄今已逾5年11個月28天，除斥期間已經過，其撤銷自屬違法。
㈤本案是否應以稅單上之150平方公尺做為補償面積之依據較為公平一節：
⒈80年間，稅捐人員前來查估房屋應稅面積時，曾告訴原告將
以原告所居住使用之面積課徵房屋稅，其餘原告擺放廢銅鐵電池等回收廢料之部分則不予課徵房屋稅。
⒉由於未辦保存登記房屋之房屋稅單所列面積，被告並不以之
作為補償面積之依據，可知被告對之不予採信，並可由建管處技工李建全於臺北地院95年度訴字第1646號賴家彥之刑事案件第一審作證時，稱其辦理洲美快速道路第1期新建工程並沒有參考房屋稅繳納資料作為面積判斷依據等語；建管處96年4月10日北市都建違字第09666877500號函佐證相關稅籍資料並非認定違建面積之唯一標準；建管處科員鍾必偉於前刑案第一審作證時也稱其不清楚是否有以稅籍資料來判斷面積大小等語可資為證。
⒊原告系爭違建之面積及存在年限與房屋稅籍資料來相對照，更可知房屋稅籍資料之不可採信：
⑴原告之房屋於70年間已建造完成（76年10月14日之航空照片已有建築物存在），可是至80年1月稅捐處才予起徵。
⑵77年之航空照片稱已有增建及79年4月19日臺北地院士林
分院之查封面積及79年9月17日塗銷查封之面積已有511.36平方公尺，但80年1月起徵至90年拆除卻僅記載150平方公尺。
⑶被告也承認77年10月17日之航空照片與88年航空照片所顯
示之系爭違建面積與原證1 之列管違建查報單之「約128平方公尺」不一樣，其真正意思是承認77年及88年之系爭違建面積有551平方公尺之多。然稅籍資料均為150平方公尺，可知稅籍資料上記載面積非辦理補償之唯一依據。㈥被告以臺北地院對賴家彥刑事判決，其圖利原告為依據來推
論原告獲有不法利益，然該判決業經臺灣高等法院第二審以99年上訴字第1825號判決廢棄，並審認「臺北市政府工務局建築管理處列管違建查報單上所載之面積，非但與實際面積不合，且亦與新違建查報單資料不同……從而認定，賴家彥以現況丈量之方式計算系爭建物之補償面積並無違誤。」因此，被告之理由及撤銷補償處分已無法成立。
㈦原處分確已逾行政程序法第121條第1項2年之撤銷權行使期限：
⒈被告下轄之建管處官員早於接受法院調查時，理應已知悉原處分違法之原因：
本件事件始末緣起於建管處接獲臺北地院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決認定系爭違建僅有128平方公尺之事實，進而認定原核發處分違法及原告溢領4,273,992元，該建管處旋憑此刑事判決作出原越權之處分，其間被告曾自承臺北地院於95年12月間因承審賴家彥貪污案件而向建管處函詢包括「一、檢送賴家彥承辦『洲美快速道路第2期新建工程』之違章建築拆遷處理費之全卷到。……三、依『臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章築管理辦法』之第10條第2項、第12條規定，有關違章建築拆遷處理費及獎勵金之計算，其違建面積之認定是否一律以現況丈量或需參考稅籍資料、違建本報面積或其他相關資料以排除77年8月1日後之增建面積、有無相關法法令或內部作業規則可資依循……五、承辦人員於判斷是否為77年8月1日前違建，應否參考上開77年之、空照圖」，並於刑事案件一審中先後傳喚建管處李建全、鍾必偉，該案且查核洲美快速道路第2期新建工程卷宗資料後，刑事判決認定「被告應非疏忽以致未查得上開列管查報資料，反而是故意不為調取原告所有違章建築物之相關查報列管資料，且其目的係為圖讓申請戶即原告能順利以現場丈量所得之面積作為計算徵收補償費基準，並領取高額補償金」，則被告建管處早於接受法院調查時，理應已知悉原處分違法之原因。
⒉依本院98年度訴字第1225號判決，被告於95年7月30起就違
建之認定及處理即應以建管處認定為準，則本件遲於建管處97年4月8日接獲臺北地院95年度訴字第1646號刑事判決時，即應起算行政程序法第121條之2年撤銷權之除斥期間。⒊依行政程序法第121條第1項規定之「知有撤銷原因」係指基
於社會通念及經驗法則，行政機關如略加調查而不難得知該撤銷原因應已發生而存在時，即得作為除斥期間之起算點，若撤銷違法行政處分之處分於行政機關知有撤銷原因時起2年內未合法送達於處分相對人，則不論處分實際作成日，仍應認該撤銷處分違反政程序法第121條第1項2年之撤銷權行使之期限，而被告建管處始終皆係負責執行違建之認定單位，且被告縱於95年月7月30日起方取得違建認定及處理之權限，本應以建管處之違建認定原處分是否違法，則被告自承建管處於97年4月8日接獲臺北地院95年度訴字第1646 號刑事判決，故97年4月8日即應起算行政程序法第121條2年撤銷權之除斥期間，惟被告自承於99年5月10日方將被告99年4月20日北市都建字第99612132000號函之行政處分合法送達於原告，足見被告確已逾行政程序法第121條第1項2年之撤銷權行使之期限而屬違法之行政處分。
㈧本件原告業已充分舉證證明77年8月1日前之違建面積，發回
更審前之原審仍捨臺灣高等法院97年上訴字第1825號判決，就賴家彥承辦違建拆遷補償作業涉犯貪污治罪條例圖利罪案件認定賴家彥以現況丈量方式計算系爭建物之補償面積並無違誤，及原告所舉79年5月11日士林地方法院查封測量面積
511.36平方公尺等有利之證據，而逕以系爭違建於90年房屋稅單之面積150平方公尺計算本件拆遷補償費用，尚有違誤。另83年11月3日建管處列管之違建查報單實際前往系爭違建測量之被告助理工程人員林水上，於臺灣高等法院審理賴家彥造反貪污治罪條例案件中到庭證稱之前開證詞，及系爭違建即門牌號碼「承德路7段393巷臨121號」房屋稅之補稅經過，足見原告僅將在自有3棟違建中最小乙棟之違建上掛上門牌用以減少房屋稅繳納之金額，此節房屋稅所載面積不足作為系爭違建實際面積，詎發回更審前之原審仍以81年開徵之房屋稅單面積150平方公尺計算本件拆遷補償費用，確已違反證據法則及經驗法則等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分除確定部分外均撤銷。
三、被告則以：㈠由於原告所有系爭違建位於臺北市政府88年度下半年及89年
度洲美快速道路第2期新建工程內，賴家彥依據臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法，對於系爭違建相關資料，核發予原告5,567,304元。
由於賴家彥因承辦洲美快速道路第2期新建工程違建拆遷補償作業涉有貪污案件，業經臺北地院一審判決處有期徒刑5年6月在案，且查案內確認拆遷戶即原告有獲得不法利益之情事。被告係本案權限移轉機關對於原告獲得4,273,992元之不法利益部分，於99年4月20日以原處分通知原告繳還。
㈡本案原係依據相關資料，及臺北市舉辦公共工程對合法建築
及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法，核發予原告拆遷處理費3,479,565元、自動拆遷獎勵金2,087,739元、安置費72萬元、人口搬遷補助費16萬元，共計6,447,304元。案經臺北地院審理本案原核定費用依據之相關資料，其95年訴字第1646號刑事判決認定原告所有之違章建築確實在53年至77年8月1日之間即已存在，且依建管處列管違建查報單所載該違章建築物在83年間經查報面積為128平方公尺，並審酌建管處查證系爭違建相關資料，該建築物面積屢有更迭，於78年8月1日已存在而未曾增刪延續至90年部分之面積當僅能以128平方公尺計，自應以該128平方公尺作為原告所有違章建築物之實際面積，是依此計算，原告所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,293,312元（計算式：
128×6,315=808,320元拆遷處理費。808,302×60％＝484,992元自動拆遷獎勵金）。賴家彥就原告所有違章建築物拆遷處理費、自動拆遷獎勵金各簽請發放3,479,565元、2,087,739元，則原告顯因賴家彥之圖利行為共獲得4,273,992元（計算式：5,567,304－1,293,312＝4,273,992元），是以被告依權責請原告撤銷並返還其不法利益所得，並無違誤。
㈢原告所有違章建築物423平方公尺（計算式：551-128= 423
）部分並非77年8月1日前存在，不符合請領拆遷補償費之要件，原告不可能不知其所有違章建築物係何時興建，顯見其應有行政程序法第119條不值得保護之情形。而本件拆遷補償費係屬公帑，原告既不符合請領要件，則其信賴保護顯不能凌駕於公益。
㈣本件並未違反行政程序法第121條第1項規定：
⒈原告獲得5,567,304元之不法利益部分，原經賴家彥簽報核
准，並於90年6月8日及7月31日發放予原告。94年間檢調單位對於臺北市政府88年度下半年及89年度洲美快速道路第2期新建工程案內所有違章建築拆遷補償進行調查，並向建管處調閱該工程案內相關補償資料，建管處尚未知悉原告獲有不法利益。至97年4月8日建管處接獲97年3月31日臺北地院95年訴字第1646號刑事判決書，並經調閱相關資料再次查證，於97年5月13日確信原告獲得4,273,992元之不法利益部分並簽報核准，於97年8月26日以北市都建違字第09761550400號函通知原告繳還，原告不服，提起訴願及行政訴訟，嗣經本院99年3月31日98年度訴字第1225號判決原處分及訴願決定均撤銷。
⒉行政程序法第121條第1項規定，第117條之撤銷權應自原處
分機關或其上級機關之有撤銷原因起2年內為之。又所稱撤銷原因，係指行政機關因認定事實或適用法規之瑕疵，導致行政處分違法而應予撤銷之原因。且上開規定未設絕對之最終期限，而是相對的行政機關知悉時起2年內為撤銷處分之除斥期間；至所謂「知有撤銷原因」，係指就具體個案行政處分知悉具有撤銷原因，即分別起算撤銷權之期間，此有法務部98年11月16日法律字第0980045493號函釋可稽。準此，被告知悉有撤銷原因，係接獲本院99年3月31日98年度訴字第1225號判決始得知，並審酌建管處查証系爭建築物相關資料後依規定撤銷，故被告99年4月20日北市都建字第09961213200號函符合行政程序法第121條之規定。並有最高行政法院100年度判字第1764號同工程另案原告劉素錦之判決可供參照等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告所有系爭違建於77年8月1日起即存在且持續至90年間台北市政府工務局核定拆遷處理費時之確實面積為何?被告撤銷原告溢領部分之原核發處分及請原告返還溢領4,051,704元之拆遷處理費，是否合法？被告作成原處分，是否已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間？茲分別論述如下。
五、本院之判斷：㈠按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依
職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第117條、第121條第1項分別定有明文。次按行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第10條第1項第2款規定：「建築物之認定，以拆遷公告日前1年該址設有門牌者為限，其勘估計算方式如左：……二、違章建築拆遷處理費：……㈡53年至77年8月1日之違章建築，按合法建築物重建價格百分之50計算。」第11條第1項規定：「……53年至77年8月1日之違章建築以實際面積計算。」第14條第1項規定：「建築物作營業使用，在拆遷公告2個月前，領有工廠登記證或營業執照或持有繳納營業稅據正式營業者，得就實際拆除部分之營業面積計算，發給營業補助費…。」臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理安置應行注意事項第8點第3項規定：
「第1項各款及前項之安置房租津貼、安置費用及自動搬遷行政救濟金給與基準如下表。」附表：（節錄）┌────┬────┬───┬───┬─────┐│安置對象│安置種類│單位 │金額 │依據 ││資格 │ │ │ │ │├────┼────┼───┼───┼─────┤│合於國民│放棄承購│每一建│72萬元│拆遷補償辦││住宅條例│、承租國│物所有│ │法第37條 ││資格者 │民住宅或│權人 │ │ ││ │其他建築│ │ │ ││ │物安置費│ │ │ ││ │用 │ │ │ │├────┼────┼───┼───┼─────┤│77年8 月│自動搬遷│每一建│39萬元│內政部77年││2 日至83│行政救濟│物所有│ │2 月11日臺││年12月31│金 │權人 │ │（77）內地││日之違建│ │ │ │字第572840││戶 │ │ │ │號函 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└────┴────┴───┴───┴─────┘㈡又按違反建築法第25條規定而擅自建造、使用建築物者，依
同法第86條第1款、第2款規定，必要時得強制拆除該建築物，而依同法第2條規定，台北市政府為台北市關於建築法之主管機關，是以，台北市政府本得依建築法第25條規定，拆除轄區內之違章建築，無庸為何補償。然為降低違建戶之抗爭，利於公共工程用地之取得，台北市政府訂有「臺北市舉辦公共工程對合法建築物及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」，核此處理辦法，原乃台北市政府為處理舉辦公共工程用地內，處理違章建築，在職權範圍內為執行職務，未經法律之授權，而逕依職權制定頒佈之命令。純就法理而言，職權命令屬內部法，僅對行政內部之下級機關及屬員有拘束力，其性質為行政規則，但我國實際久已存在以人民為相對人之職權命令，且為數極多，如一概否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行。因此，干涉人民自由權利，乃至設定及加重人民義務之規定，固應尊重法律保留之憲法要求，以法律或法規命令定之，行政機關不得逕依職權制定職權命令。法律已授權制定法規命令之事項，亦不得以職權命令或行政釋示替代之。至於其他授與人民利益，或對人民法定權利之行使，或對人民法定義務之履行，僅為細節及程序上規定，不影響其實體之權利義務者，既然未抵觸干涉保留，應可容忍。上開處理辦法賦予原應強制拆除之違建戶拆遷處理費、拆遷獎勵金請求權，乃典型以職權命令為給付行政，效力應予肯認。惟上開費用之核發，實係侵蝕台北市此一自治團體其他由法律賦予權限應執行之預算經費，在解釋上有從嚴之必要。尤其，違章建築既未經主管機關為建造執造、使用執照之核發，占有人是否任意增減，主管機關根本無從為管理，亦無從為面積之認定，是以，依上開處理辦法為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，除必也於77年8月1日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限，苟77年8月1日前雖存在，然已部分拆除，嗣又另為重建、擴建者，均不應計入外，關於此部分之證明風險，應由違建戶為承擔，合先敘明。
㈢經查，原告所有系爭違建，位於臺北市政府辦理「洲美快速
道路第2期新建工程」範圍內，建築管理處前承辦人技工賴家彥依據行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定核發各項拆遷處理費5,567,304元予原告，並經原告於90年6月8日及7月31日具領在案。嗣該承辦人賴家彥因承辦系爭違建拆遷補償作業涉有貪污，業經臺北地方法院95年度訴字第1646號刑事判決，處有期徒刑5年6月，褫奪公權3年在案；且判決理由認定原告系爭違建在53年至77年8月1日間即已存在，又依建築管理處列管違建查報單所載系爭違建在83年間經查報面積為128平方公尺，自應以該128平方公尺作為計算原告所有系爭違建之實際面積。有上開刑事判決、違章建築拆遷經費發放名冊等影本附卷可稽，被告遂通知原告撤銷溢領部分之原核發處分及返還上開溢領費用。兩造對於系爭違建在53年至77年8月1日間即已存在，並不爭執(見本院前審卷第231頁筆錄)，對於系爭違建符合請領拆遷補償費要件之面積，則有不同之主張，原告主張係551平方公尺，被告抗辯係128平方公尺。故本件首應審究者，厥為系爭違建於77年8月1日前所現實存在，於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時之面積為何?⒈查系爭建物於77年8月1日當時並無實測面積之檔案資料，而
比對卷附被告提出76年10月14日航空照片、77年10月17日航空照片、79年4月19日臺灣士林地方法院系爭未登記建物查封登記資料、82年6月26日航空照片及據此於83年1 月測製之地形數值圖、83年4月28日臺北市房屋稅籍紀錄表、被告83年11月3日第02628號列管違建查報單、88年航空照片及被告所屬違建處理科系爭建物違章建築房屋及所有人調查表（含90年初實測丈量圖）所示系爭建物位置及面積(見本院前審卷第115-130頁及訴願卷第33-34頁)，迭有增修出入：以
76 年10月14日、77年10月17日航空照片相較，系爭建物已有增建之狀況，而79年4月19日臺灣士林地方法院執行未登記建物查封，面積為511.36平方公尺。然以82年6月26日航空攝影而於83年1月測製之地形數值圖，經地圖測量，面積為168.0664平方公尺，迄83年4月28日臺北市房屋稅籍紀錄表豋載該門牌號碼建築物面積則為150平方公尺，嗣因原告於83年10月18日提出陳情書稱其於78年8月15日遷入該址，請求出具接水證明。被告乃於83年10月25日至現場察看，確認當時面積為128平方公尺，並以被告83年11月3日第02628號列管違建查報單列管，而觀之88年航空照顯示，系爭建物有再次增建之狀況，90年被告承辦人員賴家彥至現場丈量，系爭建物於90年所存在之面積為551平方公尺。
⒉次查，系爭建物面積及位置其實屢有更迭，僅能確認系爭違
建於77年8月1日前確實存在，但無積極證據足認當時之實際面積，也無可確實推斷當時存在且辦理拆遷處理費、拆遷獎勵金發放時也存在之建物面積範圍。然如前所述，基於上開處理原則為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，必也於77年8月1日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限。準此，79年4月19日時，系爭建物面積雖登記為511.36平方公尺，然82年6月26日、83年4月28日、83年10月25日時面積已逐漸減縮為168.0664、150、128平方公尺，至88年始又增建，於90年所存在之面積則為551平方公尺。
被告依據83年11月3日第02628號列管違建查報單，認系爭建物於77年8月1日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，以128平方公尺計算，固非無據。
⒊惟原告主張建築管理處83年11月3日列管之違建查報單違建
範圍認定圖均為約略之標示，並未實際丈量；又所附相片亦有未將原告建物繪入之情形云云，並提出承辦系爭建物列管違建查報單之技工林水上之證詞為憑。經查，被告技工林水上於臺灣高等法院審理訴外人賴家彥違反貪污治罪條例案件時到庭證稱: 「伊不是建管處的技工，是助理工程人員，工作內容在查報違建，並沒有負責違建房屋徵收補償業務。84年以前的違建不拆，只拍照列管，伊不知道建管處在處理違建補償業務時是否需要參考之前的列管違建查報單。劉國家之『列管違建查報單』案件是伊承辦，是伊到現場測量，當時測量範圍，時間這麼久，伊不記得，當時測量時，現場一大片違建很亂，伊問現場工人現場建物門牌號碼多少，他們說他們也不知道，也不知道範圍到哪裡，伊說門牌是否為臨121號，他們說是，但不知道範圍多少，伊只有就掛有門牌臨121號的該棟建物為測量，旁邊就沒有測量，因為伊不知道旁邊是否為同一棟，所以伊也不知道伊測量的臨121建物是否為真正範圍，因為現場建物很多，有的有貼門牌有的沒有貼門牌，查報單上面畫有三棟建物都是伊畫的，比較大的那兩棟，伊不能進去，也不能繞到後面看圍牆到哪裡，因為旁邊很多棟連在一起，繞不過去，只有用目視來測量大小，所以在旁邊寫約多少，這只是個大約值，而且這是列管單，並非查報單等語（見本院前審卷第183至185頁）」等語，有該院97年度上訴字第1825號刑事判決在卷可稽(見本院前審卷第137-145頁)。可知，建築管理處83年11月3日列管之違建查報單記載原告所有系爭建物之面積僅係被告技工林水上以目測方式辦理，並未經實際測量，原告所有系爭建物之確實面積是否確為128平方公尺，既未經實際測量，並非無疑，則被告以此認定系爭建物於77年8月1日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，為128平方公尺，即有違誤。
⒋承此，台北市政府工務局建築管理處83年11月3日第02628號
違建查報單之記載，既不能作為計算原告所有系爭建物面積之依據，則距83年11月3日查報日最近之資料為83年4月28日臺北市房屋稅籍紀錄表，該紀錄表登載系爭建物建築物面積為150平方公尺。本院前審於99年11月25日函詢臺北市稅捐稽徵處查明系爭建物自77年起迄90年止之房屋稅稅額、計算依據及繳納情形，覆稱略以:「...二、旨揭房屋於80年7月起課徵房屋稅並於90年7月拆除，其自81年至90年之房屋稅稅額與繳納情形如下:㈠81年開徵之房屋稅本稅為6,201元，教育經費2,067元，合計8,268元，於83年7月7日繳納。…㈩90年開徵之房屋稅本稅為4,610元，於90年5月28日繳納。
三、房屋稅之計算公式:房屋核定單價×面積×(1-折舊率×折舊經歷年數)×街路等級調整率×適用稅率＝應繳房屋稅」等語，有該處99年12月2日北市稽北投乙字第09933966700號函在卷可稽(見本院前審卷第226頁)，可知，系爭房屋自81年起即開徵房屋稅，面積於81年間即為150平方公尺，81年房屋稅本稅6,201元之計算公式為:1060×(1-0×0.012)×1.3×150＝206700房屋現值，房屋現值206700×3%＝6201，原告自81年起至90年止，均按期繳納房屋稅，未曾提出異議(見本院前審卷第237頁)。而房屋稅計算之依據即係房屋之面積，該面積既經稅捐稽徵處人員到現場查估，原告對系爭建物之建築物面積，並不爭執(見原告行政訴訟準備狀第1頁附本院前審卷第237頁)，並據以繳納房屋稅。則系爭建物於77年8月1日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，應以150平方公尺計算，始為妥適。再查，系爭建物因係違建，致面積無法確認，其實係可歸責原告，關於面積無法證明之風險，本應由其承擔。原告既無法證明系爭建物於77年8月1日起即存在且持續至90年間台北市政府工務局核定拆遷處理費時之確實面積，揆諸前揭論證，系爭建物之實際面積應以150平方公尺計無誤。依此計算，原告所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,515,600元（計算式：150×6,315=947,250元拆遷處理費。947,250×60％＝568,350元自動拆遷獎勵金，947,250元+568,350元＝1,515,600元），則原告溢領之各項拆遷處理費應為4,051,704元(計算式:5,567,304-1,515,600＝4,051,704)(見本院前審卷第233頁筆錄)。從而，被告以原處分撤銷原告溢領部分之原核發處分於4,051,704元範圍內，及命原告返還溢領拆遷處理費4,051,704元，並無違誤。
⒌至原告主張系爭違建於79年5月11日為前臺北地方法院士林
分院所查封，當時測量面積為511.36平方公尺云云。惟依上開處理辦法為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，除必也於77年8月1日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限，苟77年8月1日前雖存在，然已部分拆除，嗣又另為重建、擴建者，均不應計入。系爭違建於79年5月11日之面積縱為511.36平方公尺，然於81年間，已減縮為150平方公尺，自不能再以511.36平方公尺計算系爭建物拆遷處理費之確實面積。是原告此部分之主張，尚非可採。
㈣原告雖主張縱認原告獲有不法利益，然已逾行政程序法第12
1條第1項規定之2年除斥期間，故撤銷自屬違法云云。惟按，行政程序法第121條第1項規定所稱撤銷原因，係指行政機關因認定事實或適用法規之瑕疵，導致行政處分違法而應予撤銷之原因；而所謂知悉，則指確知撤銷原因而言，此乃除斥期間之規定，在於使法律關係早日確定，以維法律事實安定性。查被告所屬建管處違建處理科於97年4月8日係於接獲97年3月31日臺北地院95年訴字第1646號刑事判決，因該刑事案件為得上訴案件，被告為確認撤銷原因如原告是否獲有不法利益及其範圍為何，乃進行調閱相關資料再次查證，於97年5月13日始確信原告獲得4,273,992元之不法利益，並簽報建管處長，於同年月19日獲准通知原告繳還該不法利益乙節，業據被告陳明在卷，並有被告所屬建管處97年8月26日北市都建違字第09761550400號函影本在卷可考（見原處分卷第93頁）。雖被告於94年間即知檢調調查本案，甚或於95年11月23日接獲調查局檢討報告，然基於偵查不公開、檢調之調查結果非必然正確，縱被告於94年間即知檢調調查本案，甚或於95年11月23日接獲調查局檢討報告，然據此尚不足證被告於獲悉檢調上開通知時，即得確知上開撤銷原因之存在。是以，被告抗辯其於97年5月13日始確知撤銷原因，應可採信。從而，被告依行政程序法第117條規定，於99年4月20日作成原處分，通知原告撤銷溢領部分之原核發處分及返還上開溢領費用，尚未逾2年之除斥期間。是原告此部分之主張，尚非可採。
㈤原告另主張被告於90年6月14日發給拆遷處理費3,479,565元
，又於90年8月2日發給自動拆遷獎勵金及拆遷處理費2,247,739元，被告遲至99年4月20日始撤銷發給核定，已逾行政程序法第131條規定之5年時效，其請求權當然消滅云云。惟按公法上請求權行使之消滅時效與撤銷違法行政處分之除斥期間，係屬二事，不容混為一談，且類似本案之情形，應解為系爭撤銷處分作成後，公法上請求權才成立生效。本件被告依行政程序法第117條規定，於99年4月20日作成原處分，撤銷原核發處分溢領部分，尚未逾2年之除斥期間，已如前述，被告於原處分作成後，始可對原告請求返還溢領部分之拆遷處理費，尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。是原告此部分之主張，亦無可採。
㈥原告又主張臺灣高等法院97年度上訴字第1825號判決已認定
「臺北市政府工務局建築管理處『列管違建查報單』上所載之面積，非但與實際面積不合，且亦與『新違建查報單資料』不同，…從而認定，賴家彥以現況丈量之方式計算系爭建物之補償面積並無違誤。」而為訴外人賴家彥無罪判決，因此被告之答辯理由及撤銷補償處分已無法成立云云。惟按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」改制前行政法院75年判字第309號判例意旨參照。查臺灣高等法院97年度上訴字第1825號判決係就訴外人賴家彥有無違反貪污治罪條例罪嫌所為之刑事判決，與本件原告所有系爭建物符合請領拆遷補償費要件之面積應如何計算，並不相同，且本院已認定系爭建物之實際面積應以150平方公尺計算，如前所述，該刑事判決亦不能拘束本案。是原告此部分之主張，委無可採。
六、綜上所述，原告所訴均委無足採，被告撤銷原告溢領部分之原核發處分於4,051,704元範圍內，及請原告返還溢領4,051,704元之拆遷處理費，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭忠仁法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 李依穎