臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第100號
101年5月31日辯論終結原 告 施珠訴訟代理人 呂丹琪 律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 馮兆麟訴訟代理人 蔡文峰
羅駐謒上列當事人間違章建築事件，原告不服被告中華民國98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號函，提起行政訴訟，本院判決後，原告上訴，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
１、原告請求合併辯論、被告聲請停止訴訟程序的問題：與本件相關之新北市政府工務局於民國98年7 月27日以北工建字第0980610089號函（以下簡稱新北市工務局98年7 月27日處分），將改制前臺北縣鶯歌鎮公所（以下簡稱鶯歌區公所）所核發95年4 月6 日95鶯就整建字第003 號．95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照（以下簡稱系爭就地整建建照）予以撤銷之處分，是否違法的爭議，業經本院10
0 年9 月1 日以100 年度訴更一字第108 號判決撤銷訴願決定及原處分即新北市工務局98年7 月27日處分，並經最高行政法院101 年2 月9 日以101 年度判字第133 號判決駁回上訴確定，有本院100 年度訴更一字第108 號判決、最高行政法院101 年度判字第133 號判決附卷可佐。是原告聲請與本院101 年度訴更一字第108 號事件合併辯論，已屬不能；而被告聲請在該事件行政訴訟判決確定前停止本件之訴訟程序，亦已無必要。
２、原告對被告98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知（以下簡稱原處分），所提起之訴願是否逾期的問題：
⑴、按訴願法第14條第1 項規定：「訴願之提起，應自行政處分
達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」又行政程序法第72條第1 項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」第74條第1 項規定：「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」
⑵、被告於98年8 月11日自行以寄存送達方式，送達原處分至原
告位○○○區○○路○○○ 巷17之3 號住所，然所製作的送達通知書並未黏貼於上開中山路址，而是黏貼於爭執而非原告住所之建物○○○鎮○○街69之1 號房屋，此為被告所自承（見本院98年度訴字第2469號卷99年2 月2 日準備程序筆錄），並有送達證書、送達通知書、張貼通知書照片附於原處分卷可參。是被告98年8 月11日的寄存送達，既未依法定方式實施，即非合法之送達．不能認為已對原告發生送達效力。
⑶、嗣被告將原處分交由郵政機關送達，經原告於98年8 月20日
收受（見原處分卷所附送達證書），原告於98年9 月16日提起訴願，並未逾期。被告所辯訴願逾期，原處分已確定，原告的起訴違反確認訴訟補充性原則，並不可取。
３、關於本件確認訴訟，原告是否有受確認判決之法律上利益的問題：
⑴、行政訴訟法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認
公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
⑵、本件被告於98年8 月11日以原處分認○○○區○○街69之1
號建物為實質違建，並已於98年10月、11月間執行拆除完畢，此為兩造所不爭執，復有相關的執行拆除照片附於本院98年度訴字第2469號卷可參，顯然原處分已執行完畢而不存在。原告就已執行完畢之行政處分，若有必要認定該處分是否違法而屬無效或得撤銷，以利因該執行完畢之行政處分而受不利益之相對人請求損害賠償或其他財產上給付，則屬有訴訟上之確認利益，自應允許該處分之相對人即原告提起確認訴訟。被告所稱本件原告無確認利益，並不足採。
二、事實概要：
１、改制前臺北縣○○鎮○○段第59號土地（以下簡稱59號土地）上之建物，前因被告為拓○○○鎮○○街街道而部分徵收拆除，91年11月原告向第三人王福進購買59號土地及其上建物。95年1 月，原告向鶯歌區公所申請其所有門牌號碼改制前臺北縣鶯歌鎮（改制後為新北市○○區○○○街○○號之1房屋拆除案進行會勘，並於95年2 月27日向鶯歌區公所就拆除剩餘建築基地內之原有建築物，提出就地整建申請，經該公所於95年4 月6 日核發系爭就地整建建照。
２、嗣原告之施工，經人檢舉，新北市政府認為鶯歌區公所系爭建照的核發，逾越臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（以下簡稱改建增建辦法）所授事務權限，為無效行政處分，乃以96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書，通知原告現有建物係屬程序違建，應立即停工，30日內補行申請建造執照。原告不服提起訴願，遭決定駁回後提起行政訴訟，經本院97年度訴字第2090號判決撤銷訴願決定及該處分確定。
３、新北市政府工務局以98年7 月27日處分撤銷上開鶯歌區公所核發之就地整建建照後，被告以98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書（即原處分）認定新北市○○區○○街○○號之1 房屋（以下簡稱系爭建物）係實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應予拆除，並於98年10月
9 日執行拆除。原告不服於98年9 月16日訴願，經98年11月
6 日決定不受理後，提起本件確認訴訟，本院以98年度訴字第2469號判決駁回原告之訴後，原告上訴，經最高行政法院以100 年度判字第1074號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、原告主張：
１、91年間原告向第三人王福進購買59號土地及地上二層房屋。94年間原告依法申請就地整建，並於法令限制範圍內就舊有建物二層樓房申請增建為三層樓房，經鶯歌區公所依臺灣省拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法（以下簡稱就地整建辦法）及改建增建辦法，於95年4 月6 日核發建造執照。原告基於合法建照按圖施工建築。詎經人不實指控檢舉，鶯歌區公所先後於95年10月3 日、96年2 月8 日二度命原告停工，96年7 月13日又以北縣鶯建字第0960011232號處分撤銷原告之建造許可執照，並隨後於96年8 月31日以北縣鶯建字第0960015173號函向新北巿政府查○○○區○○街○○○○號建物為違章建築，96年9 月11日新北市政府以北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書，認○○○鎮○○街69之1 號建物為違章建築。
２、原告係本於合法執照按圖施工整建房屋，卻遭停工、撤照處分，原告對命停工處分、撤銷建照處分，分別提起訴願，皆獲原處分撤銷之決定。而原告對臺北縣政府96年9 月11日違章建築認定之處分提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院97年訴字第2090號判決認定，鶯歌鎮公所所核發就地整建建築執照，係受臺北縣政府委託辦理行政事務，該建照的核發未違事務管轄，而撤銷前開臺北縣政府違章建築認定之處分及訴願決定確定。
３、系爭房屋建照之核發並未違法或逾越權限之事實經判決確定，依行政訴訟法第213 、215 、216 條規定、行政程序法第
118 條規定、訴願法第95條規定，各關係機關均受拘束，臺北縣政府工務局竟於98年5 月15日以北工建字第0980382608號函以同一事實理由，函請鶯歌區公所撤照，無視判決確定事實，漫無法紀。鶯歌鎮公所98年6 月3 日以北縣鶯歌建字第0980010565號函再次撤銷建照，嗣在原告提起訴願程序中自行撤銷該處分。臺北縣政府工務局以98年7 月27日函再次撤銷原告建照，原告不服訴願，已經最高行政法院101 年判字第133 號判決撤銷確定，則原處分已失所附麗，自應認為違法。
４、原告無信賴不值得保護情形：依新北巿政府訴願審議委員會96年12月10日訴願決定認定，本件無行政程序法第119 條所列各款信賴不值得保護情形，各機關均受拘束。原告申請建照，未持圖實不符書件，承辦人員先後多次到現場會勘，領照後，原告完全按圖施工，無信賴不值得保護情形，況建照內容載明「新建、RC造」，原告依建照按圖施工，已構成信賴基礎及信賴表現。
５、本件無拆除後就地整建客體已不存在情形：
⑴、依臺北縣政府訴願審議委員會96年12月10日訴願決定認定：
「惟原處分機關於96年11月28日列席本府訴願審議委員會會議陳述意見表示當時核發執照時原建築物尚有部份建築物存在，並非均不存在，且依卷內所附証29之照片可認為原處分機關於核准原地整建時，原建築物尚有部份存在」，臺北縣政府工務局應受拘束，不得再為相反認定。
⑵、本件建照核發前，承辦人員多次到現場會勘，足證並無舊有
建物不復存在情形。況系爭房屋於89年徵收後，尚有建物17
8.25平方公尺，嗣王福進90年8 月6 日申請門面整修，91年間將房地出售予原告時，尚有地上物二層樓房。當時王福進將地上物出租他人，租期自90年10月10日至95年10月9 日，原告買受後，王福進尚與承租人及原告簽訂權利移轉契約，倘無建物存在，如何可能簽約。且原告承買後，自92年每年繳納房屋稅，若建物不存在，如何課徵房屋稅且核定為營業使用？
⑶、王福進所有59號土地上房屋為69號，因道路拓寬土地及房屋
先後徵收，85年間戶政事務所將房屋門牌號碼，由原先之69號，改編為69-1號，此即建物徵收未拆除之殘餘部分。系爭建物於申請建造時，無被告所主張建物不存在情形，有改建增建辦法之適用。
６、依內政部95年6 月9 日台內營字第0950803276號函示，改建增建辦法除第7 條第1 項有關「申請人應於收受第九條完工書面通知之日起六個月為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定」應屬無效外，餘備查即依原條文溯自95年1 月1 日施行。本件建照係95年4 月6 日核發，即不受6 個月限制。
７、本件新北巿政府工務局早在95年11月間即開始查證系爭建物之合法性，並於96年2 月12日派員會勘載明「似非屬合法建物」，96年6 月11日會議結論更載明「本案拆除剩於建築基地內之原有建物已不復存在…應認定屬建築法第9 條第1 款之新建行為」，然新北巿工務局卻遲至98年7 月27日始撤銷原告建照，已逾2 年期間，違反行政程序法第121 條第1 項規定。新北巿政府工務局之撤照既違法，被告認定違建亦屬違法。
８、系爭房屋是增建，同樣的客觀事實，96年認為是程序違建，98年卻認定是實質違建。原告當時是申請增建，公所承辦人員誤寫為新建，所以建照是寫新建，原告申請建照時，基地上仍存在部分建物。98年8 月3 日被告到現場，所製作的勘查紀錄表記載本件建物為：構造RC，被告主張原告違法施作，毫無理由，況因系爭建物為三層樓房，依就地整建辦法第
9 條第2 項第6 款規定，整建高度超過7 公尺(2樓) 者，應檢附建築師或專業技師安全証明並依左列情況檢附結構計算書備查，三層之鋼筋混凝土構造建築物，樑跨距超過五公尺者。系爭建物為三層樓房依法必須提出結構計算書，原告提出建照申請時，即依法提出結構計算書並請黃依典土木技師提出証明，建照核發後，原告完全按圖施工，並無被告所稱違法情事。
９、聲明求為判決：
1 確認臺北縣政府拆除大隊98年8 月11日北縣拆認字第0980032115號函對原告所作認定違建通知書之行政處分違法。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、原處分合法妥適：
⑴、系爭建物合法存立基礎為95鶯就整建字第003號就地整建許
可執照，該建照業經臺北縣政府工務局以98年7 月27日北工建字第0980610089號函撤銷，系爭建築物失其合法存立基礎已屬違章建築，被告作成原處分之事實及法律狀態，依法認定未申請許可擅自建造之建築物，自屬適法。
⑵、臺北高等行政法院97年訴字第2090號確定判決理由，僅認定
鶯歌區公所核發之就地整建執照，無違背事務管轄之瑕疵，非無效行政處分，言詞辯論終結時亦未被核發該執照之行政機關所撤銷，故該建築物非屬違章建築，並未實質審查有無違背各類建築管理法令核發就地整建執照，因此非該行政案件爭點，故判決理由一併指明建照之核發縱有瑕疵，瑕疵並非重大明顯，無行政程序法第111 條第6 款之事由，非得逕認為無效。本案於上開判決確定後發生之新事實為臺北縣政府工務局認為系爭就地整建執照有違反建築法令等瑕疵（因59號土地坐落○○○區○市○○區○○○路寬10公尺側面應留設騎樓之畸零地，依臺北縣畸零地使用規則不得單獨申請建造新建之建築物），認該建照逾越建築法規，違法核發，於98年7 月27日撤銷，依建築法第4 、25條、違章建築處理辦法第2 條規定，凡未依法領得建照之建築物，即屬違章建築，原處分未牴觸該確定判決。
⑶、本案該址原有舊建築物已全部拆除，系爭新建之建築物非原核發就地整建執照效力範圍，當屬違章建築：
①、若原有建物全部拆除後重行建築，依建築法第9 條規定為新
建之建造行為，並非改建、增建，不屬鶯歌區核發就地整建執照效力範圍。
②、原告在97年訴字第2090號行政訴訟事件，主張原有建築物為
59年12月31日鶯歌鎮都市計畫實施前存在之合法建物，因道路拓寬工程拆除剩餘之兩層樓房，得依改建增建辦法申請核發就地整建執照，合法增建第三層，該建照類別記載「新建」係筆誤，屬行政處分誤寫更正問題。惟由原告原有建築物門面整修前後照片，一樓牆面為磚造、二樓牆面為石綿瓦，依原告的結構計算書，現址施工中建築物地上層結構為3層鋼結構、結構系統為柱樑韌性立體鋼構架(SRC) ，此觀被告執行拆除前後照片，系爭建物一樓、二樓均為鋼骨主結構包覆鋼筋水泥，樓板為鋼筋水泥包覆金屬浪板，顯非59年12月31日前存在之建物，應為原有門面整修建築物全部拆除後之新建建物。原告既主張係申請增建第三層，建造上「新建」為筆誤，則就地整建執照效力當不及於核准原告拆除原有兩層建築物重新建造三層建築物，系爭三層新建鋼骨構造建築物當為違章建築。
⑷、書面行政處分無所謂「雙文號」發文制度，若規定事項涉及
二以上機關權責之法規命令，其報院發布及送立法院查照及以兩主管行政機關會銜發布法規命令時，方有填註相同發文日期及會銜機關之發文字號。本案係鶯歌區公所以其名義95年4 月6 日95北縣鶯建字第0950003234號函核發就地整建執照，並非與臺北縣政府會銜發布法規命令，且95年4 月6 日95北縣鶯建字第0950003234號為鶯歌區公所發文代字文號，而玖拾伍鶯就整建字第零零參號為該公所建築執照編號。
⑸、拆除系爭建物是在98年10月、11月期間，系爭建物是SRC 構
造，因拆除的材料裡面有大型的Ｈ型鋼骨。RC構造是指鋼筋混泥土，SRC 是指鋼骨鋼筋混泥土。撤照處分被最高行政法院判決撤銷確定，判決理由認為違建的拆除與撤照處分無必然因果關係，系爭建物是新建行為，已非公所95年4 月6 日核發的建照效力範圍。原告是在領到增建執照後，將原有建物全部拆除，再新建三樓。
２、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、建築法制定目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。該法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第28條第1 款規定：
「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1 款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
２、又建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」違章建築處理辦法即係依此規定授權訂定，該辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」足見，建造執照核發的合法與否，與實際興建的建築物是否為違章建築，其實沒有絕對的必然關係，其中的爭議，就在於經檢視的實際建築物是否在原核發的建造執照效力範圍。所以，本件經被告執行拆除○○○區○○街○○號之1 房屋是否為違章建築，端視該建物的建築是否係依主管建築機關審查許可所發給之執照而建築，亦即是否在核發之就地整建執照效力的範圍，否則當屬違章建築無疑，不會因為就地整建執照為合法之核發，而改變客觀存在之系爭建物為違章建築的本質。
３、再者，建築法第27條規定：「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。鄉、鎮（縣轄市）公所核發執照，應每半年彙報縣（局）政府備案。」第99條第1 項第5 款、第2 項規定：「左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：……五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。……前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」第101 條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」新北市政府依此授權，訂定臺北縣建築管理規則（99年12月25日新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用），該規則第31條第3 項規定：「因興辦公共設施，在拆除合法建築物之建築基地內改建或增建者，其管理辦法由本府另定之。」依此授權，於95年4月19日訂定發布（溯自95年1月1日起施行）之改建增建辦法第2 條規定：「興闢公共設施拆除剩餘建築基地內合法建築物之改建、增建應向臺北縣政府申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經本府認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定。本府辦理前2 項業務，得依本法第二十七條規定委由鄉（鎮、市）公所辦理。」可知，依母法建築法第99條第1項第5款規定，因興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內「改建」或「增建」，並非「新建」。其規範意旨，係為給予因配合公共設施之興闢而合法建築物遭部分拆除之所有權人於建築物改建、增建時，有一個較簡便、迅速的申請執照方式，而依建築法第99條規定得不適用建築法之全部或一部，性質上有其特殊之考量，惟拆除剩餘基地內之合法建築物已不存在，如欲新建時，自仍應回歸建築法規定申請建築執照，而非建築法第99條規範之範疇。
４、本件59號土地上之建物因被告為拓○○○鎮○○街街道而部分徵收拆除，嗣原告向鶯歌區公所就拆除剩餘建築基地內之原有建築物，提出就地整建申請，經該公所於95年4 月6 日核發系爭就地整建建照，該建照類別係增建（但誤載為新建）等事實，為兩造不爭執，並有建造執照申請書、系爭建造執照附於本院98年度訴字第2469號卷可參，此部分事實，足堪認定。是原告提出就地整建申請之當時，原有建物是否存在，所能影響的是系爭就地整建建照核發的合法性，與原告於取得就地整建建照後，將原有舊建物拆除後重行建築之違章情節尚屬有別。則本件被告認定系爭建物為違章建築的原處分是否違法，所要判斷的即為：系爭建物是依就地整建建照增建的結果？還是拆除原有舊建物後重行建築的結果？
５、觀之59號土地上原有建築物門面整修的前後照片，一樓牆面為磚造、二樓牆面為石綿瓦（見臺北縣政府案號00000000號訴願審議委員會卷第44頁照片），而依原告的結構計算書（見臺北縣政府案號00000000號訴願審議委員會卷第47頁），現址施工中建築物地上層結構為3 層鋼結構、結構系統為柱樑韌性立體鋼構架（SRC ），佐以原告在59號土地施工中各階段建物照片（見臺北縣政府案號00000000號訴願審議委員會卷第46、101 、102 、133 頁照片），另由被告執行拆除系爭建物前後的照片可知，系爭建物一樓、二樓均為鋼骨主結構包覆鋼筋水泥，樓板為鋼筋水泥包覆金屬（見本院98年度訴字第2469號卷第134-144 頁）。綜合以觀，系爭建物已未見原有舊建物，顯非以原有舊建物再加以增建結合的結果，客觀上實係另一實質重行建築的新建建物應可確定。原告既係申請增建並經核准，卻拆除原有舊建物而為新建行為，新建之建物自非系爭就地整建建照效力範圍，則被告就系爭建物為實質違建的認定，當無違誤。原告主張系爭就地整建建照的核發係合法乙節，縱然為真，亦不足為有利原告的認定，而系爭建物既是實質違物，更無原告所稱信賴是否值得保護的問題。
六、綜上，原告所訴各節，均不可採。原處分並無違誤，原告起訴請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 陳清容