臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第108號100年8月25日辯論終結原 告 施 珠訴訟代理人 呂丹琪 律師被 告 新北市政府工務局（原臺北縣政府工務局）代 表 人 高宗正（局長）住同上訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服臺北縣政府（現改制為新北市政府）中華民國99年2 月1 日北府訴決字第0980661618 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔2 分之1 ，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告曾於民國（下同）95年間向改制前台北縣鶯歌鎮公所（改制為新北市鶯歌區公所，下稱鶯歌區公所）申請其所有坐落新北市○○區○○街○○號之1 房屋（下稱原建物）拆除案進行會勘，嗣後再向鶯歌區公所提出就地整建申請，鶯歌區公所於95年4 月6 日核發鶯就地建字第003 號.95 北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照（下稱系爭建照）。嗣原告之施工，經人檢舉，鶯歌區公所遂於95年10月3 日以北縣鶯建字第0950016596號函請原告停工，嗣鶯歌區公所依新北市政府96年1 月5 日北府工建字第0950861844號函示於96年1 月19日以北縣鶯建字第0960001436號函知原告辦理復工，因系爭建物仍有事證尚未釐清，鶯歌區公所乃於96年2 月8 日以鶯建字第0960002746號函二度通知原告停工。嗣新北市政府於96年6 月11日召開會議並以96年6 月21日北府工建字第0960392699號函知鶯歌區公所，認定本件並無臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（業於100 年2 月18日廢止，現為新北市興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法）之適用，鶯歌區公所遂以96年7 月13日鶯建字第0960011232號公告（下稱鶯歌區公所96年7 月13日公告）撤銷系爭建照，原告就鶯歌區公所96年7 月13日函不服，提起訴願，經新北市政府以96年12月10日北府訴決字第0960546701號訴願決定撤銷鶯歌區公所96年7 月13日公告在案。嗣鶯歌區公所於96年8 月23日以北縣鶯建字第0960015173號查報單向新北市政府查報系爭建物為違章建物，新北市政府乃以96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書通知原告現有建物係屬程序違建，應立即停工，30日內至新北市政府補行申請建造執照。原告不服，提起訴願，遭內政部以97年7 月30日台內訴字第0970051042號訴願決定「訴願駁回」，提起行政訴訟，經本院97年度訴字第2090號判決將新北市政府所為之違章建築認定通知書及內政部之訴願決定均予撤銷，並於98 年4月8 日確定。旋被告以該建照之核發逾越新北市政府之授權為由，以98年7 月27日北工建字第0980610089號函（下稱系爭原處分）撤銷系爭建照。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以99年度訴字第594 號判決（下稱原判決）原告之訴駁回。原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1077號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：㈠原告於91年間向訴外人王福進購買坐落新北市○○區○○
段○○○號土地及地上2 層樓房屋，原告依法於94年間申請就地整建，並於法令限制範圍內就舊有建物二層樓房申請增建為三層樓房，經鶯歌區公所依據臺灣省拆除合法建築物剩餘部份就地整建辦法及臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法於95年4 月6 日核發95鶯就地建字第003 號建造執照。惟因經檢舉，致遭鶯歌區公所二度命原告停工，進而新北市政府以96年9 月11日北府工拆字第0960054143號對系爭建物為違章建築認定通知書之行政處分，業由本院97年訴字第2090號判決撤銷原處分及訴願決定，並告確定。從而，依行政訴訟法第213 、21
5 、216 條規定，及行政程序法第118 條、訴願法第95條規定，被告、新北市政府拆除大隊及鶯歌區公所亦應受其拘束，詎被告竟仍為系爭處分，新北市政府拆除大隊繼於98年8 月11日以北縣拆認字第0980032115號函，依據被告98年7 月27日撤銷建照之行政處分，認定原告之上開建物係違建，並於98年10月9 日執行拆除完畢，顯屬違法。
㈡原告申請建照時，並未持圖實不符之書件，承辦人員先後
多次至現場會勘，且原告請領建照後，完全按圖施工，並無任何信賴不值得保護之情形，況原鶯歌區公所核發之建照內容載明：「新建」、「RC造」，已構成信賴基礎及信賴表現，故原告並無任何信賴不值得保護之情形存在。並經新北市政府96年12月10日訴願決定書（案號：00000000）認定：「本件並無行政程序法第119 條所列各款信賴不值得保護之情形」。既經訴願委員會認定，各機關均受其拘束，原訴願決定認定原告有信賴不值得保護之情形，卻未釋明，顯屬違法。
㈢原告於91年間向訴外人王福進購買系爭土地時，尚有地上
二層房屋，當時王福進將該地上物出租予他人使用，有房屋租賃契約書為憑，租期自90年10月10日起至95年10月9日止，王福進將系爭房地出賣予原告後，尚與承租人及原告共同簽立權利移轉契約，倘無該建物存在，何有可能與他人簽立房屋租賃契約。系爭建物於89年間徵收後，尚有建物178.25平方公尺，經原所有權人即訴外人王福進領取補償費，有補償費發放清冊在卷可稽，王福進嗣於90年8月6 日申請門面整修，於91年間始將系爭房地出售予原告，原告於買受後仍將該房屋繼續出租予原承租人，並無地上物不存在之情形。王福進所有坐落新北市○○區○○街○○號房屋，因道路拓寬，土地及房屋先後遭徵收，85年間戶政事務所將該房屋之門牌號碼由原先之重慶街69號，改編為重慶街69之1 號，有門牌證明書為憑，此即為建物徵收而未拆除之殘餘部份。原告承買系爭房地後，自92年起每年均有繳納房屋稅，有房屋稅繳款書為憑，若建物不存在何有可能課徵房屋稅且核定為營業使用。可見本件並無拆除後就地整建客體已不存在之情形，而有臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法之適用。㈣按臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增
建辦法第7 條固規定，申請人應於收受第9 條完工書面通知之日起6 個月內為之，逾期申請，不適用本辦法之規定。惟內政部95年6 月9 日台內營字第0950803276號函示：
「本案第7 條第1 項有關『申請人應於收受第9 條完工書面通知之日起六個月內為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定』乙節應屬無效外，其餘依地方制度法第27條第3項第1 款規定予以備查。」據此，該辦法除第7 條第1 項部份條文「申請人應於收受第九條完工書面通知之日起六個月為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定」經內政部函示無效外，餘則依原條文，溯及自95年1 月1 日施行（同辦法第10條規定）。系爭建照乃於95年4 月6 日核發，自有上開辦法之適用，且依內政部函示，不受6 個月之限制，故原告申請系爭建照，並無違法。
㈤95年11月間新北市政府接受民眾張素燕陳情後，即於95年
11月17日發函給鶯歌區公所查明實情，有新北市政府95年11月17日函為據；96年2 月12日被告並派員至現場會勘，有會勘紀錄為憑；96年2 月15日及96年4 月2 日新北市政府發函鶯歌區公所儘速依會勘結論辦理，並將本案列管有該函為憑；96年6 月11日新北市政府針對本案召開會議，有會議記錄為憑。足證本件被告早於95年11月間即已開始查證本件建物之合法性，並於96年2 月12日派員會勘載明：「似非屬合法建物。」於96年6 月11日會議結論更載明：「本案拆除剩於建築基地內之原有建物已不復存在……應認定屬建築法第9 條第1 款之新建行為。」顯然被告於斯時業已認定系爭建照之核發為違法之行政處分，然被告卻遲至98年7 月27日始撤銷系爭建照，顯已逾2 年之撤銷期間，業已違反行政程序法第121 條第1 項之規定，不得再為撤銷。
㈥本件原告合法建照經被告以系爭處分撤銷，業已違法，並
於98年10月9 日執行拆除，目前建物已完全拆除完畢，原告合法建造之3 層樓房已移為平地，有現場照片為憑，爰依行政訴訟法第7 條規定，請求損害賠償。爭建物之現值依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處97年5 月26日93428 號鑑定報告書，由黃昇墀建築師親自至現場鑑價：系爭建物坐落觀光陶瓷老街之中心點，具有雙店面，參酌鄰近商圈房屋交易價格，推估本件一、二樓價值約每坪新臺幣（下同）60萬元，三樓較無商業價值，估算原告整棟房屋現值為3,600 萬元，有鑑定報告書為憑。另原告系爭房屋自95年4 月6 日取得建照後，旋即動工，依建照規定，竣工期限為18個月，亦即原告若非經被告撤照，應於96年10月間完工，原告預留2 個月招租準備期，上開建物原告應於97年1 月即可出租營利，依鶯歌老街目前出租行情，原告之建物每月至少可收得租金10萬元，依此計算自97年1 月至99年3 月，共計27個月，原告租金損失為270 萬元。以上合計3,870 萬元之損害賠償，原告得為請求。爰聲明求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分。2.被告應賠償原告3,87
0 萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至給付之日止按年息5%計算之利息。
三、被告則以：㈠被告自始均認定系爭處分係因欠缺事務權限而應屬無效，
而無待撤銷。況被告於98年間知悉鈞院97年訴字第2090號判決認定係得撤銷後，立即予以撤銷，自未逾2 年撤銷期間。退步言，縱認本件撤銷之時效應自96年6 月11日起算，惟按鈞院97年訴字第2090號判決所載，鈞院既認定鶯歌區公所有權限代表被告核發「新建執照」，則鶯歌區公所自得依法加以撤銷系爭誤發之建照。經查，鶯歌區公所業於98年6 月3 日以北縣鶯建字第0980010565號函載明：「主旨：……前因核發有誤重新予以撤銷」是以，本件撤銷通知亦於2 年之時效內作成，並無原告所稱逾2 年撤銷期間之違法。
㈡原告提出本件整建聲請時，所提出之申請圖說，A1頁載明
係採取RC構造（即鋼筋混凝土－以鋼筋灌入混凝土之方式加以施作），於A2、A4頁之圖說亦均採取傳統RC方式施作，並無採用SRC 構造（即H 型鋼骨結構－以鋼骨先架構出房屋結構後再行施作）。惟查，觀諸原告委請臺灣省建築師公會所做之93428 號鑑定報告書所載，其中S1、S2圖均明載係採用H 型鋼架，顯見系爭建物係採用SRC 鋼骨結構者，與原申請圖說內容顯有不符。是以，縱原告興建完成，惟其施作內容既與原申請圖說不符，自無信賴原核發建照之信賴表現存在，且縱完工後亦應無法取得使用執照而仍屬違建，自無信賴保護原則之適用。
㈢系爭建物於原告取得整建執照後，變更原RC構造之施作方
式，改採SRC 全鋼骨結構施作，並將原剩餘建物全數拆除，就地整建之客體既不存在，自不符合整建之要件：原告雖一再主張其於90年至95年間均有繳納房屋稅及土地稅，並援引新北市政府96年12月10日00000000號訴願決定書所載：「……當時核發執照時原建築物尚有部分建築物存在，並非均不存在」，然原告主張顯有謬誤，蓋原告於95年4月6 日取得建照後，「擅自變更原RC構造之補強增建方式」，改採「新建之SRC 鋼骨結構」，而將系爭建物完全拆除重建，致使原就地整建之客體不存在，故此與系爭建物於核發執照時是否存在，已並無任何關連性存在，況參酌系爭施工中所拍攝之相關停工照片，亦可證明系爭建物於建築時，僅剩鋼骨結構，並無舊有建物存在。顯見原告於施工中違法將系爭建物全數拆除重建，已構成整建客體滅失之情事，故原告主張僅係整建補強自難為有據。
㈣證人張弘鳴之證詞顯前後矛盾，其是否有因自身纏訟而保
留供詞雖不可知，惟其證言實無可採：有關系爭建物係屬新建抑或整建部分，證人雖於原審證稱：「原告申請時是新建三樓，因為她所送的設計圖是新建」，然參酌被證二之圖說所載，原告所申請者，乃係以RC構造加以「整建」之圖說，與原告嗣後私自變更之SRC 「新建」構造圖說，二者顯然有異，是證人所謂依圖說係屬新建云云，實難理解。然本件係核發建照，於完工前因原告擅自變更結構，發生與圖說不符之情事，因而遭拆除大隊拆除在案，自無使用執照之核發。綜上所述，本件系爭處分並無違反鈞院前審判決之意旨，且核發整建執照之處分亦確有違法之處，原告無信賴保護可言，故被告依法予以撤銷自無任何不當之處。並聲明求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、經核本件兩造爭點如下：1.原建物是否為興闢公共設施拆除剩餘建築基地內之合法且存在之建築物，而得依臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條規定申請核發改建、增建之建照？2.原處分撤銷系爭建造有無違誤？3.原告請求賠償是否有據？本院判斷如下：
六、經查：㈠「原建物是否為興闢公共設施拆除剩餘建築基地內之合法且
存在之建築物，而得依臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條規定申請核發改建、增建之建照」部分：
1、本院97年訴字第2090號判決臺北縣政府96年9 月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書之處分及訴願決定應予撤銷，係以「系爭建照係鶯歌鎮公所依原告申請所核發，建照所載建築地點、各層面積、工作物概要等，悉與原告申請書所載相符，且形式要件具備，此有卷附申請書、系爭建照等件影本可憑。而系爭建照係經鶯歌鎮公所派員現場勘查，依據系爭辦法而核發等節，復據證人張弘鳴即辦理現場勘查之鶯歌鎮公所土木技士到庭證述在案。是依系爭建照之形式外觀而論，並無重大明顯瑕疵；就其內容而論，該建照建造類別上記載為「新建」，並非「增建、改建」，與鶯歌鎮公所依系爭辦法受委託辦理之事項為核發「剩餘基地內合法建築物改建、增建執照」有別，然系爭建照核發機關其實為被告，並非鶯歌鎮公所，已如前述，被告既為有權核發新建執照之主管機關，實難謂系爭建照有何違背事務管轄之處。」為由（見該判決理由欄三之【三】），並未實質審查有無違背各類建築管理法令核發就地整建執照之情事，故本件被告認定臺北縣鶯歌鎮公所所核發95就地建字第003 號、95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照，苟有違反建築法令之實質瑕疵，自無不得再依行政程序法第117 條規定，作成撤銷處分之理，而不受本院97年訴字第2090號確定判決之既判力所及，原告主張本件有一事不再理之情事云云，洵屬誤解，合先敘明。
2、按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，固為建築法第25條第1 項前段所明定。又「非縣（局）政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工程，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。鄉、鎮（縣轄市）公所核發執照，應每半年會報縣（局）政府備案。」「（第1 項）左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定︰……五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。……（第2 項）前項建築物之許可程序，施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」復為同法第27條、第99條第1 項第5 款、第2 項及第101 條所規定，臺北縣政府爰於95年4 月19日公告發布「臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法」，依上開增建辦法第2 條規定：「（第1 項）興闢公共設施拆除剩餘建築基地（以下簡稱剩餘基地）內合法建築物之改建、增建應向臺北縣政府（以下簡稱本府）申請建造執照；於完工後，應申請本府核發使用執照。（第2 項）前項合法建築物拆除後僅餘建築基礎或與鄰地相接之共同壁，其增建經本府認定無妨礙公共安全之虞者，得適用前項之規定。（第3 項）本府辦理前2 項業務，得依本法（指建築法）第27條規定，委由鄉（鎮、市）公所辦理。」第7 條規定：「依第2 條第1 項、第2 項規定申請建造執照，申請人應於收受第9 條完工書面通知之日起6 個月內為之，逾期申請者，不適用本法之規定... 。」第9 條規定：「興闢公共設施之主辦機關應於工程開工及完工10日內，將預定完工期限及實際完工日期，以書面通知本府或當地鄉（鎮、市）公所轉知拆除戶。」可知，必須是配合公共建設拆遷之補償戶及興闢公共設施拆除後之合法剩餘建物才能適用臺北縣剩餘建築基地內建築物改建增建辦法。從而，首應審究者為被告受理上開就地整建申請案，是否已逾6 個月期限？上址是否仍有剩餘建物存在？本件原告並非原拆除建物之拆除戶是否得以買受人作為申請人，申請就地整建？
3、查⑴臺灣省政府建設廳於87年4 月29日發函通知各縣市政府，主辦公共工程機關若未將預定完工期限通知拆除戶，導致拆除戶未於工程完工後6 個月內向主管建築機關提出就地整建，該拆除戶於事後補提出申請，應由主辦公共工程機關補行通知拆除戶並副知當地主管建築機關，再自通知之日起6 個月內受理拆除戶申請案件，有臺灣省政府建設廳87年4 月29日87建四字第030736號函在卷可稽（見本院卷第66頁）。○○○區○○街新闢工程完工（經查係86年2 月9 日完工、見本院卷157 頁原告提出及第175 頁被告提出之資料）後，鶯歌區公所尚未把完工期限通知房屋受徵收之拆除戶乙節，有鶯歌區公所97年9 月16日本縣鶯建字第0970016351號函在卷可憑（見本院卷第83-84 頁）；⑵內政部95年6 月9 日台內營字第0950803276號函示：
「本案第7 條第1 項有關『申請人應於收受第9 條完工書面通知之日起6 個月內為之，逾期申請者，不適用本辦法之規定』乙節應屬無效外，其餘依地方制度法第27條第3項第1 款規定予以備查。」（見本院100 年訴更卷第39頁背面），且依該辦法第10條規定：「本辦法溯自中華民國
95 年1月1 日施行。」（見本院卷第39頁），而臺北縣鶯歌鎮公所95就地建字第003 號、95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照係95年4 月6 日核發，自有上開辦法之適用，從而，依內政部上揭函示，本件拆除戶申請就地增建，不受6 個月之限制。⑶臺北縣○○鎮○○街○○號房屋及土地原為王福進所有，依補償費發放清冊（原處分卷19頁、27頁）及土地登記簿謄本（訴願卷第132 頁）所載，原拆除戶王福進所獲得補償之房屋雖係重慶街69號房地；但因鶯歌鎮公所於78年辦理徵收作業，新闢重慶街，原重慶街69號房屋是長方形，是一體的，新闢重慶街將房屋一闢為二，座落於217 地號上之房屋門牌仍為重慶街69號，由張素燕購買。另一座落於59地號之房屋門牌經向戶政事務所申請為69之1 號，於91年11月22日賣給本件原告等情，業據證人即承辦本件就地增建申請及核發建造執照之張弘鳴陳述在卷（見本院卷第76頁），核與原告訴訟代理人陳述（見本院卷第74頁）相符，並據王福進（嗣改名為王永霖，見本院卷第106 頁）於板橋地院98年訴字第
451 號刑事案中陳述明確（見本院卷第96頁、120 頁背面），並有原告提出之買賣契約書（見本院卷第57頁）、門牌證明書（見本院卷第34頁）及證人即承辦本件就地增建申請及核發建造執照之張弘鳴提出之地籍圖謄本（見本院卷第61頁及62頁）及鶯歌區戶政事務所85年4 月17日門牌證明書（見本院卷第14 7頁）在卷可考，應屬可信。⑷土地及建築物既因買賣而移轉其所有權，得以買受人為申請人而申請就地整建，此有臺灣省政府建設廳82年2 月3 日82建四字第5805號函附卷可考（見本院卷第65頁）是以本件原告雖非原拆除戶，仍得以買受人之身分申請就地整建，不受完工後6 個月內申請之限制。至於王福進雖曾申請就系爭房屋進行整修（見本院卷第76頁證人張弘鳴之陳述、第155 頁鶯歌區公所90年8 月27日函可證），未曾申請整建（見本院卷第76頁），併此敘明。
4、次查本件原告申請就地整建前，證人張弘鳴曾兩度（95年
1 月3 日及3 月22日）至現址勘驗，製有會勘紀錄在卷（見本院99年訴字第594 號卷第53-55 頁），紀錄結論述及「業主應准予就地整建」及「符合台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建之規定」等語，且據張弘鳴於本院97年訴字第2090號案件審理時證稱「因為是就地整建，而原來建物都存在，所以准許就地整建，核發建造執照給原告」、「（依）臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（辦理）」（見本院卷第44頁背面及45頁），核與本院100 年訴更一字第108 號準備程序中所述「有，如我會勘紀錄照片所示，還剩下二層樓建物，王福進曾申請整修，就是在外面再加鐵皮」等語（見本院卷第76頁）相符，並有張弘鳴會勘時所攝照片可稽（見本院99訴字第59 4號卷第55頁背面），此外，原告於91年11月22日向王福進購買系爭房地時，王福進將該地上物出租予他人使用，租期自90年10月10日起至95年10月9 日止，原告購買後，尚與承租人及王福進共同簽立權利移轉契約（見本院卷第32頁），原告購買系爭房地後，自92年起每年均有繳納房屋稅，有房屋稅繳款書為憑（見本院卷第35-36 頁），足證原告申請本件就地整建時，現址確仍留有建物，要屬無疑（本院97年訴字第2090號判決亦為相同之認定）。從而，本件原告就其重慶街69之1 號房屋，申請鶯歌鎮公所核發就地整建建造執照，應屬合法，鶯歌區公所據以核發就地整建建造執照亦屬有據。
㈡就「原處分撤銷系爭建造有無違誤」部分：
1、如前所述，依上開建築法第99條第1 項第5 款、臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條第1 項規定申請核發改建、增建之建造執照，須符合之要件為：(1) 須在興闢公共設施拆除剩餘建築基地內改建、增建；(2) 申請改建、增建之建造執照時，興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物，須合法且存在。又依建築法第9 條之定義規定，「新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」，「增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，為新建」，「改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者」，有所不同。基此，新北市政府授權鶯歌區公所依臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法第2 條規定就上開母法建築法規定事項而為行政事務之處理者，係就剩餘基地內建築物「改建」、「增建」之事項核發建造執照，倘若就剩餘基地內建築物核發「新建」建造執照，自屬違法。
2、查本件原告於95年2 月27日申請建造執照之真意，在於將購自王福進之重慶街69之1 號二層樓房「就地整建」，業據原告訴訟代理人於本院97年訴字第2090號案準備程序中陳述明確（見本院卷第43頁），更在本件更審準備程序中重申「原告買進來的房屋是舊有的二層樓，要增建為三層樓房」（見本院卷第74頁）等語，且進一步對於鶯歌區公所核發之就地整建建造執照記載建造類別為「新建」（見本院卷第60頁）一節，陳稱「系爭建物不是新建，而是增建為三層樓，當時鶯歌鎮公所的承辦人員有去現場會勘過2 次，有紀錄可證，充其量只是就地增建的建照上面寫錯了，僅更正問題而已」（見本院卷第43頁）及「原告認為核發單位記載錯誤，應可更正，不必要撤銷」（見本院卷第74頁）等語，核與證人張弘鳴於本院證述時所陳「因為是就地整建，而原來建物都存在，所以准許就地整建，核發建造執照給原告」（本院卷第44頁背面）、「這是我的筆誤」（本院卷第45頁）、「是的，條文是這樣（指依照就地整建辦法，只能整建或改建不能新建）」（本院卷第77頁）等語相符，而張弘鳴雖因承辦本件建造申請、核發案，經板橋地方法院檢察署檢察官以其（見原處分卷第35-40 頁）受理原告及其他訴外人之申請整建案，明知申請案早已超過6 個月內期限及該建物已不存在之事實，而受理且予核發建照為由，提起公訴；但均經板橋地方法院及高等法院判決無罪在案（見本院卷第94-100頁、116-126 頁），足證張弘鳴對本件就地整建案之陳述，均屬可信。益見本件原告申請之真意在於「就地整建」，張弘鳴核發其建照之真意，亦在於准其「整建」，而非「新建」。揆諸前揭規定及說明，本件原告就其仍保留二層樓房之磚造舊屋申請在原址就地整建，鶯歌區公所據以核發准予「就地增建」之建造執照，確係誤載為「新建」。此觀鶯歌區公所核發之存根係「臺北縣鶯歌鎮公所就地整建建造執照存根」（見本院卷第60頁）；鶯歌區公所95年4 月6 日北縣鶯建字第0950003234號函主旨明載：
「檢送台端申請座落於○○鎮○○○○街○○○○號就地整建建造執照暨副本通知書乙組，請查照。」（見本院卷第138 頁-139頁）；97年3 月31日下午2 時召開之會議記錄結論2 明載「縣府工務局表示，本案公所95、04 、06原發就地整建執照（95鶯就整建字第003 ）..」（見本院卷第142 頁）均可佐證。再觀被告100 年8 月23 日答辯狀通編所載，均以「被告發現原告領得上開執照後將原建築物全部拆除重行建築」（見本院卷第132 頁」、「核發建照執照後全數拆除相關建物而不符法定要件之情者」（見本院卷第134 頁）、「將系爭建物完全拆除重建」（見本院卷第135 頁）、「顯可證明系爭建物於建築時，僅剩鋼骨之結構，而並無舊有建物之存在」（見本院卷第136 頁）等語，而未曾對原告提出本件「就地整建」時，舊有房屋是否仍然存在，提出任何反駁及證據（本院命其提出在本院99年度訴字第594 號案件答辯時，所稱之台北縣政府95年4 月6 日之現場會勘紀錄，亦經被告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱無該紀錄，見本院卷第130 頁），足見本件被告未能確切證明本件原告申請系爭就地整建建造執照時，原向王福進買受之舊房屋已不存在之事實。綜上所述，可知鶯歌區公所核發准予原告就地整建之建造執照，應屬合法；至於所核發之建造執照上誤載為「新建」一節，徵諸行政程序法第101 條第1 項「行政處分如有誤寫、誤算或其他此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」之規定，自可由本件原告申請或鶯歌區公所依職權更正加以補正，而無待撤銷。綜上所述，鶯歌鎮公所對於本件原告95年2 月27日就地整建之申請，於95年4 月6日核發95鶯就地建字第003 號、95北縣鶯建字第095000323
4 號就地整建建造執照，並無違誤。
3、退而言之，若被告認定系爭建照之核發顯屬違法，亦應在法定期間內撤銷，始為適法。按「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之」行政程序法第121 條第1 項定有明文，且觀該條第2 項規定，可知第1 項除斥期間之限制，不論該違法授益處分之相對人是否有值得信賴保護之情形，均應受2 年內撤銷之限制。次按「行政程序法第117 條之行政處分撤銷權係針對違法之行政處分而為規定，所指行政處分之違法，或係於該處分作成時已發生，或係於大法官宣告所適用之規定違反上級規範時發生，不一而足，然該行政處分之違法如係於作成處分時適用法規不當即已發生，且該所適用之法規並無嗣後經大法官宣告違法或法規修正之情形者，因原適用之法規即無變動情形，則行政機關有無處於知悉適用法規不當之原因事實之違法狀態，客觀上自以該行政處分作成時之客觀狀為據，尚非以其機關主觀認知之適用法規不當之時點為知悉與否之起算」（最高行政院100 年判字第504 號判決意旨可資參照）。查臺北縣政府為本件，曾於96年6 月11日下午2 時邀集鶯歌區公所、本件被告、原告等在被告13樓1322會議室舉行會議（見本院99年訴字第594 號卷第60頁），會議結論三明載「依鶯歌鎮0000000段59地號土地於民國90年前、95年1 月3 日及現況施工照片所示，本案拆除剩餘建築基地內之原有建築物已不復存在，自不應再適用前開辦法核發執照而應認定建築法第9 條第1 款【新建：為新建造之建築物或將原建物全部拆除而重行建築者】之新建行為，並依同法第28條第1 款請領建造執照」；結論四明載「經與會鶯歌鎮公所人員及台北縣建築師公會台北縣辦事處主任一致共識，認定本案無【台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法】及【台北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法】之適用..」等語（見原處分卷第30-31 頁），可知本件被告於96年6 月11日已客觀上認定本件系爭房屋申請就地整建有違法之情；詎其於經過
2 年除斥期間後之98年7 月27日始作成系爭處分，顯已違反行政程序法第121 條第1 項之規定，自已不能合法撤銷。從而，本件被告作成系爭撤銷上開鶯歌鎮公所合法核發建造執照之處分，即有違誤，應依原告聲請，予以撤銷。至於被告辯稱鶯歌區公所業於98年6 月3 日以北縣鶯建字第0980010565號函載明「前因核發有誤重新予以撤銷（被證一）」等語，可知系爭撤銷通知係於2年內作成云云；但查上開鶯歌區公所98年6 月3 日北縣鶯建字第0980010565號函係函請原告準時參加建築賠償事宜之通知（見本院卷第158 頁），被告此項答辯洵不足採。
㈢「原告請求賠償是否有據」部分：
1、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付」固為行政訴訟法第7 條明定；惟該項損害賠償之請求必與其提起撤銷訴訟之標的之行政處分具有因果關係，始得據為請求賠償之依據，合先敘明。
2、查本件原告請求判命被告應給付其之損害賠償，其主張如下：「系爭建物之現值依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處
97 年5月26日93428 號鑑定報告書，由黃昇墀建築師親自至現場鑑價：系爭建物坐落觀光陶瓷老街之中心點，具有雙店面，參酌鄰近商圈房屋交易價格，推估本件一、二樓價值約每坪新臺幣（下同）60萬元，三樓較無商業價值，估算原告整棟房屋現值為3,600 萬元，有鑑定報告書為憑。另原告系爭房屋自95年4 月6 日取得建照後，旋即動工，依建照規定，竣工期限為18個月，亦即原告若非經被告撤照，應於96年10月間完工，原告預留2 個月招租準備期，上開建物原告應於97年1 月即可出租營利，依鶯歌老街目前出租行情，原告之建物每月至少可收得租金10萬元，依此計算自97年1 月至99年3 月，共計27個月，原告租金損失為270 萬元。以上合計3,870 萬元之損害賠償」；但查本件被告作成系爭處分係在98年7 月27日，在原告收受系爭處分之送達前，其申請就地整建而獲核發之建造執照仍屬合法有效，雖在本件被告作成系爭處分前，曾經被命停工、撤銷等如事實欄所載之處分，但上開處分與本件98年7 月27日作成之系爭處分無關，原告請求自95年4 月6日起至其收受98年7 月27日作成之系爭處分前之「租金」給付，顯屬無據。又原告訴訟代理人於本院準備程序中自承「（原告自收到98年7 月27日系爭違建通知認定書到98年10月9 日【即拆除日】這段期間，因為建物尚未完成，所以沒有出租」等語，況原告訴訟代理人亦自承「尚未獲得使用執照」（見本院卷第75頁），足見原告請求收受98年7 月27日之系爭處分後之租金給付，亦屬無稽，均應予以駁回。
3、次查本院97年度訴字第2090號案件之訴訟標的即臺北縣政府96年9 月11日北府工拆字第09600544143 號違章建築認定通知書係以系爭建物「程序違建」為由而作成（見本院97年度訴字第2090號卷第15頁）；而本院98年度訴字第2469號案件之訴訟標的之臺北縣政府違章建築拆除大隊98年
8 月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書係以系爭建物「實質違建」為由而作成（見本院98年度訴字第2469號卷第47頁），兩者不同，易言之，後者認定系爭建物為「實質違建」，雖亦引述本件處分；但主要癥結在於認定原告於鶯歌區公所核發「就地整建」建造執照後，將其原有之二層磚石樓房全部拆除，而重行建築為SRC建材之三層樓房，此業據證人張弘鳴於本院準備程序中證述甚明（見本院卷第45頁、45頁背面、78頁），且有原告重行建築為SRC 建材三層樓房之照片在卷可憑（見本院97年訴字第2090號卷109-112 頁、本院98年訴字第2496 號卷第133-144 頁、本院99年訴字第594 號卷第64頁、本院訴更一卷第169- 174頁），而依原告提出之台灣省建築師公會桃園縣辦事處之鑑定報告書所附立面圖、新建工程鋼結構詳圖及現場照片（見本院99年訴字第594 號卷第87－112 頁、166 頁），客觀上尤足以認定原告在獲得「就地整建」建造執照後，將原告二層樓房磚造房屋全部拆除，而為重行建築為SRC 建材之三層樓房，至臻明確。原告訴訟代理人陳稱僅在原二層樓房上增建，顯不足採。從而，原告於獲得核發「就地整建」之建造執照後，即將原舊有二層樓房全部拆除，再重行建築為SRC 建材之三層樓房，已違反建築法第25條之規定，依建築法第86條第1 款及違章建築處理辦法第5 條規定，得予強制拆除。易言之，縱使被告未作成系爭原處分，原告系爭新建房屋，亦應依法拆除。此觀，原告於重行建築後，未獲得核發使用執照，以及事實欄所述諸處分均圍繞原告將原建物全部拆除重新建築為爭點，即可見一斑。從而，本件原告所有重慶街69之1 號重行建築之三層樓房係因違反建築法第25條之規定，由臺北縣政府違章建築拆除大隊認定為實質違建，而強制拆除，核與本件被告作成系爭處分無必然之因果關係，原告主張因本件被告作成系爭處分致其重慶街69之1 號三層樓房被全部拆除，而請求賠償房屋現值，亦屬無稽，應予駁回。
七、綜上所述，鶯歌區公所對於原告95年2 月27日申請就地整建案，於95年4 月6 日核發95鶯就地建字第003 號、95北縣鶯建字第0950003234號「就地整建」建造執照，並無不合，縱有誤載為「新建」，只要依行政程序法第101 條第1 項規定「更正」即可，要無予以撤銷之理，系爭處分既有違誤，訴願決定未予糾正，均有不合，本件原告請求撤銷本件被告作成98年7 月27日欲撤銷鶯歌區公所前開核發就地整建建造執照之處分，為有理由，應予准許；惟原告請求損害賠償部分，其租金損失之請求，與系爭處分無涉，至於房屋拆除之損失，因與系爭處分無必然之因果關係，而係原告於獲得前開就地整建建造執照後，將原舊有磚造房屋全數拆除，重行建築之實質違章行為所致，其請求賠償自屬無據，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 張 國 勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 黃 明 和