臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第12號
100年9月21日辯論終結原 告 基泰建設股份有限公司代 表 人 陳世銘（董事長）訴訟代理人 劉炳烽律師複 代理人 李莉卿律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）訴訟代理人 謝政憲
紀延儒林辰熹上列當事人間有關建築事務事件，原告不服臺北市政府中華民國98年8 月12日府訴字第09870102600 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年5 月15日以坐落臺北市○○區○○段○ ○段828 、829 、829-3 、829-4 、829-11、829-12、829-13等7 筆地號土地為建築基地（下稱系爭建築基地），向當時掌理建築管理業務之臺北市政府工務局申請建造執照，因系爭建築基地內同小段829-3 地號土地（下稱系爭土地）為鄰地（同小段830 地號土地）出入通行之所必要，涉有該土地是否為現有巷道，以及公用地役權存否之爭議，經原告出具切結書，載明就基地內現有私設通路保持原狀，不妨礙他人對該通路通行權之行使，並於產權移轉及房屋銷售時列入交代等語，並重謄建造執照申請書注意事項附表第25點、第26點及第43點第（2 ）項列載：「（第25點）基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公用地役權之行使。」「（第26點）基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」「（第43點第（2 ）項○○○區○○段○ ○段○○○○○ ○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」後，臺北市政府工務局乃核給95年7 月28日95建字第371 號建造執照（下稱原處分），並援引原告申請書注意事項附表注意事項第25點、第26點及第43點第（2 ）項之記載為原處分之附款（下合稱系爭附款）。原告就系爭附款不服，乃於96年6 月6 日向臺北市政府工務局申請刪除系爭附款，為被告以98年2 月26日北市都建字第09865370001 號函否准，原告不服該函及系爭附款而提起訴願，經訴願決定不受理，再向本院提起行政訴訟，經本院99年5 月19日以98年度訴字第1725號裁定駁回，原告提起抗告，經最高行政法院99年12月16日以99年度裁字第3461號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
二、原告聲明求為判決撤銷原處分系爭附款及訴願決定，並主張如下：
㈠系爭土地之原所有權人為臺灣省政府財政廳，嗣坐落同小段
830 地號土地所有權人謝清秀與臺灣省政府財政廳協商取得系爭土地通行權，並取具臺灣省政府財政廳出具之同意書，其上載明僅供830 地號土地住戶出入通路使用。依現況觀之，系爭土地之通道起於830 地號土地上之儒○○○區00000000街○○○ 巷，且系爭土地之通道兩旁並無其他住戶利用該通道通行，故系爭土地僅供儒林園社區住戶通行，不符既成道路須供不特定多數人即公眾通行之要件。再系爭土地原為凹地，系爭土地上橋樑使用執照係於78年5 月16日經被告發給起造人，故系爭土地作為道路使用係始於78年5 月16日，迄今未滿20年，不符既成道路需連續通行達20年以上之要件。故系爭土地非供公眾通行之道路，無公用地役關係存在，非屬既成道路甚明。
㈡依臺北市建築管理自治條例第2 條第1 款、臺北市○○巷道
○○○○道申請辦法第3 條、臺北市○○○○巷道申請建築原則第2 條規定，系爭土地非現有巷道甚明，則系爭附款記載於法無據，顯有違誤。
㈢關於建造執照核發事項係屬羈束處分，原告申請如合法，被
告即應發給建造執照。又依司法院釋字第400 號解釋理由書意旨，行政機關對於公用地役關係之認定並無裁量權，而法律亦未規定公用地役關係存否為建造執照核發之要件，被告既已認定系爭土地上通路為私設通路，非屬既成巷道，則系爭注意事項記載顯然違反行政程序法第93條關於附款之規定及法律保留原則。被告誤將私設通路認定為具公用地役關係之既成巷道，已然違法，而核發建造執照與維持公用地役關係間亦無合理關聯存在，依最高行政法院90年度判字第1704號裁判要旨，系爭注意事項記載顯然違反行政程序法第94條規定及不當聯結禁止原則。系爭注意事項之記載將使原屬私法上私設巷道之通道產生具有公用地役關係之通道，得為單獨之行政處分，然因附隨於建築執照，故性質上為行政處分附款之負擔，現行法規亦未規定該附款為申請建照之必要條件，自得提起本件行政訴訟。
㈣原告申請系爭建造執照時，經被告要求原告所出具之切結書
，非出於任意性，有建築師之說明書為證，被告行為係屬非正當結合，切結書應不生效力，與未有承諾或負擔相同。且依切結書係屬原告為證明系爭通道為私設通道之事實而提出，屬事實行為，僅為觀念通知性質，並無實際法律效果。而建築執照核發與否，被告具有單方之決定權，系爭切結書之提出僅具有次要意義，與契約法律關係需由當事人雙方等價意思表示合致而成立有所不同，故切結書性質亦非行政契約之承諾，而非行政契約。又行政處分之附款目的在於限制或補充行政處分之效力，其本身並非獨立之意思表示，而為附加於主要意思表示外之條件，則被告答辯如同意原告所請建造執照之核發將失所附麗乙節，顯將建造執照之核發認屬附款，顯違邏輯。具公用地役關係之既成巷道為公法上法律關係，私設通路則為私法上關係；系爭注意事項顯與切結書內容不符，系爭注意事項顯非切結書內容，原告自始即不排除以協商方式解決問題，被告卻藉由核發建造執照，將原屬私法上爭議轉變為公法上關係，以公權力介入私權爭執，實有濫權之虞。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠依建築法第34條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築
機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定之簽證負責。……。」另依內政部頒訂之建造執照及雜項執照規定項目審查表，被告應審查項目第18項「基地符合禁羨建規定」部分審查是否符合規定，另依○○○市市區道路管理規則」第14條：「既成道路，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用。」第65條：「建築工○○○市區道路，應依建築法及其他有關法令規定。」從而，被告要求原告於建造執照卷內檢附現有巷道供公眾通行切結書，並無違誤。
㈡原告承諾基地內原私設通路應維持原狀，不得擅自廢止改道
或妨礙他人對該通路通行權之行使，並於設計圖說標示該現有通路位置，且立具切結書承諾上揭容忍義務。意即被告於作成行政處分之同時，原告亦承諾履行一定作為或不做為義務，切結書非單純提醒，而為給予利益之前提要件，應屬「準負擔」性質，若原告未履行該負擔，被告自得依行政程序法第123 條第3 款規定予以廢止原授益處分，自無庸考慮信賴保護之問題。又該負擔內容僅係重申法律規定，並未課予原告法律以外之限制，並無違法律保留原則。
四、本院判斷如下：㈠程序部分：
1.按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下：一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」為行政程序法第93條所明定。其中，所謂負擔，係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受義務內容而言。對於負擔此種附款，得否於主要行政處分之外，單獨以負擔違法而為撤銷訴訟之提起，素有爭議。苟主要行政處分係裁量處分時，容認原告得單獨訴請撤銷負擔，於原告獲得勝訴判決結果時，可能造成削弱行政機關裁量權，且強使行政機關必須接受原來如無該附款即不須作成，或不欲作成行政處分之結果，就此而言，實已構成對行政裁量權之侵害，因此，對於裁量處分，原告如認負擔違法，非得提起撤銷訴訟，而應提起課予義務之訴，請求法院判決行政機關作成無負擔處分之決定，方為適法，否則即屬孤立之撤銷訴訟，因訴訟種類選擇錯誤而欠缺權利保護必要。但如主要行政處分為羈束處分，行政機關作成於否並無裁量權，負擔本質上又係獨立之處分，原告既主張負擔之附加係額外增加其依法所無之不利益，實務上即承認此類訴訟之提起。
2.就建造執照核發與否之主要行政處分而言，不論從建築法第25條、第35條之文義，抑或人民受憲法第15條所保障之生存、工作其財產自由角度以觀，性質上要屬羈束處分，應無疑義，亦即，行政機關對於人民建造執照之申請，除非其申請有不合建築法規定或基於該法所發佈之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者外，依法即有核發建造執照之義務。是以，本件原處分核發建造執照部分，乃一羈束處分，而於注意事項第25點、第26點及第43點第（2 ）項列載：「基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公用地役權之行使。」「基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」○○○區○○段○ ○段○○○○○ ○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」各點，核均係附加於核發建造執照此一授益處分之特定作為、不作為或忍受義務內容。依首揭關於行政處分附款中負擔之說明，應認上開注意事項乃屬建造執照核發此一主要行政處分之負擔，應無疑義。準此，建造執照核發既為羈束處分，揆諸前述實務上對於羈束處分之負擔得否單獨對之提起撤銷訴訟之見解，原告起訴如訴之聲明，應認合於起訴要件。
3.第按，「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」固為訴願法第14條第1 項所明定，惟「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1 年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項亦定有明文。經查，系爭建造執照並未表明其為行政處分，即不服該處分之救濟方法、期間及受理機關，因此原告自系爭建造執照送達後1 年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，此為前揭行政程序法第98條第3 項規定所許。本件原告係於95年7 月31日領取系爭建造執照（見本院98年度訴字第1725號卷第9 頁之起訴狀第2-3 頁、同卷第55頁準備程序筆錄之兩造陳述），而於96年6 月6 日（為申請書上載日期，臺北市政府工務局建築管理處之收文日期為96年6 月12日，見原處分卷第14-16 頁之申請書）向臺北市政府工務局申請刪除建造執照上系爭附款，應可認係對系爭附款有不服之意思表示，而非基於行政程序法第
128 條規定，另為請求行政程序重開（原告亦作如是主張，本院卷第30頁、第44頁及第45頁準備程序筆錄原告訴訟代理人陳述），因系爭建造執照並未記載救濟期間，則原告自95年7 月31日受領系爭建造執照後1 年內之96年6 月12日聲明不服，應視為於法定期間內所為。被告本應依訴願法第58條規定，先行重新審查，若不依原告之請求撤銷或變更者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。惟被告卻以98年2 月26日函答復歉難同意辦理，所述無非重申原處分意旨，應認係觀念通知。訴願管轄機關僅審酌被告98年2 月26日函並非行政處分，而未審酌原處分並無救濟之相關教示規定，誤認被告遲至98年3 月16日始向臺北市政府提起訴願，已逾30日法定不變期間為由，不受理其此部分之訴願，自有未合。原告既於收受原處分1 年內，就系爭附款聲明不服，訴願機關嗣亦就同一不服之聲明意旨為訴願決定，應認原告就原處分系爭附款之訴訟救濟，已踐行訴願前置程序，起訴合於程式。
㈡實體部分：
1.原告前於95年5 月15日以系爭建築基地申請建造執照，而基地內系爭土地為鄰地（同小段830 地號土地）出入通行之所必要，涉有該土地是否為現有巷道，以及公用地役權存否之爭議，而為該鄰地所有權人向台北市議會陳情，鄰地所有人並向台灣台北地方法院提起確認通行權之訴（該院嗣以96年5 月31日95年度訴字第10940 號民事判決確認通行權存在，並經台灣高等法院96年度上字第559 號民事裁定駁回上訴確定）等情，有卷附建造執照申請書、台北市議會95年5 月22日議秘服字第09506482500 號函及上開判決、裁定影本在卷（見本院卷第104 頁至第112 頁、第
155 頁至第158 頁）為憑。上開爭議為台北市政府工務局於系爭建造執造申請案審查時發覺，經與原告溝通，原告具切結書，載明「基地內現有通路為保持通行且不變更原私設通路之形狀、位置情形，不得妨礙他人對該通路通行權之行使，並於產權移轉即房屋銷售時列入交代」等語，並重謄建造執照申請書注意事項附表第25點、第26點及第43點第（2 ）項列載：「（第25點）基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公用地役權之行使。」「（第26點）基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」「（第43點第（2 ）項○○○區○○段○ ○段○○○○○ ○號土地上方不得配置建築物，且應維持原狀供通行使用，不得變更形狀、位置，擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使，產權移轉及房屋銷售時納入交代。」，有切結書及重謄後之申請書影本可稽（見本院卷第114 頁、第121 頁至第130 頁），經此承諾，台北市政府工務局以系爭土地上方並無配置建築物，原告復以切結說明系爭土地維持現狀供住戶出入通行使用為由，核發原處分，並援引原告申請書注意事項附表注意事項第25點、第26點及第43點第（
2 ）項之記載為原處分之附款等節，復有台北市政府工務局建築管理處簽呈（見本院卷第115 頁至第118 頁）及原處分等件影本可按，並經證人梁守強即被告就系爭申請建造案之承辦人於本院證述綦詳（見本院100 年7 月26日準備程序筆錄），堪信為事實。原告雖爭執其切結書之出具及申請書上系爭附款重謄均非出於「任意性」云云，先聲請證人周夢龍即系爭建案建築師就此為證，經證人周夢龍屢以事務繁忙、申請案非由其實際承辦云云，推拖拒絕後，又改聲請證人侯秋雲即周夢龍建築師事務所員工為證。經核，上開切結書經原告及代表人用印，申請書重謄本除經原告及代表人用印外，並經建築師周夢龍簽名用印，共同具狀申請，原告就文書及簽名印文之真正並無爭執，無端否認其文書出具之任意性，出具文書之周夢龍亦推托拒絕不到庭，顯示原告其實並無任何可資為其所主張所據之證據可提出，空言否認自行出具文書之任意性，委無足採，聲請傳喚證人侯秋雲，核亦無必要。
2.被告於原處分上附加系爭附款係出於原告以切結書及申請書重謄為承諾，既可認定，則本案所爭議者乃為系爭附款之合法性。茲論述如下：
⑴行政之穩定或彈性，向來為制度建構選擇之兩極判準，
前者利於法之安定，後者有助於個案正義。往昔強調依法行政思惟下，行政穩定之要求往往在行政決策上扮演關鍵性角色，反之，在生活事實瞬息萬變，充滿不確定性，而且成員間關係多元而複雜之社會中，行政之彈性則被高度要求。行政處分交雜在此兩端拉鋸中，如何既能維繫其傳統之單方行政穩定功能，又能避免僵化，乃為現在行政法上重要思考議題。行政處分之附款因可附加性地補充、限制或微調行政處分之主要規制內容，被視為協調上述二極要求之最佳手段，透過附款之細膩微調，俾使具體法律關係之型塑得以更細緻地契合個案情境，尤其存在於行政決定擬規制之事實或現象，涉及未來預測性、發展開放性，以及變遷不確定性之複雜規制案件上，深具發展性。例如本件建造執造申請許可案，因申請案中建築基地內系爭土地為鄰地（同小段830 地號土地）出入通行之所必要，涉有該土地是否為現有巷道，以及公用地役權存否之爭議，最終有賴司法機關之確認。此爭議攸關申請案內系爭基地及其相鄰建築用地是否應予禁限建○○○市市區道路管理規則第14條：「既成道路，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用。」等規定參照）之判斷，就此，被告單純本於職權進行事實調查，不僅況日費時，且預測未來司法機關認定之結果，或是風險評估，其成效或是所能掌握之資訊恐屬有限。取而代之者，原告與被告進行合作、協商，自願排除許可障礙事由，確保法定要件履行之承諾，乃為被告許可建造執照核發之事實上決定因素。雖然原告此種承諾與被告相對應許可核發建造執照之模式，學說上有認為應屬行政契約，或是充其量可視為準負擔，甚或有認為此承諾事項不發生法律效力，僅屬於事實行為之行政指導而已。但行政行為彼此間概念上雖各有構成要件，但在行政任務之執行上，既非絕對不可並用或組合，亦非完全不具可替代性，原處分選擇以附款方式呈現（雖然被告前曾主張為行政指導，經最高行政法院就此法律意見為指摘而將本案發回更審後，變更主張認係準負擔性質，但以原處分外觀形式以觀，上開課予原告作為或不作為義務之注意事項附加於原處分之後，乃為原處分之附款，其性質並為負擔，業如前述）符合行政處分附款所欲追求之機能，使具體法律關係之型塑得以更細緻地契合個案情境，並無不可。
⑵在肯定得以原告之承諾為原處分附款機制前提下，接續
所應探究者在於「承諾之界限」。易言之，透過原告之承諾所形成之附款，是否尚有行政程序法第93條、第94條規定適用之餘地？抑或只要原告願意承諾，該事項即可逕轉換為附款，進而賦予單方規制之附加效果？就此，本院認為，既然原告之承諾最終由被告經由裁量權之行使轉換成附款，進而賦予所選擇附款種類特有之規制力，故被告仍應本於合義務性之裁量，遵守行政法上之一般原則，以及法規針對附款所定之特別合法性要件。
是故，被告雖得以原告之承諾轉換為附款，以確保其履行，並排除不予許可之障礙事由，然因原告承諾轉換而來之附款仍有違法之可能，故被告應依職權負擔起把關之責，排除有違行政處分目的以及違反不當聯結禁止原則等之違法承諾事項。
⑶經核，被告所為建造執照核發許可，乃為羈束之授益處
分，業如前述。此種羈束處分雖未經建築法等行政專法授權添加附款，但行政機關對於本質上合理，但尚未具備全部法律要件，或不能證明已具備全部法律要件之案件，得為人民之利益，基於附款而做成終局之實體決定。附款之添加，正所以排除原應拒絕作成授益處分之原因，對人民有利，而為確保許可法定要件之繼續存在，亦得設置附款，此行政程序法第93條第1 項後段所謂「無裁量權者，……為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之」之所由設也。本件建造執照申請案，因建築基地內系爭土地是否應禁限建有所疑義，被告礙於許可要件證明之困難，為求時效，為原告利益而依原告承諾添加附款為許可處分，正是上開法文規範意旨所在，是系爭附款於行政程序法第93條關於附款附加容許性要件之審查上，並無疑義。
⑷再者，原處分所附加之系爭附款，核其內容要旨無非要
求原告認諾系爭土地公用地役權存在，承諾供公眾通行，目的在於排除系爭土地可能存在之禁限建情狀，以利建造執照之核發，與主要處分（即建造執照核發）之目的自無違背，並有正當合理之關聯，灼然無疑，是以，系爭附款於行政程序法第94條關於附款合法性要求亦無欠缺。
⑸此外，原告就系爭土地而與鄰地間通行權之糾紛，復另
經司法機關判決確認，已如前述，與系爭附款不相扞格，不因系爭附款之附加至影響原告私法上權利，原告指摘被告「將原屬私法上爭議轉變為公法上關係，以公權力介入私權爭執」，與事實不符，以此指被告裁量濫用，要屬無稽。
⑹綜上，被告以原告之承諾為原處分附款，此一行政行為
之選擇應予肯認，而被告就系爭附款之附加，經本院依行政程序法第93條、第94條規定，就其容許性及合法性予以審查，亦認無所違背。
五、從而，原處分系爭附款並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 徐子嵐