臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第125號
101年9月19日辯論終結原 告 吳芬芬訴訟代理人 卓忠三 律師
卓品介 律師謝允正 律師被 告 臺北市中山地政事務所代 表 人 施乃仁（主任）住同上訴訟代理人 沈睿昇
參 加 人 吳兆義
吳思賢上 一 人訴訟代理人 陳信亮 律師上列當事人間所有權登記事件，原告提起行政訴訟，經本院98年度訴字第2536號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔二分之一，其餘由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人蔣麟於訴訟進行中變更為施乃仁，茲據被告
現任代表人依法具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡原告先位聲明雖記載「二、訴願決定、原處分（被告98年8
月10日北市中地一字第09831270800 號函、97年7 月2 日北市中地一字第09731001500 號函）均撤銷。」惟被告97年7月2日 北市中地一字第09731001500 號函，係檢送被告所有權狀註銷公告予原告查收( 見原處分卷第29頁) ，要為提供資訊之知之表示，並非意思表示之行政處分，為事實行政行為，且原告於本次訴願程序中亦未就此函件聲明不服，是以，本件審理之原處分範圍係指被告98年8 月10日北市中地一字第09831270800 號函，合先敘明。
二、事實概要：原告與其母即吳楊蜜枝於民國（下同）95年8 月7 日委由代理人沈有軒，向被告就臺北市○○區○○段○ ○段271 地號土地及其上388 建號建物應有部分均為1/2 （下稱系爭房地）申辦所有權買賣移轉登記，經被告於95年8 月9 日辦竣登記在案。嗣被告發現系爭房地所有權移轉登記案並未檢附登記義務人即吳楊蜜枝之印鑑證明，登記有疏失而有錯誤登記之情形，乃報請臺北市政府地政處核准塗銷，被告乃於97年
6 月26日辦理塗銷及回復所有權登記，並辦理回復抵押權登記，於97 年6月27日登記完畢，嗣以97年7 月2 日北市中地一字第09731001500 號函將登記結果通知相關權利人。原告遂以被告未先命補正逕予塗銷顯然違法，請求被告撤銷前開塗銷登記並回復原告系爭土地及建物之所有權登記，經被告於97年10月13日以北市中地一字第09731570500 號函否准所請。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以訴願決定撤銷上開97年10月13日處分。被告嗣依臺北市政府訴願決定及內政部以98年7 月24日內授中辦地字第0980047281號函釋意旨，據以98年8 月10日北市中地一字第09831270800 號函通知原告略以：「有關原告以97年9 月24日申請書附具吳楊蜜枝之印鑑證明請求補正乙事，據查登記名義人吳楊君於91年8 月16日當時已屬重度失智且領有殘障手冊之人，復於97年4 月
4 日死亡，原告要求補正其印鑑證明，經審酌結果，本案確無法就其未附印鑑證明乙事再為補正。」( 下稱原處分) 原告不服，經提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經本院以98年度訴字第2536號判決駁回。原告仍不服，遂提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1088號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠徵諸最高行政法院100 年度判字第1088號判決可知，被告於
以漏未檢具吳楊蜜枝之印鑑證明為由，撤銷系爭所有權移轉登記案前，依土地登記規則第56條第2 款規定，應先行以書面通知原告補正，始屬合法，且自土地登記規則第41條第10款之規定以觀，本件並無已無法補正之情。被告以漏未檢具吳楊蜜枝之印鑑證明為由，於未先行以書面通知原告補正，逕予撤銷95年中山字第27177 號所有權移轉登記案，顯與土地登記規則第56條第2 款規定不符。
㈡吳楊蜜枝係於充分認識、理解授權書及不動產買賣契約書之
內容、意義下，押捺指印於該等文書，原告本於授權書及不動產買賣契約書之意旨，委託訴外人沈有軒，以吳楊蜜枝之名義製作土地登記申請書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，並蓋用吳楊蜜枝之印章於各該文書等情，均經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度訴字第903 號判決認定屬實，顯見授權書及不動產買賣契約書乃吳楊蜜枝自行製作，而土地登記申請書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書等則為吳楊蜜枝授權製作，揆諸最高法院47年台上字第226 號判例要旨，自無偽造私文書之行為可言，與土地登記規則第144 條所定「登記證明文件係屬『偽造』」所指冒用他人名義、無權製作登記證明文件之情形，迥然無涉。㈢95年中山字第27177 號所有權移轉登記案遭被告塗銷後，系
爭房地即溯及回復吳楊蜜枝所有，而成為其遺產之一部，而由原告、參加人吳思賢及吳兆義繼承。參加人吳思賢更於97年7 月29日，未經通知原告及參加人吳兆義，逕行申辦公同共有繼承登記。對此，一方面，於本院判決撤銷被告所為之塗銷登記前，其效力仍繼續存在，原告於相關民事訴訟中尚不能對於系爭房地主張權利；另一方面，於本院撤銷該塗銷登記後，系爭房地應認屬原告所有，而非吳楊蜜枝遺產之一部，上述繼承登記即與實體法律關係不符，且該繼承登記純係被告違法塗銷系爭所有權移轉登記所致，於善意第三人因信賴登記而取得該等不動產之新登記前，實應依土地登記規則第144 條第1 項第2 款或土地法第69條規定，一併予以塗銷。
㈣揆諸最高法院96年度台上字第1727號判決、最高法院82年度
第2 次民事庭會議、最高法院71年度台上字第4333號判決要旨，在塗銷登記未經撤銷前，其所形成之系爭應有部分歸屬予吳楊蜜枝之效力仍舊存在，故參加人吳思賢於另案遺產分割訴訟中，主張系爭應有部分乃其與原告、參加人吳兆義等人因繼承而公同共有，依土地登記之絕對效力，於法有據，原告自難否認，更無由拒絕就系爭應有部分為分割。是以，如謂原告既未於該遺產分割訴訟中主張系爭應有部分非屬吳楊蜜枝之遺產，則本件行政訴訟即無權利保護必要，不啻同時斷絕原告之行政及民事救濟途徑，自非法律應有之解釋。至最高法院40年台上字第1892號判例，係涉及不動產物權行為有無效或得撤銷之情形，與本件係因所有權移轉登記遭主管機關塗銷者不同，自不容任意比附援引。
㈤原告、參加人吳兆義及吳思賢於另案遺產分割訴訟中成立訴
訟上和解，僅係合意將系爭應有部分之繼承登記，自公同共有變更為分別共有型態，要非對於分割共有物已有合意，故縱參加人吳思賢嗣後於未通知原告及參加人吳兆義下，單獨持該和解筆錄向被告申辦分別共有登記，且經被告准予登記完畢，亦僅生系爭應有部分由原先之公同共有變更為分別共有型態，尚未涉及分割。詎被告未察，逕以和解共有物分割登記為登記原因，核與標準用語「共有型態變更」不符。據此，系爭應有部分既仍繼承登記為原告、參加人吳兆義及吳思賢等人共有，未生分割之效力，則如本院認定被告前作成之塗銷登記係屬違法，應予撤銷，即可依土地登記規則第14
4 條第1 項第2 款或土地法第69條規定，一併塗銷97年中山字第25973 號繼承登記，而100 年中山字第266520號共有型態變更登記，性質上屬附記登記，乃該繼承登記事項之延長，如該繼承登記遭依法塗銷，此共有型態變更之登記一併失其附麗，毋須另行訴請塗銷等情。並聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵被告應就原告95年申請案，作成回復原告95年8 月7 日申請登記之「臺北市○○區○○段○○段271 地號土地」應有部分二分之一之所有權登記及「臺北市○○區○○段○○段388 建號」應有部分二分之一之所有權登記之行政處分。⒉備位聲明：確認原處分違法。
四、被告則以：㈠本案於95年8 月9 日已登記完畢買賣登記案，案附印鑑證明
為權利人即原告，非義務人吳楊蜜枝之印鑑證明，依土地登記規則第40條第1 項規定尚不得准予登記。被告爰依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，陳報臺北市政府地政處核准塗銷該買賣登記案，自無不法或疏失，故被告撤銷買賣登記，並回復債權人即原告之抵押權設定登記，並無違誤。㈡依土地登記規則第144 條規定及其修正理由，被告辦理系爭
所有權買賣移轉登記案，疏未依規定審核登記義務人吳楊蜜枝之相關身分證明文件，亦未通知原告補正即逕而准予登記，則該所有權買賣移轉登記案，即因被告之疏失為錯誤登記而隨之終結，自不因報經核准並辦理塗銷登記完畢後，而使已終結之所有權買賣移轉登記案回復。況本案因吳楊蜜枝於91年8 月16日當時已屬重度失智且領有殘障手冊之人，復於97年4 月4 日死亡，確已無法就其未附印鑑證明再為補正，始報請臺北市政府地政處核准後撤銷買賣登記等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人吳兆義則以：同意吳楊蜜枝過戶系爭房地所有權部分予原告。
六、參加人吳思賢則以：㈠原告明知與其母吳楊蜜枝間並無不動產實際買賣移轉之情形
，而由原告偽造吳楊蜜枝名義之買賣移轉登記申請書之不實私文書，委由不知情代書辦理所有權移轉登記使公務員為不實登載，原告因此涉有使公務員登載不實之偽造文書罪，業經臺北地院以98年度訴字第903 號刑事判決有期徒刑6 月減為有期徒刑3 月，並經上訴駁回而告確定在案，顯示原告與吳楊蜜枝間並無因買賣而得辦理移轉登記之事由，此一移轉登記自始虛偽不實，被告不察准予移轉登記，依土地登記規則第144 條之規定，本屬被告得依職權塗銷登記之情節，被告遲至97年6 月26日始以登記義務人吳楊蜜枝欠缺印鑑證明之程序瑕疵為由塗銷移轉登記，其塗銷原因固有不同，惟得依職權塗銷之結論並無不同，原告與吳楊蜜枝既無買賣移轉登記之事由存在，原告即無得以買賣為由取得系爭房地所有權之理，被告塗銷不動產所有權移轉登記，對原告並未造成財產權之侵害，本件撤銷塗銷登記之訴欠缺保護必要。
㈡被告於97年6 月27日依職權塗銷移轉登記，使系爭房地回復
吳楊蜜枝名義，而吳楊蜜枝已於97年4 月4 日死亡，該塗銷登記處分之結果使系爭房地回復為吳楊蜜枝名下而成為其遺產，自應由吳楊蜜枝之法定繼承人即原告、參加人吳兆義及吳思賢等3 人依法繼承，參加人吳思賢於97年7 月9 日即以繼承人之身分，於單獨完稅後就系爭房地向地政機關辦妥3人公同共有之繼承登記，原告就此並無異議，如系爭房地係原告向吳楊蜜枝購買而應歸其1 人取得，又豈有任由參加人吳思賢辦理3 人公同共有之繼承登記而無異議之理？原告於辦理公同共有繼承登記2 個月後之97年9 月24日始向被告提出申請書補正吳楊蜜枝之印鑑證明，請求撤銷塗銷登記處分，與對繼承登記無異議之事證明顯自相矛盾。
㈢系爭房地於97年7 月29日辦妥3 人公同共有之繼承登記後，
參加人吳思賢並於99年9 月9 日對另2 位共有人即原告及參加人吳兆義提起分割共有物之訴，原告亦同意將公同共有變更為分別共有而達成訴訟上和解，由參加人吳思賢及吳兆義各取得應有部分1/6 ，原告取得應有部分4/6 ，足見原告已接受被告塗銷登記，使系爭房地回復為吳楊蜜枝名下之遺產完成公同共有繼承登記之結果。
㈣參加人吳思賢係因繼承之法律事實向被告辦理公同共有之繼
承登記並訴請分割共有物，並無因信賴登記而交易取得不動產之情形，如原告為系爭不動產之真正權利人，此一分割行為明顯侵害原告之所有權，原告應以真正權利人加以爭執，而無同意分割並與參加人吳思賢達成訴訟上和解之理。原告既爭執97年中山字第229650號之塗銷處分，又於該塗銷登記後完成之公同共有繼承登記所延伸之分割遺產訴訟中和解同意變更為分別共有，本件訴請撤銷塗銷登記之請求自屬前後矛盾而無理由。
㈤塗銷繼承登記及三人分別共有之分割登記，需當事人提起撤
銷塗銷登記之訴獲有勝訴確定判決後，再憑該項判決辦理塗銷登記，惟法院判決塗銷登記之範圍，需以原告之訴之聲明為裁判依據，本件參加人吳思賢持臺北地院100 年度家訴字第50號分割遺產事件和解筆錄前往被告辦理系爭不動產之分別共有登記，經被告於100 年9 月9 日以100 年中山字第266520號完成三人分別共有之分割登記，參加人吳思賢及吳兆義各取得系爭不動產應有部分1/6 所有權，原告則取得應有部分4/6 所有權，本件原告僅訴請撤銷97年中山字第229650號塗銷買賣移轉登記及97年中山字第259730號之繼承登記，並未請求一併塗銷100 年中山字第266520號分割登記，仍無法改變目前係由原告、參加人吳思賢及吳兆義分別共有之登記狀態，本件行政爭訟之裁判結果無從回復原告為系爭不動產所有權人地位，原告所提訴訟欠缺權利保護必要等語。
七、兩造之爭點：原告提起本件訴訟是否欠缺權利保護必要？被告以原告與吳楊蜜枝95年間就系爭房地申辦所有權買賣移轉登記，未檢附登記義務人吳楊蜜枝之印鑑證明，乃依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，經報請臺北市政府地政處核准塗銷後，即辦理塗銷及回復所有權登記，嗣以原處分通知原告本件已無法補正印鑑證明，是否合法？
八、本院之判斷：㈠按權利保護之利益，係自客觀之狀況來看訴訟有無進行之法
律上利益，亦即本案判決之必要性與實效性。一般認為各種訴訟類型必須具備之權利保護利益，包括須未被法律禁止起訴者，如重複起訴之禁止、終局判決後撤回起訴之訴提起之禁止(行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第253條、第163條第2項)；須無限制訴訟之事由，在有其他權利救濟途徑存在時，得以訴訟以外之法律手段解決爭議；非屬訴訟權之濫用。查系爭房地於被告機關塗銷95年中山字第27177號所有權移轉登記案後，系爭房地即溯及回復吳楊蜜枝所有，而成為其遺產之一部，由原告、參加人吳思賢及吳兆義繼承。雖系爭房地嗣經參加人吳思賢辦理公同共有繼承登記，全體繼承人另於民事法院分割遺產訴訟中成立和解變更為分別共有，然原告自始即就上開塗銷登記之合法性為爭執，且該塗銷登記為現存有效之行政處分，原告就系爭房地之所有權因該行政處分而受有侵害，被告以原處分拒絕原告之補正行為及請求回復登記，客觀上可認為有進行訴訟之法律上利益。是以，原告提起本件訴訟請求撤銷原處分應有其必要性與實效性。參加人吳思賢主張原告提起本件訴訟係欠缺權利保護必要，核無可採。
㈡按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤
或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」土地法第69條定有明文。次按「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「下列各款應由登記機關逕為登記：一、建物基地號因重測、重劃或依法逕為分割或合併之標示變更登記。二、依第143 條第2 項規定之國有登記。三、依第144 條規定之塗銷登記。四、依第15
3 條規定之住址變更登記。五、其他依法律得逕為登記者。登記機關逕為登記完畢後，應將登記結果通知登記名義人。但登記機關依登記名義人之申請登記資料而逕為併案辦理之住址變更登記者，不在此限。」「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。
四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。」「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場……十、檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明者。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」土地登記規則第26條、第28條、第34條第1項、第40條第1 項、第41條第10款及第144 條亦有明文規定。
㈢經查，原告與其母即吳楊蜜枝於95年8 月7 日委由代理人沈
有軒，向被告就系爭房地申辦所有權買賣移轉登記，經被告於95年8 月9 日辦竣登記在案。嗣被告發現系爭房地所有權移轉登記案並未檢附登記義務人即吳楊蜜枝之印鑑證明之事實，有卷附之系爭房地95年中山字第27177 號買賣登記案可考( 見原處分卷第1-18頁) ，且為原告所不爭執，自堪信為真實。又被告以上開移轉登記所附之印鑑證明為權利人吳芬芬，未檢附義務人吳楊蜜枝之印鑑證明，依土地登記規則第40條、第41條、第56條規定，尚不得准予登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記，惟被告以系爭房地尚未移轉於第三人且未有新設定他項權利，乃依土地登記規則第144 條第1 項第2 款規定，報請臺北市政府地政處查明核准後，於97年6月26日辦理塗銷及回復所有權登記，並辦理回復抵押權登記，於97年6 月27日登記完畢，並以97年7 月2 日北市中地一字第09731001500 號函將登記結果通知相關權利人等情，亦有被告97年6 月6 日以北市中地一字第09730827200 號函、台北市政府地政處97年6 月24日北市地一字第09731482700號函、97年中字第22965 號、22966 號撤銷登記案、被告97年7 月2 日北市中地一字第09731001500 號函附卷可稽( 見原處分卷第19-30 頁) 。
㈣次按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所
為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第26
0 條第3 項定有明文。又本件係經最高行政法院以「倘有屬登記機關之疏失而錯誤之登記，惟可依法補正者，自宜依土地登記規則第56條第2 款通知予以補正，自不宜以登記機關疏失而於未通知補正前，以當事人可另行申請為由，遽將原已登記者予以塗銷，徒增當事人申請之勞煩，此為依法行政當然之理。」為廢棄本院前審判決理由之法律上判斷，依上開規定本院應受其拘束。查被告於發覺系爭房地申請所有權移轉登記案，義務人吳楊蜜枝未親自到場辦理亦未檢附其印鑑證明之事實後，未依規定先定期命原告為補正，即報請臺北市政府地政處核准後逕予塗銷，核諸前揭說明，於法有所未合，從而，原告請求被告撤銷原處分，即否准原告申請被告自為撤銷塗銷登記並准予補正吳楊蜜枝之印鑑證明乙案，洵屬有據。
㈤末按「行政法院對於人民依第5 條規定請求應為行政處分或
應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：…
四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」行政訴訟法第200 條第4 款定有明文。查原告請求判決命被告應就原告95年申請案，作成回復原告95年8 月7 日申請登記之系爭房地所有權准予移轉登記之行政處分部分，因原告提出吳楊蜜枝印鑑證明為補正時，吳楊蜜枝業已死亡，則原告之補正是否生補正之效力，其事證尚未臻明確，並涉及被告機關之裁量權，有待被告機關依相關規定辦理，核諸上開規定，本院尚難予以准許，應予駁回。
九、綜上所述，被告以原告與吳楊蜜枝95年間就系爭房地申辦所有權買賣移轉登記，未檢附登記義務人吳楊蜜枝之印鑑證明，未經通知原告為補正，即經報請臺北市政府地政處核准塗銷，並以原處分通知原告本件已無法補正印鑑證明，自有未合，訴願決定未予糾正，原告執以指摘，為有理由，原告請求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。至原告請求判決命被告應就原告95年申請案，作成回復原告95年8月7 日申請登記之「臺北市○○區○○段○○段271 地號土地」應有部分二分之一之所有權登記及「臺北市○○區○○段○○段388 建號」應有部分二分之一之所有權登記之行政處分部分，為無理由，應予駁回。備位請求確認原處分違法部分，因原處分既經撤銷，本院就此部分即無庸審酌，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，本院審酌後認核與結論無涉，爰不一一論駁，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
書記官 李依穎